A relação dos conceitos jurídicos indeterminados com a discricionariedade suscita importantes debates na doutrina e jurisprudência, sendo tema de grande atualidade. Por esta razão, apesar de possuírem noções inconfundíveis, faz-se necessário correlacioná-las, apontando suas diferenças e seus pontos comuns.
59 MORAES, Germana de Oliveira. O Judiciário e o Direito dos Concursos, in Revista da Escola de Magistratura Federal da 5a Região, nº 2, maio/2001, p. 59.
56 A imprecisão dos conceitos insertos em normas jurídicas não constitui exceção ou raridade, afinal, as próprias palavras são, essencialmente, polissêmicas, possuindo diversas acepções. Ademais, é fácil perceber que enquanto a normatização da conduta do homem é estática e morosa, a criatividade da dinâmica social é ligeira e frenética, por isso as leis não conseguem acompanhar a evolução dos fatos sociais.
Nesse contexto, a utilização da técnica legislativa dos conceitos indeterminados é frequente, nos dias de hoje, haja vista que o desenvolvimento administrativo complicou de tal modo as condições da previsão legislativa, que as normas foram ficando cada vez mais gerais, dando ao agente um largo campo de preenchimento do seu conteúdo. Questiona-se, pois, se a presença de imprecisão nos conceitos utilizados no texto normativo permitiria ao administrador público preenchê-lo com o conteúdo que pretendesse, implicando verdadeiro uso de poder discricionário.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro60, há duas posturas básicas no tocante aos conceitos jurídicos indeterminados: (1) a dos que entendem que eles não conferem discricionariedade à Administração porque, diante deles, ela tem que fazer um trabalho de interpretação que leve à única solução possível; e (2) a dos que acham que eles podem conferir discricionariedade à Administração desde que se trate de conceito de valor.
Já para Eros Grau61, seguidor do entendimento da moderna doutrina alemã, a técnica dos conceitos jurídicos indeterminados nada tem a ver com a técnica da discricionariedade, pois seria a discricionariedade um juízo de oportunidade não sindicável pelo Poder Judiciário, enquanto os termos jurídicos indeterminados seriam juízos de legalidade, atividade interpretativa passível de controle jurisdicional, sendo importante destacar suas seguintes lições:
A discricionariedade, bem ao contrário do que sustenta a doutrina mais antiga, não é conseqüência da utilização, nos textos normativos, de "conceitos indeterminados". Só há efetivamente discricionariedade quando expressamente
atribuída, pela norma jurídica válida, à autoridade administrativa, essa margem de
decisão à margem da lei. Em outros termos: a autoridade administrativa está autorizada a atuar discricionariamente apenas, única e exclusivamente, quando norma jurídica válida expressamente a ela atribuir essa livre atuação. Insisto em que a discricionariedade resulta de expressa atribuição normativa à autoridade administrativa, e não da circunstância de serem ambíguos, equívocos ou
60 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988, 2ª ed, São Paulo, Atlas, 2001, p. 107.
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suscetíveis de receberem especificações diversas os vocábulos usados nos textos normativos, dos quais resultam, por obra da interpretação, as normas jurídicas. Comete erro quem confunde discricionariedade e interpretação do direito.
Ainda, é preciso colacionar as considerações do mesmo ministro, no seu voto, quando da relatoria do RMS 24699 / DF, STF, Primeira Turma:
10. Os atos administrativos que envolvem a aplicação de "conceitos indeterminados" estão sujeitos ao exame e controle do Poder Judiciário. "Indeterminado" o termo do conceito --- e mesmo e especialmente porque ele é contingente, variando no tempo e no espaço, eis que em verdade não é conceito, mas noção a sua interpretação
[interpretação = aplicação] reclama a escolha de uma, entre várias interpretações possíveis, em cada caso, de modo que essa escolha seja apresentada como adequada.
(...)
13. E isso porque, repito-o, sempre, em cada caso, na interpretação, sobretudo de textos normativos que veiculem "conceitos indeterminados" [vale dizer, noções], inexiste uma interpretação verdadeira [única correta]; a única interpretação correta - que haveria, então, de ser exata - é objetivamente incognoscível (é, in concreto,
incognoscível). Ademais, é óbvio, o Poder Judiciário não pode substituir-se à
Administração, enquanto personificada no Poder Executivo. Logo, o Poder Judiciário verifica se o ato é correto; apenas isso.
A jurisprudência brasileira62 tem se posicionado no sentido de que a existência de conceitos jurídicos indeterminados, muito embora possa conferir algum grau de discricionariedade, não exime o Poder Judiciário de analisar se a solução adotada pelo administrador público é a mais adequada para o caso concreto. Nota-se, desse modo, uma tendência dos tribunais superiores brasileiros para permitir o controle judicial das decisões administrativas baseadas em conceitos imprecisos.
Destarte, a imprecisão do termo jurídico termina por dar liberdade ao administrador para escolher como e quando agir no caso concreto, o que favorece soluções diversas a depender de quem analise o caso e o comendo legal. Cumpre, contudo, frisar que o poder discricionário não implica livre apreciação. A autoridade administrativa deve utilizar todos os métodos possíveis de exegese para alcançar o interesse público que o legislador quis proteger ao conferir-lhe discricionariedade.
58 Na importante observação de Ingo Sarlet63:
O que importa, neste contexto, é frisar a necessidade de os órgãos públicos observarem nas suas decisões os parâmetros contidos na ordem de valores da Constituição, especialmente dos direitos fundamentais, o que assume especial relevo na esfera da aplicação e interpretação de conceitos abertos e cláusulas gerais, assim como no exercício da atividade discricionária.
Por fim, é importante frisar que, havendo dúvida sobre a correta subsunção do caso concreto a um suposto legal descrito mediante conceito indeterminado, incumbirá ao Poder Judiciário conferir se a Administração se manteve no campo significativo da aplicação da regra ou não, afinal, o Judiciário é sempre a instância mais apta para aferir se o agente público agiu em conformidade com o Direito.
3.5 Discricionariedade Administrativa e Motivação: os Parâmetros do Controle