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2. ŞİRKET - MÜŞTERİ BİLGİLERİ, KULLANILAN DEĞER TANIMLARI 1 Şirket Bilgileri
2.3 Kullanılan Değer Tanımları
2.3.1 Adil Piyasa Değeri (Pazar Değeri)
A analogia é técnica empregada para o suprimento de uma lacuna, da inexistência da norma no sistema. Não se trata, pois, de espécie de interpretação, pois não se interpreta o que não existe, e sim de modo de integração das normas jurídicas. O recurso à analogia é consequência da impossibilidade de admitir a inexistência de solução para um caso concreto a partir do ordenamento jurídico como um todo. Ainda que não haja norma específica para a solução de um problema jurídico específico, supõe-se que o sistema, analisado em sua totalidade, guarda em seu bojo a viabilidade de resolução de qualquer problema jurídico. Admitir a existência de uma lacuna insolúvel implicaria admitir a inexistência de coerência e unidade no ordenamento. A atividade interpretativa, ao contrário, tem por premissa o reconhecimento do direito como unidade358.
Como afirma Karl Engish,
Na medida em que a interpretação baste para responder às questões jurídicas, o Direito não será, pois, lacunoso. Pelo contrário, a “analogia” possui já uma função integradora. Ela não exclui as lacunas, mas fecha-as ou colmata-as.359
Engish reconhece a existência de lacunas voluntárias e involuntárias360, mas assevera, peremptoriamente (embora reconheça a existência de doutrina em
357 ENGISH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 6ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1988, p.
276.
358
“A possibilidade de analogia parte exatamente desse pressuposto, ou seja, da coerência do Direito. Assim, a unidade do Direito é um pressuposto com que deve atuar o intérprete, não podendo desempenhar sua atividade sem admiti-a, sob pena de mal desempenhar sua função” (TAVARES, André Ramos. Curso de
Direito Constitucional, p. 101)
359 Idem, p. 280.
360No mesmo sentido, afirma Luís Roberto Barroso: “As lacunas na legislação podem ser de várias espécies,
inclusive intencionais – frutos da omissão deliberada do legislador – e involuntárias, quando ocorrem por deficiência do legislador ou pela superveniência de situações inexistentes à época da edição da norma” (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, p. 141).
sentido oposto), que os conceitos jurídicos indeterminados não constituem
exemplo de lacuna voluntária:
Ela [a analogia] não exclui as lacunas, mas fecha-as ou colmata- as. O mesmo vale dizer daquelas considerações jurídicas que se apoiam nos “princípios gerais do Direito”. E também quando o legislador consciente e propositadamente deixou uma questão jurídica “em aberto” para decisão, uma questão que ele “deixou ao parecer da ciência e da prática” (tal como é o caso, v. gr., segundo a expressa declaração de motivos anteposta ao Código Penal, da tentativa inadequada (impossível) de um acto criminoso), teremos de falar duma lacuna. Nestes termos, existem não só lacunas involuntárias como também lacunas voluntárias. Inversamente, em minha opinião, já não deveria falar-se de lacuna quando o legislador, através de conceitos normativos indeterminados, ou ainda através de cláusulas gerais e cláusulas discricionárias, reconhece à decisão uma certa margem de variabilidade (difrerentemente, em todo caso, PH HECK). Com efeito, aqui apenas nos encontramos perante afrouxamentos planeados da vinculação legal, para efeitos, designadamente, de ajustamento da decisão às circunstâncias particulares do caso concreto e às concepções variáveis da comunidade jurídica. Além disso, são sempre aqui prefixadas pela lei à autoridade que decide certas linhas de orientação e certos limites. (...) Aceita-se em todo o caso que a linha de fronteira entre a aplicação do Direito secundum
legem e o preenchimento de lacunas praeter legem se torna pouco
nítida nas cláusulas gerais e nas cláusulas discricionárias. Por último, decerto que é uma questão terminológica a maior ou menor extensão do conceito de lacuna.361
O emprego da analogia para a solução de um problema jurídico, assim, consiste no uso de uma norma jurídica destinada a regular outra hipótese legal, com a qual guarde algum elemento de similaridade, em uma ambiência para a qual tal norma não fora prevista. Segundo Maria Helena Diniz, a analogia “consiste em aplicar, a um caso não regulado de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma prescrição normativa para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado, fundando-se na identidade do motivo da norma e não na identidade do fato”362.
Carlos Maximiliano observa com precisão que a analogia pressupõe “uma hipótese não prevista, senão se trataria apenas de interpretação extensiva” 363:
A Analogia ocupa-se com uma lacuna do Direito Positivo, com hipótese não prevista em dispositivo nenhum, e resolve esta por meio de soluções estabelecidas para casos afins; a
361
ENGISH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico, p. 280-281.
362 DINIZ, Maria Helena. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 140-141. 363 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito, p. 173.
interpretação extensiva completa a norma existente, trata de espécie já regulada pelo Código, enquadrada no sentido de um preceito explícito, embora não compreendida na letra deste.
Os dois efeitos diferem, quanto aos pressupostos, aos fins e ao resultado: a analogia pressupõe falta de dispositivo expresso, a interpretação pressupõe a existência do mesmo; a primeira tem por escopo a pesquisa de uma ideia superior aplicável também ao caso não contemplado no texto; a segunda busca o sentido amplo de um preceito estabelecido; aquela de fato revela uma norma
nova, esta apenas esclarece a antiga; numa o que se estende é o princípio; na outra, na interpretação, e a própria regra que se dilata.
Em resumo: a interpretação revela o que a regra legal
exprime, o que da mesma decorre diretamente, se a examinam
com inteligência e espírito liberal; a analogia serve-se dos
elementos de um dispositivo e com o seu auxílio formula preceito novo, quase nada diverso do existente, para resolver hipótese não
prevista de modo explícito, nem implícito, em norma alguma. Identificam-se a analogia e a exegese ampla, quanto a uma particularidade, têm um ponto em comum: uma e outra servem para resolver casos não expressos pelas palavras da lei.364
Paulo Bonavides usa a expressão interpretação analógica365, mas
imediatamente aponta a sua inadequação:
Vejamos a seguir a chamada interpretação analógica. Em rigor não há interpretação analógica, mas um processo de integração por analogia. Tudo está contido no sistema jurídico. Somente graças a essa unidade é que se permite falar em interpretação analógica, visto que o aplicador da lei, tendo recurso à analogia, em verdade não cria um novo direito nem se coloca na posição de legislador, mas tão somente cumpre a tarefa de descobrir ou explicitar um direito latente, que já existe no interior do sistema. A teoria da analogia, segundo Nawiasky, é apenas um método de preenchimento de lacunas.
Com efeito, uma controvérsia demanda solução; em faltando, porém, a norma precisa que regule a espécie contemplada, o intérprete vale-se da disposição contida numa regra legal aplicável a casos semelhantes ou matérias análogas e por essa via opera e confirma a máxima da coesão e unidade lógica do sistema jurídico (logische Geschlossenheit des Rechtes). A interpretação propriamente dita transcorre num quadro mais restrito ou limitado – secundum legem – de modo que aquilo que não puder ser extraído da lei considera-se como não legislado. Mas o intérprete tem saltado além desses limites, para uma interpretação analógica (praeter legem) e livre (eventualmente contra legem).
A verdadeira interpretação para alguns é no entanto aquela que se contem nos limites da lei (secundum legem).
364 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito, p. 175.
365 Em Direito Penal, a doutrina e jurisprudência costumam distinguir a analogia da interpretação analógica,
denominação dada à interpretação extensiva naquela seara. No âmbito penal, a analogia é expressamente vedada, sob pena de violação do princípio da legalidade insculpido no art. 5º, inciso II da Constituição Federal. Já a interpretação analógica, por consistir numa operação intelectual de revelação do sentido da lei, é admitida.
Quando passa porém da lei e invoca institutos afins, já não seria em rigor interpretação senão analogia (praeter legem). Se, enfim, conclui em sentido contrário à lei, é criação jurídica, com o intérprete se arvorando tacitamente em substituto do legislador ao desempenhar, como usurpador, funções de manifesto teor legislativo, que lhe não foram cometidas, e só por um abuso ou excesso de linguagem se poderia ainda nesse caso falar de interpretação. Como assinalamos, ao invés do intérprete, teríamos então a presença do legislador. Há contudo juristas que entendem, como Burckhardt, que todo intérprete legisla, o que não procede, conforme veremos.
A interpretação analógica distingue-se da interpretação extensiva, posto que com ela mantenha estreitos pontos de contacto. A primeira patenteia sempre uma lacuna, uma ausência de norma expressa, de modo que ao intérprete se faculta buscar “um novo direito” com apoio na identidade de fundamento. Já na interpretação extensiva existe a norma, que embora deficiente ou imperfeita, contém uma disposição aplicável.366
A jurisprudência, por vezes, principalmente na esfera penal, também usa a expressão “interpretação analógica” como sinônimo de interpretação extensiva, embora, como bem observou Bonavides, não haja, a rigor, uma interpretação analógica:
3. Não se pode confundir analogia com interpretação analógica ou extensiva. A analogia é técnica de integração, vale dizer, recurso de que se vale o operador do direito diante de uma lacuna no ordenamento jurídico. Já a interpretação, seja ela extensiva ou analógica, objetiva desvendar o sentido e o alcance da norma, para então definir-lhe, com certeza, a sua extensão. A norma existe, sendo o método interpretativo necessário, apenas, para precisar-lhe os contornos. (STJ, REsp nº 121428 RJ 1997/0014040-7)
A legislação brasileira determina expressamente que o juiz, na qualidade de aplicador do direito, se valha da analogia no caso de omissão legislativa. Diz o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei nº 4.657/1942) que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”.
Nem sempre, porém, o emprego da analogia consiste na aplicação de uma
norma jurídica específica, criada para regular a situação “a”, a uma situação “b”, com a qual guarde tal ou qual similaridade. É possível que a solução seja buscada na ordem jurídica como um todo, por meio da conjugação de diversos dispositivos esparsos, justamente por não haver um único que seja aplicável,
mesmo que por analogia, para a solução do problema que se busca. A primeira hipótese – em que uma norma jurídica é usada por analogia – é denominada pela doutrina de analogia legis; à segunda hipótese, quando a solução é buscada no sistema, dá-se o nome de analogia juris. Karl Engish traça a distinção entre analogia da lei e analogia do Direito:
Distingue-se tradicionalmente entre analogia da lei e analogia do Direito. São estes mais ou menos os termos da distinção: Ao passo que a analogia da lei parte de uma regra jurídica isolada (...) e dela retira um pensamento fundamental aplicável a casos semelhantes, a analogia do Direito parte “duma pluralidade de normas jurídicas” (assim ENNECCERUS). Um exemplo de analogia do Direito surge, v. gr., quando, de uma série de preceitos individuais do Código Civil que impõe a obrigação de indenizar por uma conduta culposa em face da contraparte contratual, na fase de contratação (...), se deriva o princípio geral de que logo a simples iniciação das negociações fundamenta um dever de cuidado entre as partes cuja violação induz em responsabilidade por perdas e danos (a chamada responsabilidade por culpa in contrahendo). Vê-se claramente que a distinção entre analogia da lei e analogia do Direito, assim entendida, no fundo apenas se refere à base de indução usada na elaboração do pensamento fundamental, base essa que num caso é mais restrita e no outro é mais ampla. Com razão se poderia, pois, dizer que apenas se trata aqui de uma diferença de grau.367
Num e noutro caso, a analogia não implica criação de direito, uma vez que a solução encontrada, seja na lei, seja no sistema, já existe, ao menos em estado latente, no ordenamento jurídico.
A analogia é empregada com frequência nos âmbitos do Direito Civil368 e
do Direito Penal – sendo permitida, nessa última seara, apenas a chamada analogia in bonam partem, ou seja, benéfica ao acusado369.
367 ENGISH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico, p. 295-296.
368Maria Helena Diniz observa que “na seara do direito civil larga é a aplicação da analogia”, colacionando
inúmeros exemplos de seu emprego (DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito, p. 149-150).
369
Exemplificativamente: TJ-SP - Agravo de Execução Penal EP 990092873334 SP (TJ-SP). Data de publicação: 26/03/2010. Ementa: “EXECUÇÃO PENAL - PEDIDO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL - PENAL INFERIOR A DOIS ANOS -RÉU REINCIDENTE - APLICAÇÃO DA ANALOGIA INBONAM PARTEM DO ARTIGO 83 DO CÓDIGO PENAL - CONCESSÃO - CABIMENTO. Em virtude da ausência da lacuna legislativa para concessão de benefícios penais ao reeducando, reincidente e condenado a pena inferior a dois anos, aplica- se a analogia in bonam partem do artigo 83 do Código Penal para conceder-lhe o benefício do livramento condicional”; TRF-1 - APELAÇÃO CRIMINAL ACR 39340 MG 0039340-56.2005.4.01.3800 (TRF-1) Data de publicação: 09/11/2010. Ementa: “PENAL. MOEDA FALSA ( CP : ART. 289, § 1º). DOSIMETRIA DA PENA.APLICAÇÃO DA ANALOGIA IN BONAM PARTEM. DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO CRIME DE FURTO ( CP : ART. 155, § 2º). IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE. MANUTENÇÃO COMO DEFINITIVA. REFLEXOS NA PENA DE MULTA. APELO PROVIDO. 1. A analogia pressupõe, para o seu uso, uma lacuna involuntária (art. 4º da LICC ). Precedentes do Col. STJ. 2. Não se pode pretender aaplicação da analogia, com o ajuste de cominações legais de tipos penais diversos, ainda que in bonam partem, de forma a abranger hipótese não