3. ÖRGÜTSEL BAĞLILIK
3.3. Örgütsel Bağlılığın Alt Boyutları
O princípio da lesividade ou ofensividade está representado pelo brocardo latino nulla necessitas sine injuria – não há necessidade sem ofensa – e traz como fundamento a proibição de se criminalizar as condutas que não signifiquem uma ofensa real, concreta, efetiva e comprovada ao bem jurídico protegido.
Ele significa a delimitação do Direito Penal, restringindo-se o direito de punir do Estado. E essa restrição ocorre em dois níveis: legislativo e judicial. Em nível legislativo, impede que o legislador crie tipos penais já construídos, in abstracto, e declarados como inofensivos, sem qualquer lesividade. Em nível judicial, traz ao juiz a obrigação de excluir a existência do crime quando o fato, embora se apresente típico, concretamente mostra-se inofensivo ao bem jurídico tutelado pela norma.572
Exige-se que a composição do tipo penal seja realizada por aspectos formais e elementos objetivos que demonstrem a necessidade de imposição de sanção penal ao agente, ficando proibidas a criminalização das cogitações criminosas e dos atos meramente preparatórios. Também existem condutas que não são propriamente caracterizadas como criminosas, pois muitas vezes afetam a moral ou a religião, não atingindo bens jurídicos penalmente tutelados. Somente podem ser objeto de sanção perante o direito penal as condutas que efetivamente caracterizam lesão ao direito de outrem e não simplesmente ações imorais. A conduta estritamente interna, individual, seja ela imoral, escandalosa ou pecaminosa, carece de lesividade e é passível de tornar ilegítima a intervenção penal.573
Caso ocorra proibição penal sem que haja ofensa a bens jurídicos, o tipo penal deverá ser eliminado do ordenamento jurídico por absoluta inconstitucionalidade. Apenas restará justificada a intervenção do Direito Penal quando houver um ataque capaz de afetar concretamente um bem jurídico tutelado.574 Nesse sentido, Gomes575 leciona que o princípio de
572 PALAZZO, Francesco C. Valores constitucionais e direito penal: um estudo comparado. Porto Alegre:
Sérgio Antônio Fabris, 1989. p. 79.
573 BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 8. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 91. 574 O Direito Penal decorrente de um Estado Democrático de Direito mostra-se fundado na restrição do poder
punitivo estatal, baseado na punição somente quando houver efetiva lesão ao bem jurídico penalmente tutelado, visando à proteção dos bens jurídicos mais importantes da vida em coletividade. Cf. BONFIM, Edilson Mougenot; CAPEZ, Fernando. Direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 133.
ofensividade enuncia que a missão ou forma do Direito Penal expressa um modo de compreender ou de conceber o delito, ou seja, o delito como ofensa a um bem jurídico, resultando na inadmissibilidade de outras formas de delito, como a mera desobediência ou a simples violação da norma imperativa etc. De um lado, tem-se que o Direito Penal é fundamental à tutela dos bens jurídicos relevantes e, por outro lado, esses bens jurídicos devem ser suscetíveis de violação, pois se não o fossem, não se cumpriria o princípio de ofensividade. Nessa esteira, Batista576 admite quatro funções para este princípio: proibir a incriminação de atividade interna, como a intenção do cometimento de um crime (cogitação); proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor, como os atos preparatórios à prática de um crime, cuja execução não é iniciada, a autolesão, o suicídio etc; proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais, pois o princípio da lesividade veda a imposição de pena a um simples estado ou condição do indivíduo, rejeitando um direito penal de autor; e, por fim, proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico, somente podendo ser objeto de avaliação moral (mentiras, práticas sexuais etc).
Modernamente, “Os objetos de que se ocupam as normas penais têm em comum a nota da gravidade”577 e, por conseguinte, o delito pressupõe uma conduta gravemente prejudicial à sociedade, afetando consideravelmente bens jurídicos relevantes. Por conseguinte, pode-se dizer que é comum a todos os ordenamentos a afirmação de que o princípio da lesividade se inclina a evitar que, na sua complexidade, o sistema se afaste da ideia de um direito penal da ofensa.578
Buscando alcançar estes objetivos, a Lei 9.099/95 inaugurou a possibilidade de aplicação de penas alternativas em substituição à pena privativa de liberdade nas infrações penais de menor potencial ofensivo, por meio da exclusão/atenuação do princípio da legalidade, visando uma maior funcionalidade e eficiência579, de acordo com as novas tendências de política criminal – mínima intervenção e máxima efetividade -. Desse modo, o acordo celebrado entre as partes permite que o autor de uma infração penal leve, ou seja, de pouca lesividade, deixe de ser submetido a um processo penal formal e estigmatizante, por
575 GOMES, Luiz Flávio. Princípio da ofensividade no direito penal. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
2002b. p. 43.
576 BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 8. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 92-94. 577 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Teoria constitucional do direito penal. São Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2000b. p. 524.
578 PALAZZO, Francesco C. Valores constitucionais e direito penal: um estudo comparado. Porto Alegre:
Sérgio Antônio Fabris, 1989. p. 80.
579 FERNANDES, Fernando. O processo penal como instrumento de política criminal. Coimbra: Almedina,
meio da aplicação de uma pena alternativa, sem efeito condenatório, sem gerar reincidência e sem privá-lo da liberdade. Portanto, os institutos trazidos pela Lei 9.099/95 atendem, claramente, os pressupostos do princípio de lesividade, ao despenalizar as infrações penais leves, subtraindo-as do crivo da Justiça comum e da pena privativa de liberdade.
Observa-se que as medidas processuais alternativas são aplicadas em razão do reconhecimento da pequena culpabilidade e lesividade ao bem jurídico protegido. Contudo, o descumprimento do acordo celebrado em transação penal faz com que fique sem reparação a ofensa a este bem, fazendo com que seja necessária a instauração de um processo penal formal, visando a aplicação de uma sanção penal mais eficaz que as medidas alternativas trazidas pela Lei 9.099/95.
Assim, a possibilidade da conversão da pena restritiva de direitos ou multa imposta na transação penal, em pena privativa de liberdade, pelo seu descumprimento, constitui ofensa ao princípio constitucional da ofensividade (lesividade) e também aos demais princípios (legalidade, culpabilidade, proporcionalidade, humanidade), pois não existe lei neste sentido, como já analisado nos capítulos anteriores. A melhor solução para o caso é o início da ação penal contra o infrator, onde ele poderá se defender. Portanto, a privação da liberdade pelo descumprimento do acordo celebrado em transação penal, mostra-se extremamente contrária a este princípio, bem como aos objetivos da Lei 9.099/95.