Alım Satım Aracılığı

Sermaye piyasası araçlarının ihracından sonra ikincil piyasalarda işlem görmesine ilişkin esaslar 1934 tarihli Menkul Kıymetler Alım Satım Kanunu ile düzenlenmekte olup; Kanun’un amacı sermaye piyasası borsalarında ve tezgahüstü piyasalarda adil ve dürüst olmayan uygulamaların önüne geçilmesini teminen düzenleme yapılması olarak ifade edilmiştir. Mezkur Kanun’un Sec.2/78b maddesinde, borsa ve tezgahüstü piyasalarda gerçekleştirilen işlemlerin Kanun hükümlerine tabi kılınmasının sebebi ise bu işlemlerde yüksek oranda ulusal kamu yararı bulunması olarak gösterilmiştir.

Kanun’un tanımlara ilişkin Sec.3/78c maddesinde bentler halinde borsa, borsa üyesi, broker, dealer, banka, ve öz düzenleyici kuruluş gibi birçok temel kavrama yer verildiği görülmektedir. Buna göre, dilimize borsa olarak çevrilebilecek

“Exchange” kavramı, menkul kıymet alıcı ve satıcılarını bir araya getirecek şekilde

57 _{https://www.nyse.com/publicdocs/nyse/listing/NYSE_Initial_Listing_Standards_Summary.pdf ,} Erişim tarihi 18.03.2019.

41

bir piyasa ya da ortam oluşturan kurum, kuruluş ya da kişi topluluğu olarak tanımlanmıştır. Borsa üyesi ise, herhangi bir aracının müdahalesine ihtiyaç duymaksızın borsada işlem yapabilen gerçek kişiler ile SEC’ye kayıtlı aracılar olarak

broker ve dealerlar olarak ele alınmıştır.

ABD sermaye piyasalarında alım satım aracılığının temelini oluşturanlar ise

broker ve dealer olarak faaliyette bulunanlardır. Bu iki faaliyet ayrı ayrı yerine

getirilebileceği gibi, uygulamadaki çoğu örnek gibi, alım satım aracıları genelde

“broker-dealer” olarak her ikisini de bünyesinde barındırmaktadır.

Broker kavramı Menkul Kıymetler Alım Satım Kanunu’nun Sec.3/4/A

maddesinde, müşterileri hesabına menkul kıymet alım satımını ticari olarak gerçekleştiren gerçek ya da tüzel kişi olarak tanımlanmıştır. Tanımdan anlaşıldığı üzere bu aracılık türünün ülkemiz sermaye piyasaları bakımından işlem aracılığı ile bağlantı kurulması mümkün görünmektedir. Broker aracılığına karakterini kazandıran hususlar ise bu aracılığın ticari amaçla yapılması ve başkası hesabına işlemi içeren bir temsilcilik türü olmasıdır. SEC tarafından belirtildiği üzere, çoğu durumda bir gerçek ya da tüzel kişinin broker olarak faaliyet gösterdiği ve SEC’den lisans alması gerektiği açıksa da, bazı hallerde bu durum net olmayabilmektedir. Bu kapsamda, SEC’den yetki almış broker-dealer aracılarına komisyon karşılığında müşteri temin edenler, yüklenim aracılığı yapan yatırım bankaları ile ihraççıları komisyon karşılığında bir araya getirenler, yatırım danışmanlığı ya da finansal danışmanlık yapanlar, elektronik alım satım platformlarını işletenler ve sayılan diğer gerçek ve tüzel kişilerin de SEC’den broker olarak yetki alması gerekmektedir59

.

Broker olmanın ayırıcı özellikleri, “ticari amaçla alım satıma düzenli ve devamlı

59 _{SEC Investor Publications, “Guide to Broker-Dealer Registration”,}

42

katılım” ile “sermaye piyasası işlem zincirinin ana noktalarında yer alma” olarak kavramlaştırılmış; bu broker tanımı içine dahil olmanın en belirgin özellikleri ilk kez

SEC v. Hansen (1984) kararında; (1) ihraççının çalışanı olarak faaliyette bulunma,

(2) ücretten ziyade komisyon geliri elde etme, (3) bir ihraççının sermaye piyasası araçlarını satma, (4) yatırımcı ile ihraççı arasındaki pazarlıklara dahil olma, (5) bir yatırıma ilişki tavsiye ya da değer biçme faaliyetinde bulunma, (6) aktif olarak yatırımcılara ulaşma şeklinde altı ana başlıkta sıralanmıştır60

.

Dealer kavramı ise aynı Kanun’un Sec.3/5/A maddesinde, bir broker

aracılığıyla ya da doğrudan, kendi nam ve hesabına ticari amaçla menkul kıymet alım satımı faaliyetinde bulunan gerçek ya da tüzel kişi olarak tanımlanmaktadır. Temsilci olarak faaliyet gösteren broker aracısından farkı, dealer’ın doğrudan kendi nam ve hesabına, kendi portföyü için alım-satım yapmasıdır. Ancak “trader” olarak adlandırılan yatırımcı ile dealer aracısının benzer özellikler sergilediği gözetilerek, bu iki kavramın ayrıştırılması açısından, yatırımcının bireysel olarak, ticari bir amaç sergilemeksizin kendi portföyüne alım yaptığının, dealer’ın ise kendi portföyü için yaptığı işlemlerde ticari amaç güttüğünün altının çizilmesi gerekmektedir61

. Bu kanuni tanıma ek olarak, SEC tarafından, belli bir menkul kıymetin düzenli ve sürekli olarak alım satımı amacını güden, belli menkul kıymetler bakımından alım- satım fiyatı kote eden, yatırımcılara kredi sağlayan, yatırım tavsiyesi veren ve yatırımcılarla karşılıklı olarak türev araç sözleşmesi imzalayan gerçek ve tüzel kişilerin de dealer olarak yetkilendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir62

.

60 _{Barr/Jackson/Tahyar, s.461, 462.} 61

SEC tarafından hazırlanan “Guide to Broker-Dealer Registration” Raporu’na göre, dealer alım satım işlemlerini “düzenli ticari faaliyet” olarak icra etmektedir. Ayrıca bkz. Cox/Hillman/Langevoort, s.1022.

43

1934 Menkul Kıymetler Alım Satım Kanunu’nun SEC.3/A/48 maddesinde

broker ve dealer aracılarının, Kanun’un Sec.15 bölümünde düzenlenen hükümler

uyarınca SEC’den yetki belgesi alması zorunluluğu getirilmiş olup; atıf yapılan Sec.15/78o hükmünde ise, yetki belgesi olmaksızın broker ve/veya dealer olarak faaliyet göstermenin, faaliyet gösterme teşebbüsünde bulunmanın ya da

broker/dealer aracılarıyla ilişkili olup, bu broker/dealer’ın gözetimi dışında63

faaliyette bulunmanın yasak olduğu belirtilmiştir. Ülke genelinde hangi hallerde

broker/dealer olarak yetki alınması gerektiği sürekli olarak tartışma konusu olsa da,

SEC’nin bu husustaki duruşu genel olarak, herhangi bir kişinin düzenli olarak menkul kıymet satıcısı konumunda bulunması ve satış yapmaktan kar elde ediyor olması, o kişinin broker/dealer olarak yetkilendirilmesini gerektirdiği şeklindedir64

. Ayrıca belirtmek gerekir ki, ABD nezdinde faaliyet gösteren bankalar Menkul Kıymetler Alım Satım Kanunu’nda sayılan belli işlemler bakımından broker/dealer olarak yetki alma yükümlülüğünden muaf tutulmuştur65

.

Menkul Kıymetler Alım Satım Kanunu Sec.15 nezdinde ele alınan alım satım aracılığı yetki sürecinin temel olarak beş aşaması bulunmaktadır. Buna göre

broker/dealer olarak yetki belgesi almak isteyen gerçek ve tüzel kişilerin:

- Eksiksiz şekilde doldurulmuş “Form BD” ile SEC’den faaliyet izni alması,

63 _{Kanun’da “Associated person of a broker/dealer” olarak kavramlaştırılan ilişkili kişiler, temelde} yetki belgesini haiz bir broker/dealer için çalışan personel ya da dışardan hizmet alınan gerçek ya da tüzel kişilerdir. Bu kişiler yetkili broker/dealer gözetiminde, onun nam ve hesabına faaliyette bulundukları sürece SEC’den ayrı bir yetki belgesi almayacak olmakla birlikte, ilişkili oldukları

broker/dealer’ın gözetiminden uzaklaştıkları ve ondan bağımsız işlem yaptıkları bir durumda, yetki

belgesi sahibi olmak zorundadırlar. 64

Cox/Hillman/Langevoort, s.1023. 65

1999 yılında yürürlüğe giren Gramm-Leach-Bliley Kanunu’ndan önce bankalar tüm işlemleri bakımından SEC’den broker/dealer yetki belgesi alma yükümlülüğünden muaf tutulmuşken, söz konusu Kanun ile Menkul Kıymetler Alım Satım Kanunu’ndan yapılan değişiklikle bu muafiyet belli işlemler için daraltılmıştır.

44

- Öz düzenleyici bir kuruluşun66 üyesi olması,

- Menkul Kıymet Yatırımcılarının Korunması Kuruluşu (Securities Investor Protection Corporation/SIPC) üyesi olması,

- Faaliyet göstereceği eyaletin öngördüğü yükümlülükleri yerine getirmesi ve - Ortak, yönetici, birim yöneticisi ve diğer personelin mesleki yeterliliklerinin sağlanması

gerekmektedir. Belirtilen şekilde yetkili bir alım-satım aracısı olmayanların Menkul Kıymetler Alım Satım Kanunu’na aykırı davranması söz konusu olacağı gibi, faaliyet izni alınmasını takip eden 6 ay için SEC tarafından yapılan yerinde denetimden geçemeyenlerin izinlerinin durdurulması ve iptali de söz konusu olabilecektir.

Belirtilen şekilde yetkili bir broker/dealer olarak faaliyet gösteren aracıların, Menkul Kıymetler Alım Satım Kanunu başta olmak üzere, öz düzenleyici kuruluşların koyduğu kurallarında da dahil olduğu ABD sermaye piyasası mevzuatından doğan çeşitli yükümlülükleri söz konusudur. Bu yükümlülükler ABD Hukukunda genel olarak “fiduciary duties” olarak adlandırılan ve genel anlamda bir vekalet almaktan kaynaklanan sorumluluklardır67

. Bunlar genel olarak sermaye piyasası suçlarından kaçınmak adına adil işlem yapma; müşterilerin özellik ve ihtiyaçlarını gözeterek, uygun ürünler ve hizmetler sunma; müşteri emrini en iyi şekilde yerine getirme; müşteriden emir almaksızın işlem yapmama; açığa satış ve kredili işlem sınırlamalarına uygun hareket etme; halka arzlarda sınırlamalara uygun

66

“Self regulatory organization/SRO” yani öz düzenleyici kuruluş, Menkul Kıymetler Alım Satım Kanunu’nda tanımlanmış olup, buna göre ulusal borsalar, yetkili menkul kıymet kuruluşları ve yetkili takas kuruluşları birer öz düzenleyici kuruluştur. ABD nezdinde faaliyet gösteren en önemli öz düzenleyici kuruluşlara borsalar olarak NYSE ve NASDAQ yanında, “Financial Industry Regulatory

Authority/FINRA” örnek gösterilebilecektir.

67 _{ABD Federal Sermaye Piyasaları mevzuatı uyarınca genel olarak “broker-dealer”ların “fiduciary} duty” hükümlerinden sorumluluğu bulunmasa da, ABD Mahkemeleri belli durumlarda bu yönde

45

işlem yapma; belge ve kayıt düzenine uygun hareket etme gibi temel kurallar olarak sıralanabilecektir. Broker/dealer olarak faaliyette bulunan kuruluşları, kanuni düzenlemeler yanında, SEC’nin ve öz düzenleyici kuruluşların ikincil düzenlemeleri ile öngördükleri iş yapış kurallarına, yatırımcıyı koruma, etik olmayan ve zarar verici işlemlere maruz bırakmaktan kaçınma yükümlülüklerine de tabidirler.

B. AB Sermaye Piyasası Hukukunda Aracılık Faaliyetleri