Özel Hayata ve Aile Yaşamına Saygı Hakkı

AİHS madde sekizde özel hayat ve aile yaşamına saygı hakkını düzenlenmektedir. Bu maddeye göre: i) Herkes özel ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. ii) Bu hakka müdahale edilebilmesi için ancak müdahalenin önceden yasalar tarafından belirlenmiş olması ve demokratik toplum düzeninde ulusal güvenliğin, ülkenin refahının, sağlık ve ahlakın veya başkalarının haklarının tehlikeye girmiş olması gerekmektedir.

Sözleşmenin sekizinci maddesi birbiriyle ilişkili dört maddeyi kapsamaktadır, bunlar: özel ve aile yaşamına, konuta ve haberleşmeye saygı haklarıdır. Bu maddenin amacı esas itibarıyla bireyi kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı korumaktır. Bu madde devletlere keyfi müdahalelerden kaçınmaları gerektiğini vurgularken yalnızca negatif değil pozitif yükümlülüklerini de yerine getirmeleri için bir hatırlatma niteliği taşır.126

Özellikle çocuklar, kadınlar, yaşlılar ve diğer savunmasız bireyler üstün korunmaya muhtaçtırlar. Mahkemeye göre koruyucu hukuki düzenlemelerin yapılması, gerektiğinde koruyucu önlemler alınması pozitif yükümlülükler arasında yer alır.127

Sözleşmenin ilgili maddesinde yer alan hakkın kullanılmasına karşın devletin bir müdahalesinin bulunup bulunmadığı incelenmeli; 8. madde kapsamında korunan haklardan birinin alanına girip girmediği değerlendirilmelidir, daha sonra hakkın kullanılmasına bir müdahale ver ise mahkeme müdahalenin haklı olup olmadığını, 8/2’deki şartları taşıyıp taşımadığını incelemelidir. Bu şartlar şu şekilde sıralanır: 2. fıkrada yer alan meşru nedenlerden birini içermesi ve müdahalenin demokratik bir toplumun gereği olmasıdır. Nitekim müdahalenin bu şartları sağlaması durumunda 8. madde ihlal edilmemiş sayılacaktır ancak, bu şartlardan birini yerine getirmeyen müdahale sözleşmenin 8. maddesini ihlal edecektir.

Korunan hakka müdahale olup olmadığını yanıtlayabilmek için olayda bireyin sözleşmenin 8/1. fıkrasında güvence altına alınmış bir hakkın varlığı araştırılır. Bu doğrultuda özel yaşam, aile yaşamı, konut ve haberleşmeye saygı kavramlarının kapsamını belirlemek gerekmektedir. Kimyasal kastrasyon açısından özel yaşam ve aile yaşamı kavramlarına değinilmesi ile yetinilecektir.

1.3.2.1. Özel Yaşam

125

Seher Çakan, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Bağlamında Cinsel Suç Faillerinin Hadım Edilmesi” http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2017-129-1638 [E.T. 21.10.2019]. 126

X ve Y- Hollanda, No: 8978/80, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57603 [E.T. 01.12.2019]

127

P. Ve S.- Polonya, No: 57375/08, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-114098 [E.T. 01.12.2019]

48

Özel yaşam kavramı bireyin maddi ve manevi bütünlüğünü kapsamaktadır. Bu kavram bazı durumlarda bireyin fiziksel ve sosyal kimliği ile ilgili konuları da içerisine almaktadır. Öte yandan 8. Madde özel alana ilişkin (örn: cinsiyetin belirlenmesi, isim, cinsel yönelim ve cinsel yaşam) konuları da korur. Ayrıca, diğer insanlar ve dış dünya ile olan ilişkilerini ve bu ilişkilerin geliştirilmesini, kişisel gelişim hakkını da saklar.

1.3.2.1.1. Maddi ve Manevi Bütünlük

Bireyin bedensel ve psikolojik bütünlüğüne yönelik fiziksel ve cinsel saldırılar, tıbbi uygulamalar, şeref ve haysiyeti etkileyen sözlü saldırılar karşısında devletlerin bireylerin maddi ve manevi bütünlüğünün korunmasını sağlamak için gerekli önlemleri alması gerekmektedir.128

Devletin bireyi bu yukarıda sayılmış olan saldırılara karşı koruyamaması özel hayata karşı bir müdahaleyi de içinde barındırır.129

Mahkemeye göre, devletlerin temel değerlere ve bedensel bütünlüğe ilişkin tecavüz gibi ağır saldırı hallerine karşı caydırıcı önlemler alması bir zorunluluktur.130

Devletin bireyi 3. kişilerin saldırılarına karşı koruması hukuki bir zorunluluktur. Mahkemeye göre yetkililerin pozitif yükümlülükleri, bazı olaylarda sözleşmenin 2. Ve diğer bazı olaylarda tek başına ve 3. Maddeyle bağlantılı olarak sözleşmenin 8. Maddesi gereğince, özel şahısların şiddet eğilimlerine karşı koruma sağlayan yeterli hukuki mevzuat oluşturma ve bunları pratikte uygulama ödevini içerir.131

Bedene yapılan ve yapılması engellenen tıbbi müdahaleler de özel hayata müdahale kapsamında yer almaktadır. Mahkeme’ye göre çok küçük çapta da olsa rıza olmaksızın yapılan her tıbbi müdahale maddi ve manevi bütünlük hakkına müdahale oluşturur.

Kişisel şeref ve itibar kavramları kişinin manevi bütünlüğü içinde yer alır. Kişisel itibar hakkı sözleşmenin 8. Maddesi tarafından korunan özel yaşama saygı hakkının bir parçasıdır.

Kimyasal kastrasyon uygulaması bu bağlamda cinsel suç mağduru açısından kişinin maddi ve manevi bütünlüğünün korunmasını sağlarken suçun yeniden işlenmesinin önüne geçme amacıyla uygulanan tedavi yöntemi devletin pozitif yükümlülüğü

128

P. Ve S.- Polonya, No: 57375/08, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-114098 [E.T. 01.12.2019]

129

X ve Y- Hollanda, No: 8978/80, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57603 [E.T. 01.12.2019]

130

M. C. – Bulgaristan, No: 39272/98, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-61521 [E.T. 01.12.2019]

131

BEVACQUA ve S.- Bulgaristan, No: 71127/01,

49

kapsamında yer alır. Ancak cinsel suç faili yönünden de bu durum birtakım sakıncaları beraberinde getirmektedir. Nitekim failin hormonlarındaki değişiklik failin maddi ve manevi bütünlük kapsamında yer alan kişisel şeref ve itibarını zedeleyebilecek durumlara yol açacaktır.

AİHM’in, Brüggeman–Scheuten / Almanya Kararında ifade ettiği gibi, özel hayata saygı kavramı kişinin maddi ve manevi bütünlüğünü koruma, diğer kişilerle değişik türde -cinsel ilişkiler de dahil- kurma imkanı, kişiliğini özgüre belirleme ve geliştirebilmesi için alan tanır. Öte yandan bir ceza yaptırımı olarak kastrasyon bireyin bu haklarına karşı getirilmiş bir sınırlandırmakta ve hatta cerrahi bir müdahale ile bu hakları tamamı ile ortadan kalkmaktadır.

1.3.2.1.2. Kişisel ve Sosyal Kimlik

Özel yaşamın esaslı yönlerinden biri de bireyin kendi kimliğini belirleme ve açıklama hürriyetidir.

Özel yaşam kavramı bireyin sosyal ve fiziksel kimliği ile ilgili konuları da içerisinde barındırır. Özel yaşama saygı hakkı bireyin sosyal kimliği çerçevesinde diğer kişilerle olan ilişkilerini de kapsamaktadır.

Bu açıklamalar göz önünde bulundurulduğunda; cinsel suçun failine uygulanması öngörülen kastrasyon uygulaması bireyin toplum içerisindeki konumunu ve üstlendiği rolleri yıkmaya/değiştirmeye yönelik birtakım unsurlar içermektedir. Sosyal çevresine yabancılaşma, özel yaşamında 3. kişiler ile kuracağı ilişkiler açısından pek de yapıcı olmayan bazı değişimlere yol açabilmektedir. Dolayısıyla müdahalenin hukuka uygun olmaması durumunda devlet kişinin kişisel ve sosyal kimliğini belirleyebilmesi ve sürdürmesi hususundaki pozitif yükümlülüğünü yerine getirmemiş sayılabileceği ihtimalini gündeme getirmektedir.

1.3.2.1.3. Cinsel Yaşam

Kişinin cinsel ilgisi, karşı cinse (heteroseksüel), aynı cinse(homoseksüel) veya her iki cinse (biseksüel) yönelebilir veya cinsel ilgisi olmayabilir(aseksüel).

Özel yaşamın en mahrem yönünü oluşturan cinsel faaliyet ve cinsel yönelim unsuru açısından bireyin kimyasal kastrasyon uygulamasına tabi tutulmasının ardından bireyin cinsel yöneliminde değişimin meydana gelmesi durumunda cinsel yaşam hakkı çerçevesinde devletin pozitif yükümlülüğünün ihlali söz konusu olabilecektir. 1.3.2.1.4. Kişisel Özerklik ve Kişisel Gelişim

Sözleşmenin 8. Maddesindeki özel yaşam hakkı, kişisel özerklik ve yaşam kalitesi unsurlar içerir. Mahkeme, özel yaşama saygı hükmüne dayanarak, insanların kendi davranışları neticesinde sağlığına ve hayatına zarar verebilecek mahiyette sonuçlara karşı bireyi koruma amacıyla devletin ne derece zorlayıcı müdahalelerde

50

bulunabileceği sorusunu incelenmiştir. Mahkeme rızaya dayalı sado-mazoşist faaliyetler132 kişiye rızası olmaksızın tıbbi tedavi uygulaması133 ve ötenazi talep eden eşin intiharına yardım134

gibi sorunları kişisel özerklik başlığı altında incelemiştir. Mahkeme, devletin son aşamadaki kanser hastaları olan başvurucuların, doktorların nezaretinde, deneysel amaçla çıkarılmış bir ilacı almalarına izin verilmemesini, kişisel özerkliğe bir müdahale olarak görmüştür.135

Bu hak, hem çocuk sahibi olma ve hem de çocuk sahibi olmama kararlarına saygı hakkını136

da içerir.137

Öte yandan Sözleşme’nin 8. Maddesi, “kişisel gelişim hakkını ve diğer insanlarla ve dış dünya ile ilişkiler kurma ve geliştirme” hakkını da korumaktadır.

Tedavi sonrası bireyde gözlemlenen değişiklikler bu hususlarda da bireyin hakkına tecavüz oluşturabilecek nitelikte bulunabileceğinden söz konusu müdahalenin mutlaka hukuka uygunluk şartlarını taşıması gerekmektedir. Aksi ihtimalde birey haksız bir müdahale ile karşı karşıya kalabilecektir.

1.3.2.2. Aile Yaşamı

Sözleşmenin 8. maddesi aile kurma hakkını değil, varlığı kabul edilen mevcut bir aile hayatının muhafaza edilmesi kapsar. Ulusal hukuk sistemi, bireylerin normal standartlarda bir aile yaşantısı kurabilmelerine ve bu aile yaşantısını sürdürebilmeleri için gerekli koşulların sağlanmasını güvence altına alması gerekmektedir.