O princípio da irretroatividade da lei veda a incidência da norma jurídica sobre fatos acontecidos no passado. Somente pode regular fatos ocorridos a partir de sua promulgação, não pode vigorar sobre períodos anteriores a sua edição, deve anteceder ao fato por ela escolhido para dar início à incidência.
Está consagrado, com regra geral, no capítulo da Constituição Federal – Dos Direitos e Garantias Fundamentais -, através do artigo 5º, XXXVI, que veda a retroatividade da lei para prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Com relação ao Direito Tributário, mencionada garantia foi reforçada por meio do artigo 150, III, “a”, que proíbe a cobrança de tributo em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituídos ou aumentados.
Em matéria penal, está previsto em dois incisos distintos do art. 5º da Carta Política, o inciso XXXIX que estabelece não haver crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal e o inciso XL, que proíbe a retroatividade da lei, salvo para beneficiar o réu.
fixou no art. 283, II, alínea ''j'': "Art. 283. Por infração a qualquer dispositivo das Leis nos 8.212 e 8.213, ambas de 1991, para a qual não haja penalidade expressamente cominada neste Regulamento, fica o responsável sujeito a multa variável de R$ 636,17 (seiscentos e trinta e seis reais e dezessete centavos) a R$ 63.617, 35 (sessenta e três mil seiscentos e dezessete reais e trinta e cinco centavos), conforme a gravidade da infração, aplicando-se-lhe o disposto nos arts. 290 a 292, e de acordo com os seguintes valores: I - a partir de R$ 636,17 (seiscentos e trinta e seis reais e dezessete centavos) nas seguintes infrações: (...) 11 - a partir de R$ 6.361, 73 (seis mil trezentos e sessenta e um reais e setenta e três centavos) nas seguintes infrações: (...) j) deixar a empresa, o servidor de órgão público da administração direta e indireta, o segurado da previdência social, o serventuário da Justiça ou o titular de serventia extra judicial, o síndico ou seu representante, o comissário ou o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial, de exibir os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas neste Regulamento ou apresentá-los sem atender às formalidades legais exigidas ou contendo informação diversa da realidade ou, ainda, com omissão de informação verdadeira; (...)". (REsp 769404 / SC). Precedente: REsp 723223/RS, Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 18.05.2006.
Este princípio é direcionado inicialmente ao legislador, que fica vedado de estabelecer normas jurídicas que possam prejudicar as pessoas e, posteriormente, ao aplicador, que não pode fazê-la incidir sobre fatos já ocorridos antes do início da sua vigência.
O objetivo do princípio é dar estabilidade às relações jurídicas efetuadas, garantindo-lhes a segurança jurídica de que não serão alteradas unilateralmente, como forma de pacificação social dos atos praticados no passado. Segundo Aires F. BARRETO “um dos relevantes desdobramentos da segurança jurídica vem espelhado no princípio da irretroatividade das leis. Em uma manifesta demonstração de que o nosso sistema põe em relevo esse princípio, a própria Constituição cura de proibir à lei prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (Cf. art. 5º, XXXVI, da CF)”141.
Mencionado princípio é por excelência instrumento de proteção do cidadão contra o Estado, não pode, portanto, ser invocado pelo Estado em desfavor do contribuinte, conforme entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal: “a garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. 5o, XXXVI, da Constituição da Republica, não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado” (Súmula 654).
No Direito Italiano, a lei geral sobre sanção administrativa em matéria tributária, Decreto Legislativo n. 472, de 18 de dezembro de 1997, artigo 3º, § 1º, dispõe expressamente sobre o princípio da irretroatividade ao estabelecer que: “Nessuno puo’ essere assoggettato a sanzioni se non in forza di uma legge entrata in vigore prima della commissione della
violazione”.
No Direito Português, também encontra-se previsto expressamente, como dispõe o artigo 2º da Lei 15/2001, ao conceituar a infração tributária como “todo o facto ‘típico’, ilícito e culposo declarado punível por lei
tributária anterior.
O direito pátrio não possui expressamente uma disposição específica vedando a aplicação da retroatividade da lei que define novas infrações tributárias ou que agrava as já existentes, no entanto, em uma interpretação a contrário sensu do dispositivo do art. 106 do CTN, extraímos tal vedação, ou seja, a lei somente pode retroagir, somente pode ser aplicada a ato ou fato pretérito quando deixa de defini-lo como infração e não quando passa a defini-lo como infração; quando deixa de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão e não quando
passa a tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão; quando lhe comine penalidade menos severa e não quando lhe comine penalidade mais grave.
Ademais, considerando a unidade do ordenamento jurídico e a inexistência de diferença ontológica entre o ilícito penal e o ilícito tributário, devem ser aplicados às infrações tributárias todos os princípios de direito compatíveis com a disciplina jurídica, entre eles o princípio da irretroatividade geral do art. 5º, XXXVI, o estabelecido para o Direito Penal, no art. 5º, XXXIX e XL e, mais, especificamente, o previsto para o Direito Tributário no art. 150, III, letra “a”. Não se deve olvidar que no campo tributário a integração é uma exigência do inciso III do art. 108 do CTN, o qual prescreve que, na interpretação e aplicação das leis tributárias, devem ser considerados os princípios gerais de direito público, do qual faz parte o princípio da irretroatividade.
Em síntese, as leis infracionais não podem regular fatos senão a partir de sua promulgação, não podem vigorar sobre períodos anteriores a sua edição, salvo quando benéficas ao contribuinte.
2.1. Retroatividade benigna
De acordo com o princípio “tempus regit actum”, a lei rege, em geral, os fatos praticados durante sua vigência. Não pode, em tese, alcançar fatos ocorridos em período anterior ao início de sua vigência, salvo quando dotada de retroatividade. Denomina-se retroatividade o fenômeno pelo qual uma norma jurídica é aplicada a fato ocorrido antes do início de sua vigência. Somente será permitida nas hipóteses da norma ser benéfica ao agente.
A lei nova, editada posteriormente à conduta do agente, poderá conter dispositivos que o prejudiquem ou que o beneficiem. Será considerada uma novatio in pejus se o prejudicar, ou uma novatio legis in
mellius se vir a beneficiá-lo. A lei nova prejudica o agente quando aumenta
o percentual da sanção ou amplia o rol das circunstâncias agravantes. Beneficia-o quando reduz o percentual da sanção ou desconsidera o fato como infracional ou antijurídico.
Seguindo a mesma linha do Código Penal, que no parágrafo único do art. 2º, prevê que “a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”, o Código Tributário Nacional também
dispõe de forma expressa no artigo 106, sobre a possibilidade da aplicação da novatio legis in mellius de forma retroativa142.
Este também é o entendimento de Roque Antonio CARRAZZA que assim escreve sobre as leis tributárias de caráter sancionatório: “Estas podem ser consideradas leis penais lato sensu, a elas também se aplicando a eficácia retroativa da lex mitior. Tal afirmação em nada é prejudicada pelo fato de a Lei Maior empregar, no susocitado art. 5º, XL, as expressões “lei penal” e “réu”, o que poderia conduzir è equivocada interpretação de que se estaria diante de preceito aplicável apenas ao campo do Direito Penal em sentido estrito. Ao revés, não temos nenhuma dúvida em sustentar a plena possibilidade de generalização que o texto constitucional comporta, visando a atender a reclamos ínsitos ao próprio conceito de justiça Fiscal. Com efeito, do mesmo modo pelo qual não se aceita, no campo do Direito Tributário, a imposição de penalidade oriunda de lei posterior à ocorrência os fatos sancionados, também haverão de ser considerados, integralmente, os efeitos pretéritos da lei mais favorável ao contribuinte em matéria de sanções fiscais. De resto, a diretriz aqui definida encontra adequado agasalho no preceito do art. 106, II, c, do CTN: “Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: (...) II – tratando-se de ato não definitivamente julgado: (...) c) quando lhe comine pena menos severa que a lei vigente ao tempo de sua prática”. O princípio da benignidade, portanto, é expressamente aplicável às multas fiscais, e tal aplicabilidade, como é óbvio, não exige confirmação expressa por parte da lex mitior, já que veiculado em norma constitucional e, como se isto não bastasse, transformado em norma geral em matéria de legislação tributária. Podemos dizer, pois, que é atributo do sistema e imperativo dos valores jurídicos por eles acolhidos”143.
Na Itália, a lei geral dispõe expressamente sobre a aplicação retroativa da lei benéfica (principio del favor rei): “Se la legge in vigore al momento in cui e’ stata commessa la violazione e le leggi posteriori stabiliscono sanzioni di entita’ diversa, si aplica legge piui favorevole, salvo provvedimento di irrogazione sai divenuto”. (art. 3º, § 3º do DL 472/97).
142 Art. 106. A lei aplica-se ao ato ou ao fato pretérito: I - em qualquer caso, quando é expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidades à infração dos dispositivos interpretados; II – tratando- se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
No mesmo sentido dispõe o Direito Espanhol, na Lei sobre Direitos e Garantias dos Contribuintes, n. 01 de 26 de fevereiro de 1998, que expressamente estatui: “las normas que regulem el régimen de infracciones y sanciones tributárias, así como el de los recargos, tendrán efectos retroativos cuando su aplicación resulte más favorable para el afectado”. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, referida retroatividade não pode sofrer limitação temporal ou espacial por meio de lei ordinária, uma vez que se encontra disciplinada por norma geral de Direito Tributário, porquanto, deve ser imposta de forma linear e uniformemente em todo território da pessoa política competente (nacional, estadual, distrital e municipal) “não se fazendo com especificidade geograficamente”144.
Deve ser ressaltado que a aplicação do princípio da retroatividade benéfica possui uma limitação lógica, que é o cumprimento da sanção, com o recolhimento integral da multa. Somente será aplicado se recolhida ainda não se encontra a multa, ou seja, se o ato deixa de ser considerado infracional ou contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, a multa aplicada anteriormente não poderá ser recolhida, por outro lado, se já recolhida, não poderá ser restituída, uma vez que extinto está o crédito tributário sentido lato (artigo 156, I, do CTN). Não obstante, referida limitação não se aplica ao parcelamento, hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, VI do CTN) e não de extinção. Assim, a legislação mais benéfica editada após a formalização do parcelamento deve incidir sobre as suas parcelas, com o recálculo da dívida.
Também deve ser aplicada de ofício, independentemente de qualquer alegação do beneficiário, quer seja na esfera administrativa, quer seja na esfera judicial, por tratar-se de fato novo, superveniente, conforme reconhece o Superior Tribunal de Justiça: (...) Isso porque (a) o advento da lei mais benéfica é fato novo, superveniente ao ajuizamento da ação, que incumbe ao juiz tomar em conta mesmo de ofício, nos termos do art. 462 do CPC – ‘se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz toma-lo em consideração’145.
144 Com base nesse entendimento, declarou inconstitucional o artigo 35 da Lei n. 8.212, com redação dada pela Lei n. 9.528/97, na parte que limitava o benefício da redução da multa a fatos geradores ocorridos a partir de 1º de abril de 1997, sob o fundamento de violação ao disposto no artigo 146, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal (RE n. 407.190/RS – Relator Min. Marco Aurélio, DJU 27.10.2004).