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O que torna jurídica uma determinada norma não é o seu conteúdo. Como explica GREGORIO ROBLES, “la norma que prohíbe el homicidio es simultáneamente una norma jurídica, una norma moral y una norma social. (…) La diferencia entre estos distintos tipos normativos no radica en que las normas digan cosas distintas, sino sobre todo en que pertenecen a sistemas normativos diferentes.”76 O sistema do Direito caracteriza-se e diferencia-se essencialmente pela presença de três elementos, que se projetam normativamente, quais sejam: coerção, dever ser e intersubjetividade. Tais elementos - conjuntamente considerados77 - transformam o Direito em um sistema deôntico específico.

O dever ser é o elemento que possibilita ao Direito criar as suas próprias realidades. A coerção é a característica que permite ao Direito impor as suas realidades (e ser, assim, o Direito - e não a Moral ou um outro sistema normativo qualquer). Por fim, a intersubjetividade está relacionada à própria realidade que o Direito cria: comportamentos intersubjetivos que se tornam juridicamente necessários.

A necessidade da presença de cada um desses três elementos condiciona a estrutura das normas jurídicas, que deve amoldar-se de forma a representá-los adequadamente. Vamos, portanto, comentá-los brevemente.

3.2.1 Coerção

76 _{Curso de teoría general del Derecho, p. 180}

77 _{É possível que outros sistemas normativos possuam algum ou alguns dos três elementos, mas não}

A exigência coercitiva (e potencialmente coativa) dos comportamentos normativamente regulados é um dos elementos que determina a juridicidade de determinado sistema de normas. Assim explica ROBERTO JOSE VERNENGO:

“un acto q es jurídicamente obligatorio si su omisión acarrea una sanción: es decir, si el incumplimiento de la obligación es un acto ilícito. Ello significa que el acto q es obligatorio si y sólo si su incumplimiento es antecedente de una sanción; aquel acto cuyo contrario es antecedente de una sanción es una obligación jurídica o un deber jurídico.”

E o mesmo Autor assevera, ainda, que somente é possivel afirmar que “un sujeto x está obligado jurídicamente a un acto F cuando la omisión por x del acto F puede convertir a x en sujeto pasivo de una sanción. (...) En derecho no hay actos intrínsecamente obligatorios, sino que un acto sólo es calificado como obligatorio por su relación con el acto prohibido que provoca una sanción”78

O controle social é um dos grandes processos sociais, sendo inerente à vida humana em sociedade. Embora aparente existir uma antinomia entre o controle social, que se realiza através do poder e da coerção, e a liberdade intrínseca à existência humana, tal controle é, na verdade, função dessa liberdade, já que assegura a continuidade do todo social, habitat do homem, prevenindo a instauração do caos diante do inédito e do imprevisível (conseqüências diretas da liberdade humana). Assim, há uma integração dialética entre controle social e liberdade.

O controle social, contínuo e interminável, apresenta-se sob duas formas: a socialização e o sistema de sanções.

A socialização é a base do controle social e desenvolve-se através de uma série de contatos sociais. Trata-se de adequar o comportamento dos indivíduos às expectativas da sociedade, moldando as condutas segundo padrões cristalizadores dos valores sociais (instâncias objetivas de valoração). Ocorre, assim, a formação do indivíduo como ser social através da internalização dos valores da sociedade. Nada obstante, a socialização do indivíduo não é integral, mas apenas suficiente. Uma socialização integral representaria a massificação do homem e aniquilaria a sua liberdade ínsita. A sociedade não absorve o indivíduo por completo, adequando-o integralmente aos seus anseios. Ao lado de uma vida inautêntica (um “ser com os outros”), há uma vida autêntica que permanece (um eu singular), que pode desviar-se dos comportamentos queridos socialmente.

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Por isso é que também existem os mecanismos sancionatórios de controle social, dentre os quais o Direito é o que mais se destaca, sendo considerado o instrumento de controle social por excelência. O Direito, enquanto sistema coercitivo, é um instrumento mantenedor da ordem social, integrando as forças de conservação da sociedade79.

O Direito é considerado como principal dentre os mecanismos sancionatórios em vista da sua maior impositividade, decorrente de sua elevada carga de coercitividade, apresentando – nas sociedades complexas – sanção organizada e incondicionada. O Direito é dotado de imposição inafastável. Diz-se que a norma jurídica possui coercibilidade, por ser ela passível de ser cumprida coativamente (isto é, mediante o uso da força juridicamente autorizado). As normas jurídicas apresentam um nível de obrigatoriedade tão elevado que possuem a capacidade de realmente compelir ao cumprimento do dever, influenciando condutas. Essa circunstância decorre também da bilateralidade das normas jurídicas, que instituem necessariamente um sujeito apto e interessado em exigir do outro o cumprimento de seu comportamento.

Segundo LOURIVAL VILANOVA, “em rigor, todas as normas sociais acompanham-se de sanções ante seu descumprimento. O que destaca a sanção jurídica é sua previsibilidade típica e a possibilidade do uso da coação organizada (através de órgão jurisdicional) para fazer valer as obrigações principais e as obrigações secundárias”80. Assim, no caso do Direito a conduta pode ser exigida de forma realmente efetiva.

Portanto, a coerção é um dos elementos definidores do Direito. A coerção se realiza através da previsão sistemática de uma sanção para o descumprimento das normas que integrem o sistema do Direito, a ser coativamente aplicada. O aparato coativo que resguarda o Direito transforma-o em coercitivo. Veremos, mais adiante, como este elemento se traduz em termos normativos.

3.2.2 Dever ser

A norma jurídica é um juízo formado pelo dever ser. O operador deôntico (dever-ser) é a forma própria de associação das proposições que conformam os juízos normativos. Através do operador deôntico, constituem-se, pela imputação, as

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Embora o Direito possa eventualmente operar como agente de mudanças, este não é o seu principal papel social.

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realidades jurídicas, atribuindo-se a certas circunstâncias determinadas conseqüências normativas.

A causalidade jurídica - que possui um fim prático - contrapõe-se à causalidade natural - que possui um fim essencialmente teórico. Esta última refere-se a uma relação necessária que vincula obrigatoriamente dois elementos, sendo um a causa natural do outro (que, por sua vez, é o seu automático efeito).

O Direito constrói as suas próprias realidades e o faz justamente através do dever ser, atrelando dois fatos que, sem a sua presença, não estariam necessariamente vinculados. É LOURIVAL VILANOVA quem nos ensina:

“É o sistema jurídico que tece essa causalidade, inexistente sob o ponto de vista naturalístico. (...) Mais claramente se vê essa normatividade do nexo causal se se tem em conta que se não existisse no sistema jurídico norma proibitiva da omissão, ou norma que fizesse obrigatória a ação, a omissão não passaria a essa categoria de fato jurídico causal.” 81

As relações humanas - fatos relacionais - não decorrem automaticamente de outros fatos. Em vista da liberdade humana, as condutas dos indivíduos são imprevisíveis e não sujeitas a um imperativo determinante. Apenas através do Direito (isto é, do dever-ser normativo) é que o fato relacional torna-se necessário - mas apenas juridicamente necessário, uma vez que o dever-ser não representa uma imposição, não tendo poderes para criar um automático vínculo entre dois fatos sociais. O dever ser não é um imperativo (cria uma realidade jurídica, e não uma realidade natural necessária), tratando-se de uma orientação coercitiva.

3.2.3 Bilateralidade

Ao Direito interessam especificamente as condutas em interferência intersubjetiva. O Direito não atua na esfera da individualidade isolada, mas sim no âmbito das condutas dos sujeitos em relação à de outros, considerando o homem no ambiente social.

Essa é uma das características que difere o Direito da Moral, igualmente um sistema de normas. No sistema normativo da moral, podem ser relevantes condutas individuais e unilaterais, uma vez que o agir ou o omitir não estão necessariamente vinculados a um outro sujeito.82

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Causalidade e relação no Direito p. 65

No sistema de normas jurídicas, contudo, a bilateralidade é fundamental. A norma jurídica refere-se sempre a uma relação, e a uma relação necessariamente bilateral: no mundo jurídico, nenhuma pessoa pode estar em relação consigo mesma. As relações jurídicas são sempre irreflexivas, envolvendo necessariamente pelo menos dois sujeitos. Os fatos jurídicos sempre afetam pelo menos duas pessoas: aquela a quem se atribui um direito e aquela para quem se estabelece um dever. Portanto, as normas jurídicas caracterizam-se pela bilateralidade em vista do tipo de conduta – intersubjetiva – que regula.