Acil Durum Hakeminin Geçici Hukuki Koruma Kararı Vermesinin

Acil durum hakemi tarafından verilebilecek geçici hukuki koruma tedbiri türlerinde olduğu gibi geçici hukuki koruma tedbirlerine hükmedilmesinin koşulları bakımından da çalışmamızda ele alınan kuralların büyük bir kısmında açık bir düzenlemeye rastlanmamaktadır. İstisnai olarak ACICA Acil Durum Hakemi Kuralları, HKIAC Acil Durum Hakemi Kuralları ve AAA Tahkim Kuralları’nda acil durum hakeminin hangi şartların sağlanması halinde geçici hukuki koruma tedbirine hükmedeceği düzenlenmiştir.

ACICA Acil Durum Hakemi Kuralları’nın 3.5 maddesinde, acil durum hakemi kararını vermeden önce tarafların, acil durum hakeminde (i) geçici hukuki koruma tedbiri sağlanmazsa telafisi mümkün olmayan bir zarar doğacağı, (ii) bu zararın, geçici hukuki koruma tedbiri kararı sebebiyle aleyhine koruma tedbiri talep edilen tarafın uğrayabileceği zarara kıyasla ağır bastığı, (iii) başvuran tarafın asıl yargılamada başarılı olacağına dair makul ihtimal bulunduğu kanısını oluşturması gerektiği düzenlenmiştir.

257 _{CE International Resources Holdings v. S.A. Mineral Ltd. Partnership, New York Güney Bölge}

75

2018 HKIAC Acil Durum Hakemi Kurallarının 11. paragrafının HKIAC Tahkim Kuralları 23.4 maddesine yaptığı göndermeyle, acil durum hakeminin mevcut durumu değerlendirerek bir karara varacağı düzenlenmiştir. Aynı maddede, sınırlayıcı olmayan şekilde, acil durum hakeminin dikkate alması gereken faktörler örneklendirilmiştir. Bunlar: (i) tedbirin sağlanmaması halinde doğabilecek ve tedbirin sağlanması halinde aleyhine koruma tedbiri talep edilen tarafın uğrayabileceği zarara kıyasla ağır basan, yargılama sonunda tazmini mümkün olmayan bir zarar ihtimalinin bulunması, (ii) başvuran tarafın asıl yargılamada başarılı olacağına dair makul ihtimal bulunmasıdır. HKIAC Kurallarının bu maddesi UNCITRAL Model Kanun’un 17A hükmü örnek alınarak hazırlanmıştır258_.

AAA Tahkim Kuralları’nın acil durum hakemi yargılamasına ilişkin R-38 maddesinin e paragrafında, acil durum hakeminin geçici hukuki korumanın yokluğu halinde ani ve telafisi imkânsız kayıp veya zararın doğacağı ve talepte bulunan tarafın bu tedbiri talep etmekte haklı olduğu kanısına varırsa tedbire hükmedebilecektir.

Acil durum hakemi tarafından yapılacak değerlendirmede hangi kriterlerin dikkate alınacağının kurallarda düzenlenmesi esasen önem taşımaktadır. Zira bu kriterin düzenlenmemiş olması ihtimalinde hem taraflar bakımından başvuru öncesinde bir belirsizlik doğmakta; hem de acil durum hakemi bakımından zorluk doğmaktadır. Taraflar bakımından ortaya çıkan bu belirsizlik ise, özellikle süregelen uygulamaları bakımından daha belirli olan yerel mahkemeleri cazip kılabilecektir. Örneğin Pekin Tahkim Komisyonu (“BAC”) 2015 Tahkim Kuralları’nın acil durum hakemi prosedürünü düzenleyen 63. maddesinde acil durum hakeminin hangi koşullarda geçici hukuki korumaya karar verebileceği düzenlenmemiştir.259 _{BAC Tahkim Kurallarına}

göre yapılan bir başvuruda, acil durum hakemi olarak atanan Wei Sun, uluslararası

258 _{Moser/ Bao, s. 132.}

259 _{Pekin Tahkim Komisyonu 2015 Tahkim Kuralları için bkz.}

76

ticari tahkimde genel uygulamaları ve ICC, SCC, ACICA, HKIAC gibi belirli tahkim kurallarına göre gerçekleşen yargılamaları dikkate alarak kendisinin bazı kriterler belirlediğini belirtmiştir260_{. Sun tarafından belirlenen bu kriterler: geçici hukuki}

korumaya başvuranın asıl yargılamada başarılı olması ihtimalinin bulunması, durumun acil olması ve tedbirin sağlanmaması halinde telafisi mümkün olmayan zararın doğacak olması ve son olarak tedbirin makul ve icra edilebilir olmasıdır261_.

Uygulamada hakem heyetleri tarafından genellikle telafisi mümkün olmayan bir zararın doğması ihtimali, aciliyet ve talep eden tarafın ilk görüşte haklı olması beklenmekle birlikte yargılama sonucunda verilecek karar yerine geçmeme koşullarının arandığı bilinmektedir262_{. Doktrinde de geçici hukuki koruma kararlarının}

koşulları bakımından ortaklık gösterenler genellikle: taraflardan birinin talebi, talepte bulunan tarafın yargılamanın esasına ilişkin bir ilk görüş haklılığının bulunması, koruma sağlanmadığı takdirde telafisi güç bir zararın ortaya çıkması olasılığı, aciliyet, verilecek tedbirin yargılama sonunda verilecek karar yerine geçmemesi ve teminat olarak belirtilmektedir263_.

Acil durum hakemlerinin, geçici hukuki koruma tedbirlerine hükmedilmesinin koşullarını belirlerken, uluslararası standartlardan faydalandıkları bilinmektedir264_{. Bu}

bakımdan yardım alınabilecek düzenlemelerden biri UNCITRAL Model Kanunu’dur. Model Kanun’un 17A maddesine göre, geçici hukuki koruma tedbiri talebinde bulunan taraf hakem heyetini (1) geçici hukuki koruma tedbirine hükmedilmemesi halinde bir tazminat kararı ile telafisi yeterince mümkün olamayacak bir zararın doğacağına (2)

260 _{Wei Sun, First Emergency Arbitrator Proceeding in Mainland China: Reflections on How to conduct}

an EA Proceeding from Procedural and Substantive Perspectives, Kluwer Arbitration Blog, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/09/01/first-ea-proceeding-mainland-china-

reflections-conduct-ea-proceeding-procedural-substantive-perspectives/, erişim tarihi: 01.11.2018.

261 _{Alison Ross, First Emergency Arbitrator Award issued in mainland China, Global Arbitration}

Review, https://globalarbitrationreview.com/article/1174648/first-emergency-arbitrator-award-issued- in-mainland-china, erişim tarihi: 01.11.2018.

262 _{Born, s. 2468.}

263 _{Born, s. 2468 vd.; Balkar Bozkurt (Geçici Hukuki Koruma), s. 26 vd.; Poudret/ Besson, s. 536-537;}

Waincymer, s. 625 vd.; Yeşilırmak (Provisional Measures), s. 170 vd.

77

mevzubahis bu zararın geçici hukuki koruma tedbirine karar verilmesi halinde, aleyhine tedbire hükmedilen tarafın uğrayabileceği zararı aşacağına (3)yargılamanın esası bakımından lehine sonuç alacağı yönünde makul bir ihtimal bulunduğuna ikna etmesi gerekmektedir.

SCC Acil Durum Hakemi Kuralları’na göre yürütülen acil durum hakemi yargılamalarının büyük çoğunluğunda acil durum hakemlerinin UNCITRAL Model Kanunu’nun 17. maddesine, tahkim yeri hukukuna ve geçici hukuki korumaya ilişkin daha önce verilmiş kararlara referans gösterdiği görülmektedir. Bu bağlamda artık genel kabul görmüş bazı koşullar ortaya çıkmıştır. Bunlar: acil durum hakeminin yetkili olması, başvuran tarafın asıl yargılamada başarılı olması ihtimalinin bulunması, geçici hukuki korumaya duyulan ihtiyacın acil nitelikte olması, telafisi mümkün olmayan zararın doğması ihtimali bulunması ve son olarak orantılılıktır265_.

Geçici hukuki korumaya duyulan ihtiyaç bakımından “aciliyet” koşulunun sağlanıp sağlanmadığı hususundaki değerlendirme acil durum hakemine bırakılmıştır266_{. Bir}

kararda acil durum hakemi tarafından, kastedilen aciliyetin yalnızca tehlikenin birkaç gün içerisinde gerçekleşmesi ihtimali değil nihai karardan önce doğabilecek olması olduğu yönünde bir değerlendirme yapılmıştır267_{. Aynı kararda acil durum hakemi,}

engellenmeye çalışılan hususun hakem heyetinin oluşmasından önce gerçekleşebileceği tespitinde bulunarak aciliyet koşulunun sağlandığına hükmetmiştir268_.

Karşılaşılan dosyalar bakımından, acil durum hakeminin prima facie yetkisi hususunda genellikle bir tartışma bulunmamaktadır. Tartışmalı olduğu durumlara bir örnek olarak, aleyhine geçici hukuki koruma talebinde bulunulan tarafın, tahkim anlaşması

265 _{Havedal Ipp, s. 17.}

266 _{Fry/ Greenberg/ Mazza, s. 299.}

267 _{SCC Dosya No. EA 2016/046; Havedal Ipp, s. 8.} 268 _{SCC Dosya No. EA 2016/046; Havedal Ipp, s. 8.}

78

yapıldığında acil durum hakemi kurallarının SCC Tahkim Kuralları’nın bir parçası olmadığı yönündeki itirazı verilebilir.

Telafisi mümkün olmayan zararın doğması ihtimali ise farklı acil durum hakemlerince farklı şekilde değerlendirilmiştir. Öncelikle, ICC Acil Durum Hakemi Kurallarına göre tayin edilmiş bazı acil durum hakemlerince zararın hem taraflar bakımından doğabilecek zarar hem de hakem heyetinin yetkisi bakımından doğabilecek zarar olarak değerlendirildiğini belirtmek gerekir269_{. Model Kanun’un ilgili hükmünde yer}

alan “telafisi yeterince mümkün olmayan” ifadesi de karışıklığa sebep olmaktadır.

Evrobalt LLC v. The Republic of Moldova kararında acil durum hakemi, doğacağı iddia

edilen zararın “sadece ekonomik” olduğunu ve bir tazminat kararıyla telafi edilebileceğine karar vererek koruma talebini reddetmiştir270_{. Aksi şekilde Kompozit} LLC v. The Republic of Moldova kararında ise “yalnızca maddi zarar doğacak olması geçici hukuki koruma kararına ihtiyacı her halde ortadan kaldırmaz” denilmiştir271_.

Kanaatimizce, acil durum hakemi tarafından tahkim yeri hukukunda geçici hukuki koruma kararı verilebilmesi için aranan koşulların her durumda dikkate alınması gerekmez. Bir acil durum hakemi yargılamasında acil durum hakemi uluslararası bir uyuşmazlık için tahkim yeri hukukunun tamamen yerel düzenlemeleri yerine UNCITRAL Model Kanunu hükümlerini dikkate almanın daha doğru olduğunu belirtmiştir272_{. Nitekim Amerika Birleşik Devletleri mahkemelerinin bu yönde vermiş}

olduğu kararların bulunduğu ve acil durum hakemi tarafından verilen ve tahkim yeri hukukuna göre verilmesi için gerekli şartların oluşmadığı geçici hukuki koruma kararlarının tenfiz edildiği bilinmektedir273_{. Bu durum yerel mahkemelerden alınması}

269 _{Hanessian/Dosman, s. 229.}

270 _{Evrobalt LLC v. The Republic of Moldova, SCC Arbitration EA 2016/082, 30 Mayıs 2016, para. 51-}

52.

271 _{Kompozit LLC v. The Republic of Moldova, SCC Arbitration EA 2016/095, 14 Haziran 2016, para.}

88.

272 _{SCC Dosya No. EA 2016/30, EA 2016/31, EA 2016/32; Havedal Ipp, s. 6.} 273 _{Hanessian/Dosman, s. 229.}

79

mümkün olmayan geçici hukuki koruma kararlarının bazı hallerde acil durum hakemlerinden alınabileceği yönünde önemli bir sonuç ortaya çıkarmaktadır.