3. ÖRGÜTSEL BAĞLILIK
3.6. Örgütsel Bağlılığı Etkileyen Faktörler
O processo legislativo é realizado de maneira abstrata. Logo, não é possível que um tipo legal abarque todas as hipóteses identificadas pelo legislador, tidas como ofensivas a bens jurídicos protegidos, não dispondo de meios para abarcar casos menos graves, em que a lesão ao bem jurídico se mostre ínfima. Surge, então, o princípio da insignificância580, visando evitar situações dessa espécie, agindo como mitigador do tipo descrito na lei penal.
Foi formulado por Claus Roxin, surgindo pela primeira vez em 1964, como “[...] manifestação contrária ao uso excessivo da sanção criminal.”581 Consiste na idéia de que o Direito Penal não deve tratar de infrações mínimas, ínfimas, dos chamados delitos de
580 O princípio da insignificância surge em consequência de um peculiar modo de se precisar a constituição do tipo
penal a ser preenchido, doravante, por aspectos formais e também elementos objetivos que conduzam à consciência da utilidade e da justa imposição de pena criminal ao agente. Cf. LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da
insignificância no direito penal. 2. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000a. p. 38.
bagatela582, assim como se refere à inadmissão de tipos penais que descrevam condutas de pequena lesividade ao bem jurídico.
Ressalte-se que não há previsão legal deste princípio no direito brasileiro, sendo visto como um princípio auxiliador na determinação da tipicidade. Ele se fundamenta no antigo brocardo minimis non curat praetor e no critério de política legislativa.583
O princípio da insignificância é uma ferramenta de interpretação restritiva, com fundamento na formação material do tipo penal, por meio do qual é possível obter, pela via judicial, a proposição político-criminal da imprescindibilidade de descriminalização de condutas que - embora formalmente típicas -, não alcançam de modo relevante os bens jurídicos objetos de proteção do Direito Penal.584
Inspirado nos valores do Estado Democrático de Direito, este princípio determina a validade da lei penal frente aos seus métodos de aplicação ordinários, exigindo um significado juridicamente relevante para legitimá-la.585 Desse modo, atua o princípio da insignificância na redução ao máximo do campo de atuação do Direito Penal, sedimentando o seu caráter fragmentário e subsidiário, restringindo a atuação estatal quando houver ofensa a valores sociais relevantes.586 Ele “[...] orienta a interpretação do tipo penal, de modo a materializar a verdadeira finalidade protetiva da norma jurídico-penal.”587
Por meio deste princípio, a lesão irrelevante588 ao bem juridicamente protegido
não enseja a imposição de uma pena, devendo haver a exclusão da tipicidade penal nestes
582 Os delitos de bagatela (ninharia, insignificante, pouca ou nenhuma importância) podem ser considerados
como aquelas infrações que, especialmente consideradas, geram lesão ou perigo de lesão de rara consequência social, não se justificando uma reação jurídica grave.
583 BONFIM; Edilson Mougenot; CAPEZ, Fernando. Direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 121. 584 VICO MAÑAS, Carlos. Tipicidade e princípio da insignificância. 1993. 140 f. Dissertação (Mestrado em
Direito) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 1993. p. 97. Segundo Nucci, existem três critérios a serem observados para a aplicação do princípio da insignificância: a) o bem jurídico ofendido não pode ser de grande valor para a vítima, pois nos crimes patrimoniais os bens subtraídos possuem valores relativos, devendo-se verificar a relação entre o valor da res furtiva com as condições econômicas da vítima; somente assim, podemos analisar o emprego do princípio da insignificância; o que pode ter valor desprezível para alguns, poderá ser fundamental para outros; b) não pode existir excesso na quantidade de um produto unitariamente considerado insignificante, pois a grande quantidade de produto encontrada com o agente, por exemplo, não caracteriza o princípio da insignificância; e c) não pode envolver crime contra a Administração Pública, pois a ofensa atinge a moralidade administrativa, devendo-se negar sua aplicabilidade nesses crimes, em razão da ofensa ao bem tutelado. Cf. NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 4. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 116.
585 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da insignificância no direito penal. 2. ed. São Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2000a. p. 215.
586 VICO MAÑAS, op. cit., p. 97.
587 ROCHA, Fernando Antônio Nogueira Galvão da. Direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2004.
p. 199.
588 O princípio da insignificância permite legitimar a atipicidade de fatos que, por sua pouca importância,
constituem ações de bagatela, desprovidas de reprovabilidade, de forma a não serem valoradas pela norma penal, surgindo, pois, como irrelevantes. Cf. PRESTES, Cássio Vinícius Dal Castel Veronezzi Lazzari. O
casos. Aplica-se, pois, o princípio da insignificância quando a conduta do infrator provocar um dano socialmente irrelevante, insignificante ao bem jurídico tipificado pela norma incriminadora, excluindo-se a tipicidade589 material, tornando o fato, antes delituoso, em fato atípico.590 Afasta-se liminarmente a tipicidade penal, pois sendo o delito de pouca relevância material, não chega a lesar o bem jurídico protegido pela norma, não existindo censura penal ao autor do fato. Todavia, a aplicação deste princípio deve ser “[...] valorada através da consideração global da ordem jurídica.”591 A despeito disso, ensinam Zaffaroni e Pierangeli592 que a exclusão da tipicidade deve ser “[...] estabelecida através da consideração conglobada da norma: toda a ordem normativa persegue uma finalidade, tem um sentido, que é a garantia jurídica para possibilitar uma coexistência que evite a guerra civil (a guerra de todos contra todos).” Por esta razão, o direito penal (e o aspecto da sua fragmentariedade) deve atuar apenas o necessário à proteção dos bens jurídicos, não se ocupando de bagatelas593.
Capez594 adverte que não se deve confundir delito de bagatela com crimes de menor potencial ofensivo, que se encontram definidos no art. 61 da Lei 9.099/95, de competência dos Juizados Especiais Criminais, pois, nestes, a ofensa ao bem jurídico não pode ser chamada de insignificante, visto que sua gravidade atinge a sociedade como um todo, de modo a não incidir o princípio da insignificância.
As infrações penais de menor potencial ofensivo ficam sujeitas aos benefícios trazidos pela Lei 9.099/95, não havendo se falar em exclusão da tipicidade, pois houve ofensa ao bem jurídico tutelado, embora de pouca lesividade, devendo ser oportunizado ao autor dessa infração a aplicação de penas alternativas previstas nesta lei. E isso é possível, em razão do baixíssimo grau do juízo de reprovação inerente à culpabilidade, possibilitando a
princípio da insignificância como causa excludente da tipicidade no direito penal. São Paulo: Memória
Jurídica, 2003. p. 40.
589 Segundo Prado, por meio deste princípio são consideradas atípicas as ações ou omissões que atinjam
infimamente um bem jurídico-penal, excluindo-se a tipicidade em casos de lesões menos importantes. Cf. PRADO, Luiz Régis. Elementos de direito penal: parte geral. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005. v. 1. p. 32.
590 COELHO, Edihermes Marques. Manual de direito penal: a dogmática penal numa ótica garantista. São
Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 18.
591 BITENCOURT, Cezar Roberto. Teoria geral do delito. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997b. p. 103. 592 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte
geral. 2. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999. p. 562.
593 Segundo Toledo, “[...] o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a
proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas.” Cf. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios
básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 133. A expressão “princípio de bagatela” é
atribuída a Klaus Tiedemann. Cf. PRESTES, Cássio Vinicius Dal Castel Veronezzi Lazzari. O princípio da
insignificância como causa excludente da tipicidade no direito penal. São Paulo: Memória Jurídica, 2003.
p. 36.
aplicação dos institutos despenalizadores (transação penal e suspensão condicional do processo) em substituição à pena privativa de liberdade.
A aplicação do princípio da insignificância é diversa da aplicação dos institutos despenalizadores trazidos pela Lei 9.0999/95, pois esta lei prevê a aplicação de penas alternativas em troca da pena privativa de liberdade de curta duração, não havendo se falar em atipicidade da conduta, mas sim em “reduzido juízo de reprovação inerente à culpabilidade”. Aquele princípio prevê a exclusão da tipicidade material em razão da falta de lesividade ao bem jurídico tutelado, tornando o fato atípico, não passível de pena (restritiva de direito ou de liberdade).
Nota-se que o princípio da insignificância prevê a exclusão da tipicidade de conduta que não representa lesividade ou ofensa ao bem jurídico tutelado, tornando-a atípica, não sujeita a qualquer penalidade. Nas infrações penais de menor potencial ofensivo o fato é típico, porém, representa pouca lesividade ao bem jurídico tutelado, ocorrendo a exclusão/atenuação do princípio da legalidade em razão do mínimo grau do juízo de reprovação inerente à culpabilidade, o que permite a despenalização dessas condutas ofensivas, aplicando-se os institutos trazidos pela Lei 9.099/95 (penas restritivas de direitos ao invés da prisão). Assim, nas hipóteses de aplicação do princípio da insignificância, não ocorre sequer a possibilidade de aplicação da Lei 9.099/95, pois o procedimento é extinto, sem aplicação de qualquer penalidade ao infrator.
O Direito Penal é fundamental à proteção de bens jurídicos e ele existe pela necessidade de aplicação de pena como último remédio à obediência de todos perante as normas de relacionamento social.595 Portanto, para que haja a aplicação de pena a uma conduta de pouca lesividade ao bem jurídico, é primordial que outros meios menos gravosos tenham sido utilizados (como as medidas processuais alternativas), e somente no caso de falha desses meios, deverá ser utilizado o processo formal, visando a aplicação de uma sanção penal como a pena privativa de liberdade.