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Atualmente, a Constituição Federal de 1988 consagra a responsabilidade objetiva do Estado, imputando-a às pessoas jurídicas de direito Público (União, Estados-membros, Distrito Federal, Municípios e autarquias) e às de direito privado que prestam serviços públicos (como empresas prestadoras de transporte aéreos). Tal objetivação tem por fim viabilizar a socialização dos custos da atividade estatal237.

Também denominada de responsabilidade da administração pública, a responsabilidade do Estado passou por uma lenta evolução até alcançar o estágio de objetivação prevista na nossa legislação atual, partindo da total irresponsabilidade do Estado na época do Estado despótico, passando pelas teorias da responsabilidade com culpa e da culpa administrativa, firmando-se na teoria da responsabilidade objetiva.

A teoria da irresponsabilidade do Estado, que prevaleceu na metade do século XIX no mundo ocidental, firmava a ideia de que o Estado não tinha qualquer responsabilidade pelos atos praticados por seus agentes, e partia do princípio de que o Estado era o ente todo- poderoso, confundido com a imagem intangível do soberano. A ideia de intangibilidade do Estado decorria da irresponsabilidade do monarca, traduzida nos postulados “the king can do no wrong” e “le roi ne peut mal faire”238.

Com a implantação do Estado de Direito, tal ideia fora substituída pela noção de que aos governantes deveriam ser atribuídos os direitos e deveres comuns às pessoas jurídicas. No Estado moderno, o direito positivo das nações civilizadas não admite a total irresponsabilidade do Estado.

Contudo, no Brasil, não passamos pela fase da irresponsabilidade do Estado, considerando que, ainda que à míngua de previsão legal específica, a tese da responsabilidade do Poder Público sempre foi aceita como princípio geral e fundamental de Direito239.

A Constituição Imperial de 1824 prescrevia, em seu artigo 99, que “a Pessoa do Imperador é inviolável e Sagrada: Elle não está sujeito a responsabilidade alguma”. Apesar de

tal previsão, inspirada nos princípios das monarquias absolutistas, à época de sua inserção na Constituição brasileira, possuía sentido restrito, e isentava de responsabilização civil ou penal apenas o monarca e os membros da família real, de forma que o Estado brasileiro sempre fora responsabilizado pelo dano causado por culpa de seus funcionários e servidores240.

Nesse sentido, o artigo 178, nº 29, da Constituição Imperial de 1824, continha disposição expressa responsabilizando os funcionários públicos pelos abusos e omissões que incorressem no exercício de seus cargos, previsão essa repetida na Constituição Republicana de 1891 nos seguintes termos: “Os empregados públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões praticados no exercício de suas funções, e por não fazerem efetivamente responsáveis aos seus subalternos”. O entendimento dominante à época, longe de excluir a responsabilidade do Estado, era no sentido de haver solidariedade do Estado em relação aos atos de seus agentes241.

Todavia, cuidava-se de responsabilidade fundada na culpa civil, para cuja caracterização se tornava indispensável a prova da culpa do funcionário. Para responsabilidade do ente estatal, era necessária a prova de que o funcionário agiu com negligência, imprudência ou imperícia242. Tal entendimento fora refletido no nosso primeiro Código Civil, o qual continha dispositivo imputando às pessoas jurídicas de direito público responsabilidade subjetiva243. O artigo 15 do Código de 1916 assim dizia:

“As pessoas jurídicas de Direito Público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade, causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao Direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano”.

Assim, pelos postulados previstos no Código Civil de 1916, e repetidos nas Cartas de 1934 e 1937, para obter indenização pelos prejuízos sofridos em razão da atuação estatal, cabiam ao demandante as mesmas provas exigidas nas hipóteses gerais de responsabilidade civil, incluindo a do pressuposto subjetivo. Contudo, o texto provocou dissidência entre os intérpretes, havendo aqueles que entendiam que a norma vislumbrava um prenúncio da responsabilidade objetiva do Estado244.

A imprecisão do legislador propiciou larga divergência na interpretação e aplicação do citado artigo, variando a opinião dos juristas e o entender da jurisprudência entre os que viam, nele, a exigência da culpa civil da Administração e os que já vislumbravam admitida a

moderna teoria do risco, possibilitando a responsabilidade civil sem culpa em determinados casos de atuação lesiva do Estado.

Hely Lopes Meirelles defende que o artigo 15 do antigo Código Civil jamais admitiu a responsabilidade sem culpa, exigindo sempre e em todos os casos a demonstração desse elemento subjetivo para a responsabilização do Estado245. Ainda nesse sentido, citamos as considerações de Alvino Lima sobre o tema: “O Código Civil Brasileiro, seguindo a tradição de nosso Direito, não se afastou da teoria da culpa, como princípio genérico regulador da responsabilidade extracontratual”246.

Apesar da controvérsia, a doutrina subjetiva prevaleceu no Brasil até a promulgação da Constituição de 1946, que, por sua vez, no artigo 194, proclamou diferente regulamentação da matéria, assentando que “as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros”. A partir de tal alteração, a norma constitucional passou a consagrar a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, baseada na teoria do risco administrativo, em que a perquirição do fator culpa era prescindível, sendo necessário apenas comprovar a relação de causalidade. O dever de indenizar da administração seria imposto por força do dispositivo constitucional que consagrou o princípio da igualdade dos indivíduos diante dos encargos públicos247.

Apesar de tal disposição constitucional, a transição de um regime para o outro não foi imediata, esbarrando na distinção doutrinária e jurisprudencial entre atos de império e atos de gestão, estando a responsabilidade do Estado circunscrita nestes últimos248.

As Constituições posteriores praticamente repetiram o mandamento, consagrando, no art. 105 da Constituição de 1967, e no art. 107 da mesma Constituição, com a Emenda nº 01/1969, a teoria da responsabilidade objetiva249.

Na ordem jurídica vigente, a responsabilidade objetiva do Estado encontra-se firmada tanto no plano constitucional quanto infraconstitucional. A Constituição Federal de 1988, no art. 37, §6º, prevê que: “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

O exame desse dispositivo revela que fora substituído o termo mais restrito “funcionário” anteriormente utilizado, pelo termo “agente”, para fins de dar guarida ao entendimento doutrinário no sentido de que a responsabilidade subsistirá ainda que se trate de ato praticado por servidor contratado, funcionário de fato ou temporário, qualquer que seja a

forma de sua escolha ou investidura, incluindo-se na qualidade de agente público desde as mais altas autoridades até os mais modestos trabalhadores que atuam pelo aparelho estatal250. Consoante dizeres de Hely Lopes Meirelles, “é indiferente o título pelo qual o causador direto do dano esteja vinculado à Administração, sendo necessário apenas que se encontre a serviço do Poder Público, embora atue fora ou além de sua competência administrativa”251.

O dispositivo constitucional, ao incluir o vocábulo agente, no sentido genérico de servidor público, abrangeu, para fins de responsabilidade civil, todas as pessoas incumbidas da realização de algum serviço público, em caráter permanente ou transitório. Assim, tal como as pessoas jurídicas de Direito Público, a empresa pública, a economia mista e os concessionários, permissionários e autorizatários de serviços públicos, estão sujeitos ao mesmo regime da Administração Pública no que respeita à responsabilidade civil. A justificativa de tal entendimento parte do princípio de que “aquele que participa da Administração Pública, que presta serviços públicos, usufruindo os benefícios dessa atividade, deve suportar os seus riscos, deve responder em igualdade de condição com o Estado em nome de quem atua”252.

Ainda pela análise do dispositivo constitucional supramencionado, verifica-se que o constituinte adotou expressamente a teoria do risco administrativo como fundamento da responsabilidade da Administração Pública, excluindo a teoria do risco integral, uma vez que condicionou a responsabilidade objetiva do Poder Público ao dano decorrente de sua atividade administrativa, sendo necessário haver relação de causa e efeito entre a atividade do agente público e o dano253.

Importante destacar a observação realizada por Sergio Cavalieri Filho, o qual, analisando o termo “terceiros” utilizado na norma constitucional, ressalta que o §6º do artigo 37 da CF/88 somente se aplica à responsabilidade extracontratual do Estado, uma vez que aquele que contrata com o Estado não é terceiro, já mantém vínculo com a Administração Pública, caso em que a responsabilidade será apurada com base nas regras que regem o contrato administrativo254.

Ressalte-se ainda que a objetivação prevista no art. 37, §6º, da CF/88 fez surgir relevante controvérsia na doutrina e jurisprudência quanto à aplicação da responsabilidade objetiva nos casos de omissão do Estado. Celso Antônio Bandeira de Mello sustenta ser subjetiva a responsabilidade da Administração sempre o que dano ocorrer de uma omissão do Estado. Para este doutrinador, o Estado não agiu, não sendo, portanto, o causador do dano,

pelo que só estaria obrigado a indenizar os prejuízos resultantes dos eventos que teria o dever de impedir255.

Por sua vez, Sergio Cavalieri Filho entende que a aplicação do dispositivo constitucional não se restringe apenas à atividade comissiva do Estado, englobando tanto a conduta comissiva quanto a omissiva256. Nesse mesmo sentido, dispõe Hely Lopes Meirelles: “O essencial é que o agente da Administração haja praticado o ato ou a omissão administrativa na qualidade de agente público. Não se exige, pois, que tenha agido no exercício de suas funções, mas simplesmente na qualidade de agente público”257.

Logo, incide a responsabilidade civil objetiva quando a Administração Pública assume o compromisso de velar pela integridade física da pessoa e esta vem a sofrer um dano decorrente da omissão do agente público naquela vigilância258.

Os tribunais pátrios vêm reconhecendo a responsabilidade objetiva estatal nos casos de omissão específica do Estado, quando a inércia administrativa é causa direta e imediata do não-impedimento do evento, como no caso de agressões praticadas por trabalhadores sem terra durante bloqueio de rodovia federal, conforme ementa a seguir transcrita:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. AGRESSÕES SOFRIDAS EM BLOQUEIO DE RODOVIA FEDERAL POR TRABALHADORES SEM TERRA. ATOS REITERADAMENTE PRATICADOS POR ACAMPADOS EM MARGEM DE RODOVIA FEDERAL. OMISSÃO DA UNIÃO. NEXO DE CAUSALIDADE COMPROVADO. DANOS MORAIS E MATERIAIS DEMONSTRADOS. VALOR RAZOÁVEL. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. Insurge-se a agravante contra o valor da indenização fixado, a título de reparação por danos materiais e morais. 2. O Tribunal de origem, com amparo nos elementos de convicção dos autos, procedeu à análise dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, ao assentar que a quantia fixada está em consonância com a extensão do dano causado. 3. Insuscetível de revisão, nesta via recursal, o referido entendimento, por demandar reapreciação de matéria fática. Incidência da Súmula 7 deste Tribunal. Agravo regimental improvido259.

Seguindo a linha da Constituição Federal de 1988, o artigo 43 do Novo Código Civil, em vigor desde 11/01/2003, estabelece que “as pessoas jurídicas de Direito Público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvando o direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”.

Comungamos do entendimento de Hely Lopes Meirelles quanto à relevância da aplicação da responsabilidade objetiva estatal, ao afirmar que a diretriz constitucional

harmoniza os postulados da responsabilidade civil da Administração com as exigências sociais contemporâneas, “em face do complexo mecanismo do Poder Público, que cria riscos para o administrado e o amesquinha nas demandas contra a Fazenda, pela hipertrofia dos privilégios estatais”260.

Conforme leciona Alvino Lima, ao se revelar insuficiente o critério da culpa, é que se pensou em substituí-lo por outro que correspondesse às exigências sociais e que melhor representasse os anseios de igualdade e de justiça. Nesse contexto, surgiu a teoria do risco como uma necessidade imperativa de um momento em que era registrado. O autor afirma que “dentro da estrutura econômica moderna, neste burburinho infernal de movimento criador de danos, impossível seria manter o princípio de igualdade, que deve reinar juridicamente entre os homens, nos moldes da teoria da culpa”261.

Consagra-se, assim, o princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais, voltado para a ideia de que, assim como os benefícios da atuação estatal repartem-se por todos, os prejuízos sofridos por algum dos membros da sociedade também devem ser repartidos.

4.4 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM FACE DE ASSÉDIO MORAL