ABD Mevzuatı ve Uygulamaları

Sherman Yasası’nın 2. bölümü kapsamında değerlendirilen SYR eyleminin hangi durumlarda ihlal teşkil edeceği hususu, ABD’de, temyiz mahkemelerinin ve Yüksek Mahkeme’nin kararları çerçevesinde şekillenmiştir. Telekomünikasyon sektöründe SYR davaları ise, yalnızca sektör açısından değil, bu davranışın antitröst yasaları kapsamında değerlendirilmesi açısından da içtihatta önemli bir yere sahiptir. Bu kapsamda aşağıda söz konusu davaların öne çıkanlarına yer verilmektedir.

İlk olarak, ABD telekomünikasyon sektörü tarihinde kilit bir yere sahip olan, 1974 yılında Adalet Bakanlığı’nın AT&T’ye açtığı ve AT&T uzlaşması83 ile son bulan davanın, teşebbüsün SYR davranışı etrafında şekillendiği anlaşılmaktadır. ABD Adalet Bakanlığı, AT&T’nin, yerel şebekeyi kontrolünden kaynaklanan tekel gücünü kullanarak eyaletler arası telekomünikasyon pazarlarını tekelleştirmeye çalıştığını ve buna yönelik davranışlarla Sherman Yasası’nı ihlal ettiğini iddia etmiştir. Bu bağlamda öne sürülen iddialar arabağlantı yapmayı ve yerel şebekelere erişimi reddetme, makul olmayan/ayrımcı şartlar öne sürme, yeni teknolojilerin rakipler tarafından geliştirilmesini engelleme gibi otuz farklı eylemi içermektedir (ABA 2005, 285). 1984 yılında hazırlanan düzeltilmiş kararda Yargıç Harold Greene, söz konusu iddialara ilişkin kesin yargılara varmayı uygun görmemişse de, bunların ayrıştırmayı gerektiren koşulların ele alınmasında kullanılabileceğini ifade etmiştir.

İkinci olarak, yerleşik operatör AT&T’nin UMTH pazarında faaliyet gösteren MCI’ın arabağlantı talebini reddettiğine dair iddiaların incelenmesi üzerine 7. Temyiz Mahkemesi’nin aldığı MCI/AT&T84 _{kararı, bir temyiz mahkemesinin} zorunlu unsur doktirinini açıkça kullandığı ilk dava olması nedeniyle önemlidir (Nagy 2007, 669). Mahkeme, AT&T’nin MCI’a sağlamayı reddettiği şebeke erişiminin, zorunlu unsur olduğunu ve tekrarlanmasının mümkün olmadığını

82 _{Bkz. Bölüm 4.2.2. ve 4.4.} 83 _{Bkz. dn.50.}

ve AT&T’nin, rakibin kullanımına uygun bir unsuru neden sağlamadığına ilişkin bir gerekçe gösteremediğini belirtmiş, böyle bir durumda tekel gücüne sahip teşebbüsün, rakiplerinin şebekeye erişim taleplerini reddedemeyeceğine hükmetmiştir. Kararda ayrıca, AT&T’nin sektörel düzenlemeye tabi olması sebebiyle antitröst kurallarından bağışık olması gerektiğine dair iddiası geçerli bulunmamıştır.

Son olarak, ABD’de son yılların en önemli antitröst davası olarak görülen 2004 tarihli Trinko kararında da dikey bütünleşik teşebbüsün SYR davranışı

ele alınmıştır. Yerleşik sabit hat operatörü Verizon, Telekomünikasyon Yasası kapsamında şebeke elemanlarını, ayrıştırılmış bir şekilde, alternatif işletmecilere eşit olarak sunmakla yükümlüdür. Yokluğunda rakiplerinin müşteri taleplerini yerine getiremediği Operasyon Destek Sistemi’ni (ODS) bu kapsamda erişime açmakla yükümlü olmasına rağmen, rakip operatörler, Verizon’un kendilerinin iş emirlerini yerine getirmediğini iddia ederek FCC’ye ve Kamu Hizmet Komisyonu’na başvurmuş, yürütülen soruşturmalar neticesinde Verizon’a belli cezalar verilmiş ve yükümlülükler konusunda uzlaşmaya varılmıştır. Ancak rakip operatörlerden birinin müşterisi olan Trinko adlı hukuk bürosu, Sherman Yasası kapsamında tazminat talebiyle konuyu Yüksek Mahkeme’ye taşımıştır. Konuyu inceleyen mahkeme, antitröst kurallarınca getirilecek bir erişim yükümlülüğünün, hem tekel konumundaki teşebbüsün hem de rakiplerinin yatırım güdülerini azaltması, rekabet otoritelerinin bir merkezi planlayıcı gibi hareket etmeleri (fiyat, miktar gibi koşulları belirlemeleri) ve rakipler arasında rekabetçi olmayan anlaşmalara zemin hazırlaması şeklinde üç temel sakıncası olduğunu belirtmiştir.

Mahkeme, her ne kadar sözleşme yapma serbestisine büyük önem verilse de, bazı şartlar altında reddetme eyleminin Sherman Yasası’nın 2. bölümünü ihlal edebileceğini belirterek, söz konusu şartların varlığı açısından en önde gelen karar olan Aspen kararı85 _{ile bir karşılaştırma yapmıştır. Kararda,} Aspen

kararında davalının gönüllü olarak içerisinde bulunduğu bir anlaşmayı sona erdirdiği, bu şekilde kısa dönem kârından fedakârlık etmesinin rekabetçi olmayan amacı ortaya koyduğu ancak mevcut davada Verizon’un Telekomünikasyon Yasası yükümlülükleri kapsamında rakipleriyle sözleşme yapmasından hareketle teşebbüsün niyeti konusunda bir yargıya varılamayacağı ve ayrıca rakiplerin erişimine açılan ODS’nin sektörel düzenleme neticesinde yaratılmış ve Verizon’un perakende pazarda satışını gerçekleştiremediği bir ürün olduğu, bu durumun da davayı Aspen davasından ayırdığı ifade edilmiştir. Bu bağlamda, Verizon hakkında ortaya konan iddiaların var olan antitröst standartları çerçevesinde ihlal oluşturmadığına hükmedilmiştir.

Mahkeme, değerlendirme zorunlu unsur doktirini kapsamında yapılsa da sonucun değişmeyeceğini, doktirinin kendilerince hiçbir zaman tanınmadığını ve ilgili dava kapsamında da tanınmasına veya reddedilmesine gerek görmediklerini belirttikten sonra doktirin kapsamında yapılan değerlendirmelerde vazgeçilmez olan hususun “zorunlu unsura erişememek” olduğunu, ancak Telekomünikasyon Yasası gibi kapsamlı bir düzenleme ile teşebbüslere sözleşme yapma yükümlülüğü getirilen durumlarda, düzenlemenin kapsayıcılığından dolayı antitröst bağlamında bir erişim yükümlülüğüne ihtiyaç kalmadığını ifade etmiştir. Bu sebeple, sektörel düzenlemenin sözleşme yapma yükümlüğü getirdiği durumlarda, antitröst hukuku kapsamında benzer yükümlülükler getirmek gereksizdir: Düzenlemenin rekabetçi olmayan davranışları engellediği/ortadan kaldırdığı durumlarda antitröst hukukundan sağlanabilecek ek fayda çok sınırlı olacaktır. Ayrıca rekabet hukuku kapsamında bir sözleşme yapma yükümlülüğü getirmenin hem zorluklarının hem de maliyetinin oldukça yüksek olduğu, zira böyle bir yükümlülük getirilmesi durumunda mahkemelerin/rekabet otoritelerinin erişime ve fiyata ilişkin koşulları düzenlemeleri ve denetlemeleri gerekeceği fakat mahkemelerin/rekabet otoritelerinin böyle bir görev için uygun olmadıkları ifade edilmektedir. Görüldüğü üzere, Trinko kararı, sektörel düzenlemenin varlığında rekabet hukukunun sınırına ilişkin çok net bir tavır ortaya koymaktadır.