Örnek Tahar Planı Çizimleri

Ab initio, cumpre traçar o alcance do significado da expressão inicial “contrato

administrativo de concessão”, comum a ambas as figuras contratuais.

A Administração Pública, quando da execução de certas atividades, contrata com particulares. Alguns doutrinadores, como Di Pietro, Carvalho Filho e Hely Lopes Meirelles, defendem a teoria de que os contratos celebrados pelo Poder Públicos podem ser classificados em duas espécies, a saber, contratos privados da Administração e contratos administrativos, sendo o gênero denominado de contratos da Administração. O fundamento de sua divisão apega-se ao fato de que na primeira espécie há a incidência preponderante de normas pertinentes ao ramo privado, pois atua a Administração Pública como gestora, sem cláusulas de privilégio e poder de supremacia. Nos contratos administrativos, por sua vez, age a Administração Pública munida do jus imperius, dando margem à existência de cláusulas exorbitantes, incidindo nestes as normas de Direito Público, haja vista a presença de interesse

32 público quando da celebração contratual. Outros, por seu turno, defendem a tese de que não há que se separarem em espécies os contratos da Administração Pública, sendo todos classificados como contratos administrativos, uma vez que deve sempre o Poder Público agir com vistas ao interesse público, a despeito dos tipos de regras que incidirão sobre aquele contrato.

No entanto, anota Hely Lopes Meirelles que a Lei nº 8.666, em seu art. 62, § 3º, I, fez distinção entre os ‘contrato semipúblico da Administração’ e ‘contrato administrativo propriamente dito’, que correspondem, respectivamente, à terminologia hoje empregada de contrato privado da Administração e contrato administrativo.

Não é, portanto, o objeto, nem a finalidade pública, nem o interesse público, que caracterizam o contrato administrativo, pois o objeto é normalmente idêntico ao do Direito Privado (obra, serviço, compra, alienação, locação) e a finalidade e o interesse público estão sempre presentes em quaisquer contratos da Administração, sejam públicos ou privados, como pressupostos necessários de toda atuação administrativa. É a participação da Administração, derrogando normas de Direito Privado e agindo publicae utilitatis causa, sob a égide do Direito Público, que tipifica o contrato administrativo.26

Decorrem destas características peculiaridades que não são usuais aos contratos regidos eminentemente pelo Direito Privado, constituindo a figura das cláusulas exorbitantes, que são “as que excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratante. A cláusula exorbitante não seria lícita num contrato privado (...).”27

Sem exceção, os contratos celebrados pelo Poder Público devem considerar o interesse público e a observância de seus deveres, sem importar o tipo de norma que incidirá. Todos são contratos administrativos sob esta visão. Frise-se a tendência cada vez maior de publicização aos preceitos aplicáveis aos relacionamentos particulares, a qual consiste em dar relevância pública e função social às normas de direito privado em face do individualismo de outrora, como já ocorre com os institutos de Direito de Família e Direito Falimentar.

26 _{MEIRELLES, Hely Lopes. Direto Administrativo Brasileiro. 23 ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 190.} 27 _{Idem p.191}

33 A Lei das PPPs tratou de optar pelo uso da expressão ‘contratos administrativos’ com o fim precípuo de estabelecer a incidência em primazia de normas de Direito Público. Logo, nos contratos de PPPs, conclui-se pela aplicabilidade das cláusulas exorbitantes. Entretanto, sem preterir o interesse público, é interessante que seja feito estudo minucioso das variáveis que podem apresentar reflexos contratuais, para que em tais contratos, com vistas a mitigar a aplicabilidade das cláusulas de privilégios, o parceiro privado tenha segurança jurídica em face do poder detido pela Administração Pública. Não se defende a total eliminação de tais cláusulas, mas a igualdade proporcional dos pactuantes. Seu uso deveria ser altamente restrito e permitido apenas em casos onde o cumprimento contratual consistisse em ofensa ao princípio da supremacia do interesse público sobre o particular.

A Lei de Concessões, Lei nº 8.987/95, aplicável subsidiariamente às Parcerias Público-Privadas, por seu turno, reportou-se, no art. 23, simplesmente ao contrato de

concessões. Apesar de não haver menção expressa a ‘contrato administrativo de concessões’,

não se questiona a incidência essencial do Direito Público quando de sua celebração. As concessões somente serão realizadas mediante contrato administrativo.

O vocábulo concessão, segundo o disposto na Lei nº 8.987/95, pressupõe a existência de um poder concedente, que podem ser a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão.

Cite-se o entendimento da Lei de Concessões acerca das concessões de serviço público e concessões de serviço público precedidas de execução de obra pública, presente no art. 2º, incisos II e III:

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: I - (...);

II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

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construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;

IV - (...).

Nas concessões de PPPs, haverá sempre a contraprestação pecuniária por parte da administração. Não serão objetos de PPPs as concessões comuns, assim entendidas como aquelas em que “a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.”28 _{A concessão só envolve serviços públicos,} entendendo a parte final ‘ou de obras públicas’ a delegação de serviço que necessitem previamente a execução de uma obra.

Preleciona o art. 2º da Lei 11.079 que Parceria Público-Privada é contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. Verificam-se, pois, dois conceitos.

Por seu turno, Marçal Justen Filho vaticina acerca do conceitos das parcerias público-privadas:

Parceria público-privada é um contrato organizacional, delongo prazo de duração, por meio do qual se atribui a um sujeito privado o dever de executar obra pública e (ou) prestar serviço público, com ou sem direito à remuneração, por meio de exploração de infra-estrutura, mas mediante uma garantia especial e reforçada prestada pelo Poder Público, utilizável para a obtenção de recursos no mercado financeiro. 29

Nesta esteira, entende por contrato administrativo na modalidade patrocinada, aquele regido eminentemente pelo Direto Público, onde se verifica a concessão de serviços públicos, com ou sem execução de obra pública pertinente ao serviço delegado, bem como o pagamento de tarifas pelos usuários ao parceiro privado, ainda, com contraprestação pecuniária do parceiro público.

28 _{Cf. Art. 2º, § 3º da Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004.}

35 O contrato administrativo de concessão na modalidade administrativa é aquele em que há a delegação de serviços onde a Administração Pública é usuária, seja de forma direta ou indireta, sendo a contraprestação paga totalmente pelo Poder Público. O uso indireto pode ser interpretado como aquele em que os administrados desfrutarão dos serviços sem qualquer tarifa adicional, cabendo apenas ao ente público a contraprestação ao parceiro privado.