9 Eylül 1965 tarihli Alman UrHG’nin 11’nci maddesinde genel nitelikli bir düzenleme ile eser sahibi haklarının, eser sahibini, eseri ile olan fikri ve kişisel ilişkisinde ve ondan yararlanmasında koruduğu ve aynı zamanda eserden yararlanma için uygun bir tazminatı garanti altına almaya hizmet ettiği düzenlenmiştir. UrHG’nin 12-14’ncü maddeleri arasında eser sahibinin manevi
78 Bkz. BVerfG, GRUR 2001, Heft 2, s. 149 vd., “Brecht”. 79
Bkz, Schulz, Wolfgang, Das Zitat in Film – und Multimediawerken, ZUM 1998/3, s. 222: (UrHG madde 51’de, bilimsel ve müzikal- sanatsal tartışma bakımından karşılıklı çatışan yararların denkleştirildiği yönünde).
hakları(urheberpersönlichkeitsrechte);15-24’ncü maddesinde, eser sahibine tanınan mali haklar ve 25-27’nci maddeleri arasında ise diğer haklar düzenlenmiştir. Eser sahibinin haklarına getirilen sınırlandırmalar ise, UrHG madde 44a–63 arasında düzenlenmiştir. İktibas serbestîsi de bu sınırlandırmalar içerisinde “Zitat-İktibas” başlıklı 51’nci maddede yer almaktadır.
Belirtmek gerekir ki Alman hukukunda da, eser sahibinin haklarına getirilen sınırlandırmalar kural olarak sadece mali haklar bakımından söz konusu olmakta ve esasen eser sahibinin manevi haklarına bir sınırlandırma getirmemektedir81. İktibas serbestîsine ilişkin düzenleme ile de eser sahibinin sadece mali hakları sınırlandırılmakta, manevi haklarına bir sınırlandırma getirilmemektedir. Alman Hukukunda da, Türk hukukunda olduğu gibi başka bir eserden iktibasa izin verilmesi için, kanuni koşulların gerçekleşmesi kaydıyla, eser sahibinin izninin alınmasına ya da ona bir tazminat ödenmesine gerek yoktur.
İktibas serbestîsine ilişkin olarak, UrHG madde 51’de yer alan düzenleme, 26
Ekim 2007 tarihli “Bilgi Toplumunda Eser Sahibi Haklarını Düzenlemeye İlişkin
İkinci Kanun-Zweites Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der
Informationsgesellschaft- ile değişikliğe uğramıştır.
UrHG’nin iktibas serbestîsini düzenleyen 51’nci maddesinin 1.1.2008 tarihinde yürürlüğe giren söz konusu değişiklikten önceki metninde:1-Bazı eserlerin
yayımlandıktan sonra, bağımsız bir bilimsel esere, içeriğini aydınlatmak için konulmasının; 2-Bir eserin parçalarının alenileştikten sonra bağımsız bir dil ile ifade edilen esere alınmasının; 3-Yayımlanmış bir müzik eserinin bazı parçalarının, bağımsız bir müzik eserine alınmasının, amaçla belirlenen çerçevede olduğu sürece, eser sahibinin çoğaltma, yayma ve umuma iletim haklarının ihlaline yol açmayacağı düzenlenmişti.
UrHG’nin 51’nci maddesinde yer alan bu düzenlemenin de, FSEK’ madde 35’de yer alan düzenlemeye benzer şekilde, kazuistik olarak şekillendirildiği görülmektedir. Zira Alman kanun koyucusu izin verilen iktibas türlerini “bilimsel eserlere büyük iktibas(UrHG madde 51/b.1; dil ile ifade edilen eserlere küçük iktibas(UrHG madde 51/b.2) ve müzik iktibasları(UrHG madde 51/b.3) olmak üzere sınırlayıcı bir şekilde saymıştı. Bu düzenleme ile hukuka uygun bir iktibastan söz
edilebilmesi, kendisine iktibas yapılacak eserin türüne göre farklı koşullara bağlanmış ve iktibas hukukumuzda olduğu gibi büyük ve küçük iktibas şeklinde bir ayrıma tabi tutulmuştur.
UrHG madde 51’de yer alan iktibas serbestîsine ilişkin düzenlemenin kazuistik yapısı, Alman öğretisinde, özellikle düzenlemenin çok katı olduğu ve bu nedenle de önemli boşluklar gösterdiği ve birçok açıdan geniş bir yoruma tabi tutulması gerektiği belirtilerek eleştirilere uğramış82, özellikle büyük ve küçük iktibas arasında yapılan keskin ayrımın çok anlamlı olmadığı ifade edilmiştir83.
Zira madde metnine göre, kısa bir şiirin(tamamının) bilimsel nitelikteki bir eser dışındaki bağımsız bir dil ile ifade edilen esere iktibası imkânı ortadan kalktığı gibi, yine esasen parça olarak iktibas edilmesi mümkün olmayan güzel sanat eserlerinin de, bilimsel nitelikteki eserler dışındaki eserlere iktibası imkânı bulunmamaktadır84. Yine UrHG madde 51/b. 2’de, kendisine iktibas yapılabilecek eserlerin dil ile ifade edilen eserlerle (sprachwerke) sınırlanması da, öğretide çok dar nitelikte görülmüştür85. Bu kapsamda özellikle sinema eserlerine iktibas yapılıp yapılamayacağı hususu da tartışma konusu olmuştur.
Maddenin kazuistik düzenlemesinden doğan söz konusu problemler uygulamada da alman mahkemelerini oldukça meşgul etmiştir. Özellikle UrHG madde 51/b.2 kapsamında sinema eserlerine iktibas yapılıp yapılamayacağı ve yine bir resim veya fotoğraf eserinin tamamının, aynı madde kapsamında bilimsel nitelikte olmayan dil ile ifade edilen bir esere iktibas edilip edilemeyeceği noktalarında alman mahkemeleri söz konusu maddenin katı düzenlemesini yumuşatan bir takım içtihatlarda bulunmuşlardır. Daha sonrada ifade edileceği gibi,
82Schricker, (Schricker, Urheberrecht), § 51, s. 1023, nr.5; Bkz. Ulmer, Eugen, Urheber-und
Verlagsrecht, Berlin-Heidelberg-New York, 1980, (anılış: Urheberrecht), s. 314; Löffler de, hükmün kazuistik düzenlemesi karşısında eleştirel tartışma imkânının tatmin edici bir şekilde sağlanamadığını ifade ederek, madde 51/2’de iktibasın eser parçaları ile sınırlandırılmış olmasından dolayı, özellikle karikatürlerin ve şiirlerin iktibasının, mümkün olmamasını eleştirmiştir. Löffler, Martin, Das Grundrecht auf Informationsfreiheit als Schranke des Urheberrechts, NJW, 1980, Heft 5, s. 203.
83Schricker, (Schricker, Urheberrecht), § 51, s. 1023, nr.5; Buna karşılık Ulmer, bağımsız nitelikteki
bilimsel eserlere yapılabilecek büyük iktibas ve bağımsız dil ile ifade edilen eserlere yapılabilecek küçük iktibas arasında yapılan temel ayrımın doğru bir düşünceye dayandığını, ancak münferit olaylarda kanundaki düzenlemenin çok dar kaldığını ifade etmiştir Ulmer, (Urheberrecht), s. 314.
84 Ulmer, (Urheberrecht), s. 314, Bu tür uyumsuzlukların ise, var olan kazuistik düzenlemeden
vazgeçilerek, alenileşmiş bir eserden dürüst kullanıma uygun olarak ve amaçla belirlenen çerçevede iktibas yapılmasını düzenleyen genel bir hükümle önlenebileceğini ifade etmiştir. Buna göre münferit olaylarda değerlendirme ise mahkemelere bırakılacaktır. Ulmer, (Urheberrecht), s. 314.
BGH(Bundesgerichtshof-Alman Federal Mahkemesi), sinema eserlerine UrHG madde 51/b.2 kapsamında iktibas yapılmasını kıyas yoluyla geçerli görmüştür86.
Söz konusu eleştiriler ve uygulamada mahkemelerin verdikleri kararlar da göz önüne alınarak, 1 Ocak 2008 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 26 Ekim 2007 tarihli “Bilgi Toplumunda Eser Sahibinin Haklarının Düzenlenmesine İlişkin İkinci Kanun” ile iktibas serbestîsine ilişkin 51’nci maddede bir takım değişiklikler yapılmıştır.
UrHG’nin “İktibas” başlıklı 51’nci maddesinin yeni metni söz konusu düzenleme ile şu hali almıştır: Alenileşmiş bir eserin iktibas amacı için çoğaltılması,
yayılması ve umuma iletimi, yararlanma özel amacın haklı kıldığı çerçevede olduğu sürece geçerlidir. Özellikle,
1-Bazı eserlerin alenileştikten sonra bağımsız bir bilimsel esere, içeriğini aydınlatmak amacıyla konulması,
2-Bir eserin parçalarının alenileştikten sonra bağımsız bir dil ile ifade edilen esere alınması,
3-Yayımlanmış bir müzik eserinin bazı parçalarının bağımsız bir müzik eserine alınması, geçerlidir.
Yeni düzenleme ile iktibas serbestîsine ilişkin 51’nci maddenin ilk fıkrasına, genel nitelikte bir hüküm ilave edilmiştir. Değişiklikten önceki düzenlemenin, üç bent halinde sınırlı olarak saydığı iktibas kategorileri, yeni düzenleme ile örnekseyici olarak sayılmıştır87. Bu üç bentte sırasıyla bilimsel eserlere yapılabilecek büyük iktibas; dil ile ifade edilen eserlere yapılacak küçük iktibas ve son olarak ise müzik iktibasları düzenlenmiştir.
Kanun değişikliğinden önce bilimsel eserlere yapılacak büyük iktibasta, kendisinden iktibas yapılacak eserin yayımlanmış olması koşulu aranırken, yeni düzenleme ile bu eserlerin alenileşmiş olması yeterli görülmüştür. Buna karşılık müzik iktibasları bakımından, kendisinden iktibas yapılacak müzik eserinin parçasının yayımlanmış olması koşulu kanun koyucu tarafından müzik iktibaslarının özelliği dikkate alınarak bilinçli olarak aynen korunmuştur88.
86 BGH, GRUR 1987/Heft 6, s. 362 vd., “Filmzitat”. 87 Lettl, Tobias, Urheberrecht, München, 2008, s. 179.
Belirtmek gerekir ki, UrHG’nin iktibas serbestîsine ilişkin 51’nci maddesinin birinci fıkrasına eklenen hükümle, bu kurum, temelinde bir genişletilmeye uğratılmamış, sadece eski düzenlemenin katı niteliğinden ortaya çıkan bazı boşluklar doldurulmuştur89. Yeni düzenleme ile Bilgi Toplumunda Eser Sahibi Hakları ve Bağlantılı Haklara İlişkin Bazı Hususların Uyumlaştırılmasına İlişkin 22.5.2001 tarih ve 2001/29 sayılı Avrupa Birliği Direktifinde90 yer alan düzenlemeye(madde 5/f.3-d) uyum sağlanmaya çalışılmıştır91.