BEKLENEN KONUT ARZI
3.2 Özel Veriler - Gayrimenkullerin Bulunduğu Bölgenin Analizi .1 İstanbul İli
Como já apontado de início, hermenêutica, interpretação e aplicação não são expressões sinônimas. A hermenêutica é a ciência dedicada ao estudo dos métodos e princípios caracterizadores do processo de interpretação. A palavra deriva da figura do deus olímpico Hermes, que, na mitologia grega, figura como mensageiro dos deuses, transmitindo a vontade destes aos homens (sendo, portanto, um intermediário entre homens e deuses)237.
O processo de interpretação, por seu turno, constitui a atividade intelectual de identificação da(s) norma(s) aplicável(is) a um caso concreto e de atribuição de sentido aos termos que compõem essa(s) norma(s). A aplicação, por seu turno, consiste em momento posterior ao da interpretação, ou seja, na concretização da norma após a determinação de seu sentido238.
237“A ideia de que a língua dos deuses é inacessível aos homens é antiga. Moisés era capaz de falar com
Deus, mas precisava de Aarão para se comunicar com o povo. Hermes, na mitologia grega, era um intermediário entre os deuses e os homens, de onde vem a palavra hermenêutica. A dogmática hermenêutica, já dissemos, faz a lei falar” (FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito:
técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1991, p. 280).
238 “A Hermenêutica Jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para
André Ramos Tavares observa que a interpretação “não é uma atividade descritiva, mas sim construtiva: não se ‘extrai’ o significado do enunciado normativo”, pois “a interpretação é ‘atribuição’ de conteúdo, sentido e objetivo, por parte daquele que procede na delicada tarefa hermenêutica”239.
A despeito da pretensão da hermenêutica de sistematizar as regras de interpretação do direito, a atividade interpretativa é dotada de tamanha complexidade que a sistematização científica desse processo mental apresenta enormes dificuldades.
Essa complexidade decorre, antes de mais nada, das características que marcam o próprio discurso jurídico, vale dizer, do modo pelo qual a linguagem jurídica se constitui.
A linguagem jurídica – a linguagem técnica empregada pelo direito enquanto ciência – é construída a partir da linguagem cotidiana, da qual haure não só palavras como também expressões inteiras, ora lhes reconhecendo significado similar ao do uso cotidiano, ora atribuindo-lhes um sentido técnico específico, inerente à realidade jurídica (e não coincidente com a realidade empírica a partir da qual o sentido original do termo é extraído). Daí a observação de Sainz Moreno de que há, ao invés de uma linguagem jurídica, um uso jurídico
da linguagem ordinária240. A dificuldade inerente a tal situação é assim sintetizada por Tércio Sampaio Ferraz Jr.:
Ao disciplinar a conduta humana, as normas jurídicas usam palavras, signos linguísticos que devem expressar o sentido daquilo que deve ser. Este uso oscila entre o aspecto
onomasiológico da palavra, isto é, o uso corrente para a
designação de um fato, e o aspecto semasiológico, isto é, a sua significação normativa. Os dois aspectos podem coincidir, mas nem sempre isso ocorre. O legislador, nestes termos, usa vocábulos que tira da linguagem cotidiana, mas frequentemente lhes atribui um sentido técnico, apropriado à obtenção da disciplina desejada. Esse sentido técnico não é absolutamente independente, mas está ligado de algum modo ao sentido comum, sendo por isso passível de dúvidas que emergem da tensão entre ambos.241
pretendem substituir uma palavra pela outra; almejam, ao invés de Hermenêutica, Interpretação. Esta é a aplicação daquela; a primeira descobre e fixa os princípios que regem a segunda. A Hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar.” (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 1).
239 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 100. 240
SAINZ MORENO, Fernando. Conceptos jurídicos, interpretacion y discrecionalidad administrativa. Madri: Civitas, 1976, p. 101.
Como afirmado, “a linguagem do Direito deve ser a linguagem coloquial, comum”242. A linguagem é um sistema puramente arbitrário, uma vez que os
signos linguísticos são meras convenções, que não guardam nenhuma relação essencial com os objetos a que se referem. Daí porque Gordillo afirma, com razão, que as palavras são meros rótulos que se colocam nas coisas243. Não
obstante, a natureza prescritiva (e não meramente descritiva) da linguagem jurídica torna essa espécie de linguagem capaz de moldar e mudar a realidade social. Como observa Lourival Vilanova, “altera-se o mundo físico mediante o trabalho e a tecnologia, que o potencia em resultados. E altera-se o mundo social mediante a linguagem das normas, uma classe da qual é a linguagem das normas do Direito”244. A linguagem é produto cultural, fruto do tempo e do local – portanto,
do contexto – em que é produzida, razão pela qual afirma Vilanova que “a sintaxe e o estilo linguístico do direito positivo vinculam-se aos contextos culturais, de que a linguagem é uma parte integrante”245.
A construção da linguagem jurídica se dá, portanto, a partir da linguagem coloquial ou ordinária. Marcos Vinícius Filgueiras Júnior reconhece a imprecisão e a ambiguidade como características ínsitas à linguagem natural:
A linguagem é normalmente classificada em linguagem natural (ou ordinária), e linguagem técnica (ou formal). A primeira é o sistema representativo utilizado pela comunicação humana, que é nitidamente convencional, isto é, um sistema estabelecido por meio de acordo entre os grupos sociais e comunidades. É, decerto, uma linguagem por natureza de textura aberta, contendo signos de multiplicidades significativas, com imprecisões decorrentes de vários fatores, dentre os quais se destaca a interferência da significação emotiva das palavras, a vagueza e a ambiguidade. Por outro lado, a linguagem técnica busca traduzir uma precisão lógica, que afaste evocações ideológicas e cargas
emotivas. É o caso da linguagem matemática, cujo símbolo “2” representa uma quantidade de unidades invariáveis, ou, então, da linguagem da química, quando expressa fórmulas precisas.246
242
CONCEIÇÃO, Márcia Dominguez Nigro. Conceitos indeterminados na Constituição: requisitos da
relevância e urgência (art. 62 da CF). São Paulo: Celso Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito
Constitucional, 1999, p. 19.
243 GORDILLO, Augustín. Tratado de Derecho Administrativo Buenos Aires: Macchi, 1974, p. I.1.
244 VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema de direito positivo. São Paulo: Max Limonad, 1997,
p. 42.
245
VILANOVA, Lourival. Ob. cit., p. 66.
246 FILGUEIRAS JÚNIOR, Marcos Vinícius. Conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade
A linguagem jurídica, segundo o autor, congrega tanto características da linguagem natural quanto da linguagem técnica, razão pela qual o direito suporta as limitações de ambas:
Pois bem, o Direito detém características de ambas linguagens, muito embora predominem as características da linguagem natural. Se, por um lado, o direito, para promover as comunicações dos comandos aos seus destinatários, se vale da língua efetivamente falada em um determinado território, por um determinado povo, estará, então, neste caso, se valendo da linguagem natural; por outro, a linguagem normativa inerente ao Direito é criada com a finalidade de criar institutos dotados de técnica e precisão, para dirimir as controvérsias. Assim, quando o Direito fala em contrato, ato jurídico, posse, doação,
imputabilidade, deseja fixar precisos limites para tais institutos de
modo a criar, literalmente, entes técnicos, formais, que possam limitar ou restringir a presença ideológica na aplicação desses institutos. Por essa razão, o Direito sofre com as limitações de ambas as linguagens.247
Diante dessa circunstância, conclui o autor, “admitir que o Direito se utiliza da linguagem natural significa admitir, por via de consequência, a possibilidade da indeterminação em razão da linguagem”248.
A indeterminação é ínsita à linguagem, seja ela jurídica ou coloquial. Carrió destaca a textura aberta da linguagem ordinária ou natural, marcada, ainda, pela
ambiguidade e pela vaguidade (ou vagueza)249. O mesmo autor destaca ainda a existência de três zonas de determinação dos signos linguísticos: a zona de
intensidade luminosa, na qual não há dúvida acerca da aplicabilidade do vocábulo
à realidade sobre a qual incide; a zona de obscuridade circundante, em relação à qual há, em sentido inverso ao da anterior, certeza acerca da não aplicabilidade do vocábulo, e, por fim, a zona de penumbra, na qual a aplicabilidade do vocábulo à realidade é incerta250. É nessa zona de penumbra que se insere a
indeterminação dos signos linguísticos.
Se a indeterminação é ínsita à linguagem, e se esta é a matéria-prima a partir da qual se constrói o direito251, é evidente que a linguagem jurídica também
247 FILGUEIRAS JÚNIOR, Marcos Vinícius. Conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade
administrativa, p. 31.
248 Idem, p. 32.
249 CARRIÓ, Genaro. Algunas palabras sobre las palabras de La ley. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1971, p.
21.
250
CARRIÓ, Genaro. Notas sobre Derecho y Lenguage. 4ªed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1994, p. 33.
251“O direito é um fato social, um de cujos componentes é a linguagem. A linguagem jurídica é o suporte
é marcada pela indeterminação. Tal circunstância intensifica-se à luz do fato de que a natureza prescritiva do direito, bem como sua natureza de ferramenta de controle social, tornam a linguagem jurídica marcada pela generalidade e pela abstração – elementos que intensificam ainda mais a indeterminação da linguagem. Nesse sentido, Márcia Dominguez Nigro Conceição observa que essa indeterminação, no nível encontrado na linguagem jurídica, favorece a função
projetiva da lei:
O texto legal, aqui compreendido em sentido lato, sob qualquer forma de manifestação escrita – lei, regulamento, ordem – é uma necessidade imposta pelas relações humanas, cujo controle lhe compete. Por essa função de prescrever comportamentos gerais, são pertinentes à linguagem do texto legal as características da generalidade e abstração.
Este binômio – generalidade e abstração – são traços essenciais observados pelo legislador que não é onisciente, sendo-lhe impossível prever todas as situações fáticas que possam estar presentes nas hipóteses de incidência das leis. Essa impossibilidade de total previsão sobre os fatos, intervenientes nas relações reguladas pelo Direito, advém do dinamismo social, traduzido em constantes alterações das circunstâncias fáticas sociais, políticas, científicas, econômicas e outras.
Em não podendo singularizar, em um determinado momento, um destinatário e uma situação, pesa a favor do legislador a introdução na lei dos termos vagos, imprecisos ou indeterminados, advindos da linguagem comum. Isto porque eles podem albergar um maior número de casos, sendo passíveis de determinação no momento da sua aplicação a um caso concreto, por meio da interpretação (...).
Na realidade, a indeterminação ou fluidez, elasticidade, como citam outros autores, favorece à função projetiva da lei, podendo atingir seus destinatários no momento de sua emanação ou no futuro.252
Assim, vocábulos como parente, cidadão e casa, cujos sentidos empíricos são conhecidos por todos, adquirem significados próprios, características e especificidades únicas quando no bojo do discurso jurídico.
Não há uma regra preestabelecida que determine em que circunstâncias o vocábulo há de ser entendido, em âmbito jurídico, com o mesmo sentido que tem na linguagem comum, e em quais circunstâncias receberá um sentido particularizado no universo jurídico. Revela-se, já aqui, uma primeira dificuldade no estabelecimento do sentido das normas jurídicas. Esta é, por sinal, a razão
252 CONCEIÇÃO, Márcia Dominguez Nigro. Conceitos indeterminados na Constituição: requisitos da
pela qual Tércio Sampaio Ferraz Jr. afirma que “a determinação do sentido básico envolve dificuldades que não se resolvem apenas com a invocação da norma reconhecida como válida. É mister, então, encontrar regras para a determinação do sentido das palavras ou signos linguísticos”253.
Não se olvide, ainda, a relevância da subjetividade do intérprete no resultado final do processo interpretativo. Sendo a interpretação uma atividade intelectiva, fruto de um processo racional, mas sempre e inevitavelmente subjetivo, suas vivências e memórias (das quais seu vocabulário é fruto) influenciam decisivamente na atribuição de sentido aos termos linguísticos integrantes da norma jurídica. Assim, bem observa Carlos Maximiliano que “o conceito de clareza é relativo: o que a um parece evidente, antolha-se obscuro e dúbio a outro, por ser este menos atilado e culto, ou por examinar o texto sob um prisma diferente ou diversa orientação”254.
Outra circunstância que acentua a dificuldade da interpretação jurídica é a diferença que pode haver entre os significados possíveis de um mesmo termo, não apenas no cotejo entre o sentido coloquial e o técnico (jurídico) do termo, mas entre os significados existentes na própria linguagem jurídica, a depender do
ramo do direito de que se trate.
Emblemático, nesse tocante, é a possibilidade de sentidos atribuíveis ao termo funcionário público. O artigo 327 do Código Penal traz a seguinte redação:
Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
§ 2º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.
Já o artigo 3º da Lei nº 10.261/1968, do Estado de São Paulo, conhecida como Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo, estabelece:
253 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, Dominação, Decisão, p. 232. 254 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito, p. 30.
Art. 3º. Funcionário público, para os fins deste Estatuto, é a pessoa legalmente investida em cargo público.
Nota-se, antes de mais nada, que os dois dispositivos buscam extrair um
conceito da expressão (ou do termo, ou ainda, do signo linguístico) “funcionário público”. Nem o caput do art. 327 do Código Penal, nem o art. 3º da Lei Estadual nº 10.261/68 descrevem condutas, mas buscam delimitar o conceito de
funcionário público para, posteriormente, construir suas respectivas incidências
normativas. E mencionam expressamente que o fazem para suas respectivas
finalidades e ambiências (“para os efeitos penais” / “para os fins deste Estatuto”)255. Não bastasse, o § 1º do art. 327 do Código Penal acresce ainda
uma definição de funcionário público por equiparação.
O art. 327 do Código Penal, ao se referir, em seu caput, a “cargo, emprego ou função pública”, se aproxima do conceito de servidor público que se extrai do art. 37 da Constituição Federal (que não se vale da expressão funcionário, preferindo referir-se a servidor público), mormente em seu inciso I. O mesmo não ocorre com o art. 3º da lei paulista, que se refere tão somente a “cargo público”.
Não há dúvida, portanto, de que a expressão funcionário público recebe atribuições de sentido distintas em dois subsistemas jurídicos (ou seja, no âmbito penal e na esfera administrativa). Ambos subsistemas, no entanto, fazem parte do sistema jurídico como um todo, vale dizer, em ambos os casos é utilizada a
linguagem jurídica, a linguagem técnica do direito.
Disso decorre que a variação de sentidos não existe apenas entre o sentido coloquial da expressão “funcionário público” e dos possíveis sentidos técnicos atribuíveis a essa expressão. A variação ocorre ainda no bojo da própria linguagem técnica. Como afirma Carlos Maximiliano:
Preceito preliminar e fundamental da Hermenêutica é o que manda definir, de modo preciso, o caráter especial da norma e a matéria de que é objeto, e indicar o ramo do Direito a que a mesma pertence, visto variarem o critério de interpretação e as regras aplicáveis em geral, conforme a espécie jurídica de que se trata. (...)
255
É interessante observar que o artigo 2º do Decreto-Lei nº 1.713/1939, que “dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União” tem redação praticamente idêntica à do artigo 3º da lei paulista, com a única diferença de que não consta, no decreto-lei, a expressão “para os fins deste Estatuto”.
As disposições de Direito Público não se interpretam do mesmo modo que as do Direito Privado; e em um e outro ainda os preceitos variam conforme o ramo particular a que pertencem as normas: os utilizáveis no Constitucional diferem dos empregados no Criminal; no Comercial não se procede exatamente como no Civil, e, no seio deste, ainda a exegese dos contratos e das leis excepcionais se exercita mediante regras especiais.256
Finalmente, não se pode desconsiderar que, como a interpretação é o resultado de um processo de adequação de símbolos linguísticos a uma determinada realidade, e esta é mutável, a atribuição de um determinado sentido a um termo ou expressão não leva a um resultado definitivo, mas ao estabelecimento de um sentido transitório, ou seja, válido para aquelas determinadas circunstâncias de tempo e local, bem como para as circunstâncias sociais, culturais e pessoais do próprio intérprete.
A esse respeito, Luís Roberto Barroso observa que “toda interpretação é produto de uma época, de uma conjuntura, que abrange os fatos, as circunstâncias do intérprete e, evidentemente, o imaginário de cada um”257, razão
pela qual “a interpretação não é um fenômeno absoluto ou atemporal. Ela espelha o nível de conhecimento e a realidade de cada época, bem como as crenças e valores do intérprete, sejam os do contexto social em que esteja inserido, sejam os de sua própria individualidade”258. No mesmo sentido, Carlos Maximiliano
assevera que “o intérprete é o renovador inteligente e cauto, o sociólogo do Direito. O seu trabalho rejuvenesce e fecunda a fórmula prematuramente decrépita, e atua como elemento integrador e complementar da própria lei escrita. Esta é a estática, e a função interpretativa, a dinâmica do Direito”259.
Ademais, não se pode desconsiderar que a interpretação consiste em atividade pragmática, voltada à solução de problemas concretos, cujo resultado não pode ser avaliado em termos de verdadeiro/falso, uma vez que o próprio resultado da interpretação de uma mesma norma pode variar ao longo do tempo, sem que o “novo” resultado implique o reconhecimento da falsidade (ou mesmo
256 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito, p. 364. 257
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, p. 1.
258 Idem, p. 2.
equivocidade) do resultado primitivo, válido para as circunstâncias de tempo e local no qual fora produzido260.
Diante das dificuldades inerentes à atividade interpretativa, ou seja, à atribuição de sentidos aos preceitos jurídicos para a construção da norma jurídica, a doutrina reconhece a existência de métodos “clássicos” ou tradicionais de interpretação. E as normas constitucionais, embora marcadas por peculiaridades que as distinguem das demais normas jurídicas – peculiaridades estas que demandam técnicas e métodos próprios de interpretação (a chamada
interpretação constitucional) –, não deixam de constituir espécie do gênero norma jurídica. Sujeitam-se, portanto, aos métodos tradicionais de interpretação, mas a
estes não se limitam. A hermenêutica tradicional é o ponto comum entre as normas infraconstitucionais e as constitucionais, sendo, para aquelas, ponto de
chegada (ou seja, métodos eficientes para a solução dos problemas jurídicos na
ambiência infraconstitucional), e para estas, ponto de partida (ou seja, alicerce a partir do qual se construirá uma hermenêutica especificamente constitucional, oriunda das necessidades impostas pela estrutura e pelo conteúdo das normas constitucionais). Em outras palavras, a interpretação jurídica constitucional, embora parta dos mesmos métodos da interpretação jurídica geral, nestes não se exaure e segue além, exigindo, para um adequado desenvolvimento do processo interpretativo, a adoção de uma metodologia própria.
Assim, antes que se passe à análise dos métodos específicos da interpretação jurídica constitucional, é importante abordar os métodos tradicionais de interpretação – a interpretação jurídica geral. Tais métodos são aplicáveis também, em um primeiro momento, às normas constitucionais, uma vez que estas são, antes de mais nada, normas jurídicas.
Repita-se, no entanto, que afirmar que os métodos hermenêuticos tradicionais se aplicam às normas constitucionais não implica reconhecer a
260 “Ademais, a interpretação é essencialmente uma atividade prática, voltada à solução de situações
concretas (ainda que hipoteticamente construídas). (...) Ainda quando o próprio Direito contemple métodos admissíveis para sua interpretação, essas normas serão instrumentais, vale dizer, normas sobre as demais normas.
“Por fim, há de se assinalar que, em matéria de interpretação jurídica, inexiste a valência verdadeiro/falso, pertencente às ciências exatas. Ao contrário, o Direito é uma ciência convencional e, assim, admite a mutação de sua própria interpretação, sem que a anterior pudesse ser considerada verdadeira e, doravante, passasse a ser falsa” (TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, p. 100-101).
inexistência de distinções entre a interpretação jurídica geral e a interpretação jurídica constitucional.