Importa saber até que ponto a discricionariedade pode ser objeto de controle jurisdicional, posto já ser assente a possibilidade de tal controle, havendo discordância apenas quanto ao limite desta “invasão”, ou seja, a definição das balizas para a interferência do Poder Judiciário na escolha adotada pelo administrador. Afinal, apesar de ser certo que o mérito pressupõe o exercício da discricionariedade, os dois conceitos não se confundem.
53 O mérito constitui o núcleo da discricionariedade, por ser lídima expressão de autonomia administrativa. Também compõem o mérito as definições de conveniência e oportunidade. Por conveniência do ato, pode-se entender sua adequação ao interesse público específico que justifica a sua prática ou à necessária harmonia entre esse interesse e os demais interesses públicos eventualmente afetados pelo ato. Por seu turno, o juízo de oportunidade consiste na ponderação dos múltiplos interesses em vista do fim que se propõe na norma atributiva de discricionariedade.
Tradicionalmente, o controle dos atos administrativos discricionários reservava à própria Administração, em geral, o reexame do mérito do ato, excluindo-se da apreciação do Juiz a possibilidade desse controle.
Hodiernamente, por não fazer mais sentido a antítese entre controle da legalidade e de mérito, pois o Direito fornece outros parâmetros de aferição da correção do ato administrativo, além da legalidade estrita, tais como aqueles que se pode extrair dos princípios, a esfera do mérito restou reduzida.
Sendo assim, é indiscutível a possibilidade de controle judicial, pelo menos controle negativo, dos aspectos predominantemente discricionários dos atos administrativos, como a valoração dos motivos, mas, mesmo nesses casos, não poderá o Poder Judiciário dizer qual a melhor opção, em substituição à escolha da Administração, pois efetivamente a norma lhe confere uma faculdade de livre escolha.
Por outro lado, a doutrina moderna vem esclarecendo ser necessária e salutar a ampliação da área de atuação do Judiciário, tanto para coibir arbitrariedades em regra praticadas sob o escudo da assim chamada discricionariedade, quanto para conferir-se plena aplicação ao preceito constitucional de inafastabilidade do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, CB/88), revelando, assim, uma tendência para o ativismo judicial.
É preciso advertir que, ainda assim, o Judiciário não examinaria o mérito em si, mas no que o exorbita, isto é, o exercício irregular da discricionariedade, extravasando os limites legais, à luz da razoabilidade, que configuraria sua justificação teleológica.
Desse modo, é certo que a conveniência e a oportunidade da Administração não podem ser substituídas pela conveniência e oportunidade do juiz, mas o controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, à luz dos princípios que regem a atuação da
54 Administração. Daí porque o controle jurisdicional pode incidir sobre os motivos determinantes do ato administrativo.
Nesse sentido, fazendo atuar as pautas da proporcionalidade e da razoabilidade, o Judiciário, entre outros parâmetros de análise de que para tanto se vale, não apenas examina só a proporção que marca a relação entre meios e fins do ato, mas também aquela que se manifesta na relação entre o ato e seus motivos, tal e qual declarados na motivação.
A jurisprudência também tem convergido nesse entendimento, asseverando que, embora não caiba ao Poder Judiciário apreciar o mérito dos atos administrativos, a análise de sua discricionariedade seria possível para a verificação de sua regularidade em relação às causas, aos motivos e à finalidade que ensejam56.
A ministra Eliana Calmon57 segue tal pensamento, pois, para ela, não há mais limitação para o Poder Judiciário examinar apenas os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade.
Tudo considerado, com o aprofundamento da sindicabilidade, a autoridade administrativa jamais desfruta da liberdade pura para escolher (ou deixar de escolher), não merecendo prosperar o autoritarismo das escolhas administrativas, sob pena de afronta à afirmação dos direitos fundamentais.
Nesse diapasão, no exame de eventual vício no exercício da discricionariedade, não há lugar para eficácia apenas mediata de direito fundamental, pois a tutela dos direitos fundamentais deve servir para, entre outros objetivos, coibir restrições ou omissões indevidas do Poder Público. Tanto que, nos dizeres de Juarez Freitas58: “o mérito (atinente ao campo dos juízos de conveniência e oportunidade) não é diretamente controlável, mas o demérito ou a antijuridicidade o serão, inescapavelmente”.
Sendo assim, o Poder Judiciário não usurpará da Administração Pública a análise sobre a conveniência e oportunidade da medida. Contudo, essa conveniência e oportunidade
56 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 365368 AgR/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22.5.2007.
57 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 429570/GO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/11/2003, DJ 22/03/2004 p. 277.
55 devem se sujeitar à legalidade (em sentido amplo), competindo ao Judiciário, detentor do monopólio da jurisdição, verificar in concreto essa sujeição.
Tal questão se apresenta, de forma ainda mais explícita, no que se refere ao acesso aos cargos públicos, posto que, nesta seara, apenas à própria Administração Pública compete estabelecer quem deve pertencer aos seus quadros, logicamente dentro dos ditames legais atinentes à espécie. Afinal, em tema de concursos públicos, a definição dos procedimentos a serem adotados para a seleção dos candidatos pertence, exclusivamente, à Administração Pública, na pessoa do órgão gerenciador do certame, isto é, a respectiva Banca Examinadora, responsável pela elaboração do edital, o que implica o exercício da função administrativa.
Com a clareza que lhe é peculiar, bem abordou o tema a Profª. Germana de Oliveira Moraes59, segundo a qual:
O controle jurisdicional da constitucionalidade, no campo do direito dos exames, envolve maiores dificuldades, pois as fronteiras entre a verificação da observância dos princípios constitucionais da Administração Pública e o exame de mérito do ato administrativo nem sempre são perfeitamente delimitadas. Incumbe ao julgador, em cada caso, traçar estes limites, tendo sempre em mente que a sua capacidade de revisão do procedimento da Comissão Examinadora somente deve cessar, no reexame judicial de provas e concursos públicos, quando esbarrar na impossibilidade de lançar mão de critérios objetivos ou sua interferência puder desequilibrar a competição com prejuízos ao princípio constitucional da isonomia, considerando ser a finalidade das seleções de recrutamento de servidores públicos ou de ingresso em universidades propiciar iguais oportunidades de acesso a todos os candidatos.