Ġhtiyati Tedbirler 1. Genel Olarak

Bir davanın açılması ile kesin hükme bağlanması arasında uzun bir zaman geçmesi mümkündür. Davanın böyle uzun bir süreçten sonra sonuçlanabilmesi, birtakım olumsuzlukları da beraberinde getirmektedir. Bu olumsuzlukları gidermek amacıyla

200 GERVAĠS, s. 289.

201 ATEġ, Taklit ve Korsan, s. 7.

dava açılmadan önce veya dava açıldıktan sonra alınabilen geçici tedbirlere ihtiyati tedbir denmektedir²⁰². Ġhtiyati tedbirin amacı, talepte bulunanı baĢtan tatmin etmek olmayıp, asıl ihtilâfı çözecek davanın sonucunu güvence altına almak, bu arada dava sonucuna yönelik olarak, onu etkisiz kılacak muhtemel zararın veya tehlikenin önüne geçmektir.

Tescilli markanın sahibi bu markayı kullanabileceği gibi üzerinde tasarrufta bulunabilir ve baĢkalarının tecavüzlerine karĢı hukukî yollara baĢvurabilir²⁰³. TRIPS’te marka hakkının korunması ve bu hakka tecavüz halinde uygulanacak yaptırımlar AnlaĢma metninin 41 vd maddelerinde belirlenmiĢtir. Bu hükümlerden bir kısmı marka hakkına karĢı ihlâllerin engellenebilmesi amacıyla taraf ülkelerin alacağı tedbirlere iliĢkin olup diğer bir kısmı ise marka hakkının ihlâli halinde taraf ülkelerin alacağı hukukî, idarî ve cezaî yaptırımlara iliĢkindir. Üyeler, ihlâlleri önleyici acil telafi yöntemleri ve daha baĢka ihlâlleri caydırıcı telafi yöntemleri de dâhil olmak üzere, bu AnlaĢma kapsamındaki fikrî mülkiyet haklarının ihlâl edilmesine karĢı etkin önlemlerin alınmasına olanak sağlamak için, belirtilen uygulama usullerine kendi yasalarında da yer vermelidir. Marka hakkı ihlâllerine karĢı üye ülkeler, ihtiyati tedbir alabileceği gibi ihlâle neden olacak malla ilgili olarak sınır tedbiri olan gümrük makamlarınca malların serbest bırakılmasının ertelenmesine de karar verebilecektir. Ġhlallere karĢı alınacak tedbirler AnlaĢmada da belirtildiği üzere adil ve eĢit olacak, gereğinden daha karmaĢık veya masraflı olmayacak veya makul olmayan zaman sınırlarına veya haksız gecikmelere neden olmayacaktır.

Taklit ve korsan malların uluslararası ticareti ile etkin bir mücadelede için, sahte ve korsan malların bir ülkenin ticarî dağıtım kanallarına girmesinin engellenmesi hayati bir öneme sahiptir. O nedenle, TRIPS AnlaĢmasını kaleme alanların öngördüğü tedbirlerin çoğunluğu, hukuka aykırılık teĢkil eden malların üye ülkelerin pazarlarına giriĢini engellemeye iliĢkindir. AnlaĢmanın 3. kısım 3. bölümünde yer alan “Muvakkat Tedbirler” (Provisional Measüres) kenar baĢlıklı 50. madde bu anlamda AnlaĢmanın en önemli hükümlerindendir. 50. madde hükümleri incelendiğinde bunların büyük ölçüde

202 ġĠRĠN, s. 83; GÖKYAYLA, Emre, “Fikir ve Sanat Eserleri Hukukunda Ġhtiyati Tedbir”, DEÜHFD, C. 4, S. 2, 2002, s. 95.

203 NOYAN, s. 191.

adlî makamlar tarafından taklit ve korsan mal ticaretinin engellenmesiyle ilgili olarak alınacak “ihtiyati tedbirler”den oluĢtuğu görülmektedir²⁰⁴.

2.2.2. Ġhtiyati Tedbirin Alınması Amacı ve ġartları

Fikri mülkiyet haklarının uygulanmasına iliĢkin en önemli hükümlerden birisi, AnlaĢmanın 50. maddesidir²⁰⁵. Bu madde üye ülkelerin fikri mülkiyet haklarına karĢı ihlâller gerçekleĢmeden önce alabilecekleri ihtiyati tedbirlere iliĢkindir. Maddede öncelikle üye ülkelerin hukuki usuller sonucu alacağı ihtiyati tedbirler izah edilmiĢ olup son fıkrasında ise, idari usuller sonucu alınacak ihtiyati tedbirler hükme bağlanmıĢtır.

AnlaĢmada idari usuller sonucu alınacak ihtiyati tedbirler için, hukuki usuller sonucu alınacak ihtiyati tedbirler iliĢkin ilkelere eĢdeğer olan ilkelerin uygulanacağı öngörülmüĢtür.

Hem ulusal hem de uluslararası hukuk yönünden ihtiyati tedbir konulmasında iki amaç bulunmaktadır: Birinci amaç, herhangi bir eylemden veya iĢlemden dolayı telafisi imkânsız veya son derece güç zararların doğmasına engel olmak, ikinci amaç ise davaya esas oluĢturacak delillerin yok edilmesi veya bozulmasını önlemektir. Bunlar aynı zamanda ihtiyati tedbir alınabilmesi için bulunması zorunlu Ģartları oluĢturur. TRIPS AnlaĢmasının 50. maddesinde ihtiyati tedbirlerin açıkça iki amaç için alınacağı ifade edilmektedir. Birinci amaç, bir fikri mülkiyet hakkının ihlâlini önlemek ve özellikle gümrükten çekildikten sonra ithal malların kendi yetki alanlarındaki ticaret kanallarına giriĢini engellemektir. Ġkinci amaç ise ihlal iddiası ile ilgili delilleri muhafaza etmektir²⁰⁶.

TRIPS AnlaĢmasının 50. maddesinin b fıkrasında adli mercilerce derhal ve etkin önlem alınması için, ihlâl iddiasıyla ilgili delillerin korunması gerektiği hususu düzenlenmiĢtir. Tespit talebi, delillerin yok olmadan saptanmasını ve arkasından da ihtiyati tedbir kararını elde etmek isteyen kiĢi için zorunludur. KuĢkusuz tek taraflı yaptırılacak delil tespiti, yaptırılan kiĢi için hüküm oluĢturmayacak ve sadece

204 ATEġ, Taklit ve Korsan, s. 11.

205 CORREA / YUSUF, s. 94.

206 ATEġ, Taklit ve Korsan, s. 11.

mahkemenin ihtiyati tedbir kararına temel teĢkil edecek ve ilerde zaman geçirilmesi halinde kaybedilecek delillerin kısa sürede saptanması mümkün olacaktır²⁰⁷.

Ġhtiyati tedbir kararı verilebilmesi için yukarıda sayılan iki Ģartın gerçekleĢmiĢ olması yeterli değildir. Hemen tüm hukuk sistemlerinde, hakkında tedbir alınacak iĢlem veya eylemin açıkça hukuka aykırı olması veya hukuka aykırılığı konusunda çok kuvvetli deliller de bulunması gerekmektedir. Hukuka uygun bir iĢlem ve eylemin durdurulması ve engellenmesi için kural olarak geçici de olsa tedbir alınamaz. Bu nedenle TRIPS hükümlerine göre, ihtiyati tedbir kararı verilebilmesi için ülkeye ithal edilen malların tedbir talebinde bulunan kiĢinin hak ve menfaatini ihlâl ettiği veya çok yakında bu ihlâlin gerçekleĢmesinin kesin olduğu konusunda adli mercileri kati bir Ģekilde ikna edecek bilgi ve belgelerin sunulması gerekmektedir. Adli merciler, ayrıca, ihtiyati tedbir talebinde bulunan kiĢiden mahkemece alınacak tedbirin yersiz olması durumuna karĢı, bu karar ve uygulamasından dolayı zarara uğrayacak kimselerin zararlarının telafisi ve ihtiyati tedbir talebinde bulunma hakkının kötüye kullanılmasının engellenmesi amacıyla, teminat veya benzeri bir güvence gösterilmesini de talep edebileceklerdir. BaĢvuru sahibinden adli mercilerin talep edilebileceği diğer bir husus da, alınan ihtiyati tedbirleri uygulayacak makamın, ihtilâfa konu malları kolaylıkla teĢhis edebilmesine yarayacak malın niteliği, tanımı ve tarifi gibi diğer bilgilerdir²⁰⁸.

2.2.3. Ġhtiyati Tedbir Kararı Verilmesi Üzerine Yapılacak ĠĢlemler

Adlî merciler; sunulan delillere, teminat ve malların teĢhis edilmesine yarayan bilgilere göre, kendi yetki alanındaki ticarî dağıtım kanalına girmiĢ mallarla ilgili olarak dağıtımın durdurulması ve el konulmasına karar verebileceklerdir. Ayrıca, malları üreteni, ülkeye sokanı ve dağıtanları izleme, tutuklama ve benzeri ihtiyati tedbirlere karar verebilecektir. Kısaca belirtmek gerekirse, ihtiyati tedbirlerin neler olacağı iç hukukun düzenleme konusudur. Ancak her halde bu tedbirlerin, AnlaĢmanın ihtiyati tedbirin alınmasındaki amaçlarına hizmet edecek etkinlikte olması gerekir. Bu nedenle, ihtiyati tedbirler alınırken, olayın faillerinin kaçmalarına, delilleri yok etmemeleri veya karartmalarına imkân verilmemesi gerekmektedir. Bu yüzdendir ki, AnlaĢmada, ihtiyati tedbirlerle ilgili olarak daha önce kısaca değinilen adalet ve eĢitlik gibi iki ilkeye istisna

207 OYTAÇ, s. 89.

208 ATEġ, Taklit ve Korsan, s. 11.

niteliğini taĢıyan hükümlere de yer verilmiĢtir. Ġstisnalardan ilki yaĢanacak herhangi bir gecikmeden ötürü hak sahibine telafisi imkânsız zararlar verilmesi gibi bir tehlikenin söz konusu halidir. Diğer istisna ise delillerin ortadan kaldırılmasına iliĢkin olarak açık bir tehlikenin varlığıdır.

Adlî merciler, olayın diğer tarafını dinlemeksizin yani karĢı tarafın “gıyabında”

ihtiyati tedbirler alma yetkisine sahip olacaklardır²⁰⁹. Söz konusu yetki AnlaĢmanın 50.

maddesinin 2. fıkrasında düzenlenmiĢtir. AnlaĢmaya göre adlî merciler re’sen ihtiyati tedbir alabilme yetkisine (Ġnaduit a altera parte) sahip olacaktır. AnlaĢmanın 50.

maddesinin 5. fıkrasında belirtildiği üzere ihtiyati tedbirleri uygulayacak mercii tarafından ilgili malların teĢhisi için baĢvuru sahibinden gerekli baĢka bilgilerin verilmesi de istenebilecektir. Uygun hallerde ve özellikle herhangi bir gecikmenin hak sahibine onarılmaz bir Ģekilde zarar verme olasılığı var ise veya delillerin açıkça imha edilmesi riski var ise adlî mercilerce tek taraflı olarak ihtiyati tedbir alınabilinir. Bu durumda adlî merciler ilgili malların teĢhisi için baĢvuru sahibinden, gerekli baĢka bilgilerin verilmesini de isteyebilecektir²¹⁰.

Adlî mercilerce tek taraflı olarak alınan ihtiyati tedbirlerin ilgililere bildirimi hususu 50. maddenin 4. fıkrasında düzenlenmiĢtir. AnlaĢmada tek taraflı alınan ihtiyati tedbirlerin bildirileceği kiĢiler olarak, ihtiyati tedbirlerin alınmasından ötürü etkilenen taraflara bildirim yapılacağı öngörülmüĢtür. Ġhtiyati tedbirlerin alındığı hususu bu durumdan etkilenen taraflara gecikmeden ve en geç önlemler uygulandıktan sonra bildirilecektir²¹¹.

KarĢı tarafa yapılan bildirimden itibaren makul bir süre zarfında, davalının talebi üzerine, ihtiyati tedbirlerin değiĢtirilmesi, iptal edilmesi veya onaylanmasına karar vermek amacıyla mahkemece bir tahkikat baĢlatılacaktır. Bu tahkikat ihtiyati tedbir kararının uygulanmasından sonra baĢlatıldığı için, davalının da alınan kararlarla ilgili görüĢlerinin alınması ve onun bu kararlarla ilgili taleplerinin hemen değerlendirilebilmesi için dinlenilmesine ihtiyaç vardır. Diğer bir deyimle, davalının ihtiyati tedbir kararları ile ilgili olarak bu safhada dinlenilmesi zorunludur²¹².

209 ATEġ, Taklit ve Korsan, s. 12.

210 GERVAĠS, s. 308.

211 MATTHEWS, Duncan, Globalising intellectual property rights: The TRIPs agreement, London 2002, s. 23.

212 ATEġ, Taklit ve Korsan, s. 12.

2.2.4. Ġhtiyati Tedbirde Süre ve Ġhtiyati Tedbirin Hukukî Sonuçları

Ġhtiyati tedbir kararları mahiyeti itibariyle geçici nitelikte önlemlerden ibaret olmaları nedeniyle, nihai sonuca ulaĢılabilmesi için davanın esası hakkında takibata geçilmesi gerekir. Zira, bu önlemler belli sakıncaların doğmasını engellemek veya bu sakıncaların artmasına engel olmak maksadıyla “süreli” olarak alınırlar. Bu süre zarfında talebin esasına iliĢkin bir harekette bulunulmadığı takdirde, ihtiyati tedbirler de sürenin sonunda ortadan kalkar. TRIPS AnlaĢması, ihtiyati tedbir kararından sonra davanın esası ile ilgili takibatın, ilgili üye ülke mevzuatının izin vermesi kaydıyla, söz konusu tedbire karar veren mahkemece yapılmasını öngörmektedir. Buna göre, ilgili yargı mercii konu hakkındaki kararını, davanın esasına iliĢkin hukuk kuralları çerçevesinde sonuçlandıracaktır²¹³.

Ġhtiyati tedbirlerin baĢlatılmadığının ihtiyati tedbir alınmasını emreden adlî merciler tarafından tespit edilmesi yahut hangisi daha uzun ise 20 iĢ gününü veya 31 takvim gününü aĢmayacak makul süre içinde baĢlatılmaması hallerinde alınan ihtiyati tedbirlerin iptali veya baĢka Ģekilde hükümsüz kalması söz konusu olabilecektir.

AnlaĢmanın 50. maddenin 4. fıkrasında belirtilen adlî mercilerce tek taraflı olarak alınan ihtiyati tedbirlerin bildirimi üzerine, bu durumdan etkilenen tarafın önlemlerin değiĢtirilmesi, iptali ve teyit edilmesine iliĢkin talepte bulunma hakkı saklıdır²¹⁴.

Ġhtiyatî tedbirlerin; davalının talebi üzerine iptal edilmesi, davacının veya talep sahibinin esasa iliĢkin takibatı baĢlatmaması yahut herhangi bir ihmalinden dolayı zamanaĢımına uğraması ya da herhangi bir hak ihlâlinin veya yakın bir ihlâl tehdidinin bulunmadığının sonradan mahkeme tarafından tespit edilmesi hallerinde, davalı, ihtiyati tedbir aldırandan tazminat talep etmeye hak kazanır. Bu takdirde, yetkili mahkemeler, davalının talebi üzerine, onun uğramıĢ bulunduğu zararın tazminine karar vermeye yetkili olacaklardır²¹⁵. AnlaĢma, tazminat miktarı olarak “uygun” ifadesini kullanmıĢ, bu hususta tazminat miktarı 41. maddenin²¹⁶ ölçütleri ıĢığında somut olaya göre ulusal hukuklar tarafından belirlenecektir.

213 ATEġ, Taklit ve Korsan, s. 10.

214 GERVAĠS, s. 309.

215 ATEġ, Taklit ve Korsan, s. 13.

216 Bkz. 3. Bölüm, s. 65.

2.3. Sınır Tedbiri Olarak Gümrük Makamlarınca Malların Serbest