Türk Hukukunda ne 4857 sayılı İş Kanunu ne de 6735 sayılı Kanun kapsamında, çalışma izni almayan yabancı işçilerin iş sözleşmelerinin feshedilmesine ilişkin herhangi bir yasal düzenleme mevcut değildir. Ancak bu durum, Yargıtay kararlarına konu olmuştur.
Yargıtay’ın 2002 yılında vermiş olduğu bir kararında, Türkiye’de çalışmakta olan yabancı uyruğa sahip işçinin, başlangıçta onanmayan denklik belgesinin sonradan istenmesi karşısında bunu sağlayamamış olmasının “zorlayıcı sebep” olarak değerlendirilmesi ve işçi yararına kıdem tazminatı ödenmesi gerektiğine hükmetmiştir453. Zira mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 17. maddesinin III. fıkrası uyarınca, işyerinde işçiyi bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan bir zorlayıcı sebebin ortaya çıkması durumu, derhâl fesih sebebi olarak düzenlenmişti. Yargıtay kararına konu olan olay bakımından da yabancı işçinin diploma denklik belgesi alamaması sebebiyle çalışma izninin süresinin uzatılmaması, zorlayıcı sebep olarak değerlendirilmiş ve kıdem tazminatı verilmesine hükmedilmiştir. Ancak, kararda yer
450 SÜZEK, s. 646; ÇELİK/CANİKLİOĞLU/CANBOLAT, s. 352. 451 SÜZEK, s. 646.
452 4857 sayılı Kanun’un iş güvencesini düzenleyen 18. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, “Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.”.
bkz. http://www.kazanci.com (E.T. 04.12.2017).
alan karşı oy yazısında ise diplomanın ibrazı ve denklik belgesi istenmesinin kaçınılamayan ve öngörülemeyen bir olay olmadığı için zorlayıcı sebep olarak değerlendirilemeyeceği belirtilmiştir. İşçinin kendi kusurunun zorlayıcı sebep olamayacağını ifade eden karşı oy yazısına göre ise davacı işçi kendisinin çalıştırılması için gerekli izni almayarak iş görmekten kaçındığı için mahkemenin kararı onanmalıdır. Kanaatimizce burada, işverenin işçiden diploma denklik belgesini süresinde istemek yerime sonradan istemesi göz önünde bulundurulduğunda işçi için kıdem tazminatına hükmedilmesi yerindedir.
Yargıtay’ın 2006 yılında vermiş olduğu başka bir kararına konu teşkil eden olayda ise 28.05.2004 tarihinde, davacı yabancı uyruklu işçi ile davalı işveren arasında iş ilişkisinin 28.05.2004 tarihinde başlayacağına yer veren iki yıllık bir sözleşme imzalanmıştır454. İşveren, yabancı işçinin çalışabilmesi için 07.06.2004 tarihinde ilgili Bakanlığa çalışma izni başvurusunda bulunmuş, Bakanlık ise eksik belgeleri tamamlanmasını talep etmiştir. Bakanlığın talebine rağmen yabancı işçi, çalışma izni almasına yönelik yükümlülüklerini yerine getirmediğinden, işveren tarafından 18.06.2004 tarihinde düzenlenen noter ihtarnamesinde yabancı işçiye işbaşı yapması gereken tarihe kadar çalışma izni verilmemiş olması sebebiyle sözleşmenin 21.06.2004 tarihi itibarıyla feshedildiği bildirilmiştir. Bunun üzerine, yabancı işçi, 28.05.2004 tarihinde işverenle imzaladığı sözleşmeye dayanarak cezai şart, sözleşmenin kalan süresine ait ücret ve maddi tazminat taleplerinde bulunmuştur. İşveren ise taraflar arasında bir iş ilişkisi kurulmadığı, çalışma izni alma yükümlülüğüne aykırı davranan yabancı işçinin, işe başlaması gereken 21.06.2004 tarihinde işbaşı yapmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. Yargıtay, söz konusu olaya ilişkin kararında, taraflar arasında yazılı iş sözleşmesinin varlığına rağmen çalışma olgusunun gerçekleşmemiş ve fiili iş ilişkisi kurulmamış olduğuna, sözleşmede öngörülen cezai şartın ise bir dönme cezası olmadığına ve iş sözleşmesi kurulmadığı için davacı tarafça istenemeyeceğine hükmetmiştir. Ayrıca, iş sözleşmesinin kurulmamış olması sebebiyle davacı işçinin, sözleşmenin kalan süresine ait ücret talep etmesinin mümkün olmadığını, zira bakiye süreye ait ücret talebinin, iş sözleşmesinin süresi içinde feshedilmesi koşuluna bağlı olduğunu belirtmiştir.
Yargıtay’ın gerek 2002 gerek ise 2006 yılında vermiş olduğu kararlara ilişkin olaylar benzerlik göstermektedir. Söz konusu her iki olayda da yabancı işçiler, eksik belgelerini ibraz etmedikleri için kendi kusurları sebebiyle çalışma izni alamamışlardır. Ancak, 2002 yılına ilişkin kararda zorlayıcı sebebe dayanarak fesih yapıldığı belirtilirken 2006 yılına ilişkin kararda ise feshin hangi duruma dayandığına ilişkin açık bir ifadeye yer verilmemiştir. Bu durum, akıllara 2006 yılındaki karar bakımından da 2002 yılındaki karardaki gibi feshin zorlayıcı sebebe dayanıp dayanmadığı sorusunu getirmektedir. Kanımızca söz konusu Yargıtay kararlarına ilişkin farklılığının sebebi, fiilen çalışma olgusuna dayanmakta olabilir. Nitekim 2002 yılına ait kararda, yabancı uyruklu işçi fiilen çalışmakta iken 2006 tarihli kararda yabancı uyruklu işçi ile işveren arasında iş sözleşmesi akdedilmekle beraber işçi henüz fiilen çalışmaya başlamamıştır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması, işverene haklı nedenle derhâl fesih hakkı vermektedir. Ancak söz konusu madde düzenlemesinde yer alan zorlayıcı sebep, işyerinde değil, işçinin çevresinde meydana gelmekte olup, işçi kendi kusuru olmaksızın geçici ifa imkânsızlığı sebebiyle iş görme borcunu ifa edememekte ve iş sözleşmesi askıya alınmaktadır455. Örneğin, sel, kar ve deprem gibi doğa olayları sebebiyle ulaşımın kesilmesi veya salgın hastalık dolayısıyla işçinin, ikamet ettiği bölgenin dışına çıkışın yasaklanması gibi hâller zorlayıcı sebep olarak değerlendirilir456. Yine kaza, arıza gibi teknik nedenler, işyerine el konması, ithalat yasakları, belediye tarafından yapılan yol genişletme çalışmaları nedeniyle işyerini kapatılması da zorlayıcı sebebe örnek verilebilir457. Verilen örneklerden de anlaşılacağı gibi zorlayıcı sebep, kaçınılamayan ve önceden öngörülemeyen dıştan gelen bir olay olup, işçinin kendi kusurundan doğan olaylar bu kapsamda değerlendirilemez458. Yargıtay kararına konu olan olayda ise işçiden çalışma izni alabilmesi için gerekli belgelerin istenmesi, kaçınılamayan veya öngörülemeyen bir olay olmadığı için zorlayıcı sebep olarak nitelendirilemez. Bu durumda doktrinde savunulan ve bizim de katıldığımız görüş uyarınca işveren, 4857 sayılı Kanun’un 25.
455 EKONOMİ, s. 213; SÜZEK, s. 729; ERGİN, Çalışma İzinleri, s. 82-83.
456 EKONOMİ, s. 213; SÜZEK, s. 729; ÇELİK/CANİKLİOĞLU/CANBOLAT, s. 464-465;
MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI/BAYSAL, s. 257; ERGİN, Çalışma İzinleri, s. 83.
457 AKTAY/ARICI/SENYEN KAPLAN, s. 211; MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI/BAYSAL,
s. 257.
maddesinin II. fıkrasının (e) bendinde düzenlenen işçinin doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması sebebiyle iş sözleşmesini derhâl feshedebilir459. Nitekim 4857 sayılı Kanun’un işverenin derhâl fesih hakkını düzenleyen 25. maddesinin II. fıkrasında, “Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hâller ve benzerleri” başlığından yola çıkılarak bu hâllerin sınırlı olarak sayılmadığı söylenebilecektir460.
459 ERGİN, Çalışma İzinleri, s. 83; Söz konusu Yargıtay kararının ayrıntılı incelemesi içi bkz. ERGİN,
Hediye, “Yabancı İşçinin Çalışma İzni Almamasının İş Sözleşmesine Etkisi”, Legal Yargı Kararları ve
İncelemeleri Dergisi, İstanbul, Legal, C. 2, S. 4, 2007, s. 215-225.
460 ERGİN, Çalışma İzinleri, s. 83; EKONOMİ, s. 196-197; SÜZEK, s. 720;
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
YABANCILARIN ÇALIŞMALARINA YÖNELİK KISITLAMALAR ve KAÇAK İŞÇİLİK
I. Çalışması Yasak Olan Meslek Grupları
1982 Anayasası’nın 48. maddesine göre, “Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir.”. İlgili madde hükmünde yer alan “herkes” kavramı ile vatandaşlar ve yabancılar arasında çalışma hürriyeti bakımından bir ayrım öngörülmemiş olsa da yabancıların çalışma hürriyetinin sınırsız olduğunu söylemek mümkün değildir461. Nitekim 1982 Anayasası’nın 16. maddesine göre, “Temel hak ve
hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir.”.
Yabancıların Türkiye’de çalışma şartlarından biri, icra edilecek mesleğin yabancılara yasaklanmamış olmasıdır462. Cumhuriyetin ilk yıllarından itibaren onlarca yasa kabul edilmiş olmakla birlikte, bu yasalarda belirli bir mesleğin icrası için vatandaşlık koşulu öngörülmedikçe yabancıların da o mesleği yapabileceği; ancak Türk vatandaşı olma koşulu öngörüldüğü takdirde yabancıların belirtilen mesleği icra edemeyeceği öngörülmüştür463. Bu konu hakkında yapılan ilk düzenlemelerin başında 2007 sayılı Türkiye’deki Türk Vatandaşlarına Tahsis Edilen Sanat ve Hizmetler Hakkında Kanun464 gelmektedir. 2007 sayılı Kanun, Osmanlı’nın son dönemlerinde oluşan yabancı işletme egemenliği ile birlikte vasıfsız ve hiçbir hak tanınmamış olan Türk işçilerin, vasıflı yabancı usta ve ustabaşı altında çalıştırılmaya başlanması ile doktorluk, bankacılık, eczacılık vb. mesleklerin neredeyse tamamında yabancı ve gayrimüslimlerin çalıştırılmasına karşın ülkede meydana gelecek ekonomik krizleri önlemek ve yerli işçileri, yabancı işçilere karşı korumak amacıyla hazırlanmıştır465.
461 KUTLU, Melis, “Türkiye’de Yabancılara Yasak Olan Meslek Grupları”, İstanbul Aydın
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y. 3, S. 1, 2017, S. 105.
462 ERKEN, Çerçeve, s. 82.
463 ÇELİKEL, “Türkiye’de Yabancıların Çalışma İzni ve Ulusal Programda Öngörülen Düzenleme, s.
1.
464 11.06.1932 tarihli ve 2007 sayılı Türkiye’deki Türk Vatandaşlarına Tahsis Edilen Sanat ve Hizmetler
Hakkında Kanun (RG. 16.06.1932- S.2126).
465 DENİZ, Önder, “Türkiye’de Devletçilik Döneminde Sosyal Politikaların Gelişimi”, Uluslararası
2007 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile yabancıların ayak satıcılığı466, çalgıcılık, fotoğrafçılık, berberlik, simsarlık, tercümanlık ve rehberlik, bekçilik ve kapıcılık, baytarlık ve kimyagerlik gibi birçok mesleği yapması yasaklanmıştı. Ancak 2007 sayılı Kanun, mülga 4817 sayılı Kanun’un 35. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Fakat belirtelim ki, 2007 sayılı Kanun ile yabancılara yasaklanmış olan meslekler, çok yaygın olarak yapılmayan meslekler olduğundan yabancıların çalışma alanı açısından büyük bir genişleme teşkil etmemiştir467.
6735 sayılı Kanun kapsamında ise yabancıların çalışmasına ilişkin olarak birkaç özel düzenleme dışında herhangi bir meslek ayrımı öngörülmemiştir. Ancak, yürürlükte bulunan bazı özel yasalar uyarınca günümüzde de yabancıların çalışmasının yasak veya özel şartlara tabi olduğu meslekler mevcuttur468. 6735 sayılı Kanun’un 9. maddesinin (ç) bendinde de çalışma izni verilirken özel kanunlarda düzenlenen yabancıların çalışamayacağı iş ve mesleklere dair hükümler saklı tutulmuştur. Yabancıların Türkiye’de çalışma hakkını sınırlamaya yönelik yapılan söz konusu düzenlemeler, Türkiye’nin istihdam koşullarına, ilgili meslek veya iş kolunun sahip olduğu özelliklere ve ilerleyen zamana göre değişkenlik göstermektedir469.
Türkiye’de yabancılara yasak olan meslekler, kamu güvenliği, kamu sağlığı, kamu düzeni ve kamu yararı sebebiyle yasaklanmış olan mesleklerdir. Bununla beraber, Türkiye’deki yabancılara iş hukuku alanında da çeşitli kısıtlamalar getirilmiştir.
A. Kamu güvenliği sebebiyle kısıtlanan meslekler