Depreende do Texto Maior que um dos princípios da ordem econômica é a livre concorrência. O Poder Público tem a obrigação, segundo o constituinte, de deixar o mercado fluir, de acordo com o seu próprio fluxo, desde que seja respeitada a valorização do trabalho humano, por meio da livre iniciativa. Todavia, isso não implica em total falta de intervenção da administração pública na ordem econômica. A Carta Magna ao mesmo tempo em que garante a livre concorrência, coloca um limite para que se evite o abuso de poder, senão vejamos:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
IV - livre concorrência. Art. 173 – [...]
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
Tal como foi dito nos primórdios, as palavras possuem alta carga de vaguidade, ambiguidade ou que muitas vezes dificulta a interpretação do operador do Direito. Nisso podemos incluir a restrição prevista pelo § 4º, do artigo 173, acima transcrito, quando diz que a lei deverá reprimir o abuso de poder econômico. Afinal de contas, existe um dado objetivo para se aferir quando estará havendo abuso ou não? Este é um ponto que tentaremos buscar maiores informações, mas antes, precisamos identificar a legislação que disciplina o assunto e quais pessoas estão a ela submetidas.
Nesse desafio, nos deparamos com a Lei Ordinária n. 12.529, de 30 de novembro de 2011, a qual, dentro outros assuntos, dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica. Referida legislação açambarca uma enorme gama de pessoas que estão totalmente sob os seus auspícios, senão vejamos o quanto diz o artigo 31, verbis:
Art. 31 - Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.
Pelo simples fato das sociedades cooperativas serem enquadradas como pessoas jurídicas de direito privado ou como associações de pessoas, elas estão submetidas à ordem econômica e, portanto, devem cumprir determinadas regras para que não sejam qualificadas como infratoras. Estas infrações somente serão caracterizadas à luz do disposto no artigo 36, da Lei Ordinária n. 12.529/2011.
No contexto do cooperativismo a leitura que se tem sobre este tema pode ser por duas vias totalmente distintas. A primeira diz respeito à relação contratual mantida entre os associados e a cooperativa. Existem casos, por força do quanto está previsto no artigo 29, § 4º, da Lei n. 5.764/71, que a cooperativa exige do seu cooperado um pacto de exclusividade. Assim, o associado somente poderia atuar dentro dos limites da própria cooperativa, sendo-lhe totalmente vedado exercer o seu ofício externamente, isto é, particular.
Façamos a conferência da legislação em comento:
Art. 29. O ingresso nas cooperativas é livre a todos que desejarem utilizar os serviços prestados pela sociedade, desde que adiram aos propósitos sociais e preencham as condições estabelecidas no estatuto, ressalvado o disposto no artigo 4º, item I, desta Lei.
§ 4° Não poderão ingressar no quadro das cooperativas os agentes de comércio e empresários que operem no mesmo campo econômico da sociedade.
Esta cláusula de exclusividade já foi questionada na via judicial, havendo inúmeros julgados que em prestígio ao princípio da livre iniciativa e da livre concorrência têm declarado a sua invalidade, como se vê abaixo:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE (UNIMILITÂNCIA). INVALIDADE. 1. A Corte Especial já decidiu que “é inválida a cláusula inserta em estatuto de cooperativa de trabalho médico que impõe exclusividade aos médicos cooperados” (EREsp n. 191.080/SP, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/12/2009, Dje 8/4/2010). 2. Nesse julgamento, a Corte Especial também esclareceu que “mesmo antes da edição da Lei nº 9.656/98, é inválida a cláusula inserta em estatuto de cooperativa de trabalho médico que impõe exclusividade aos médicos cooperados, seja por força da dignidade da pessoa humana e seu direito à saúde, seja por força da garantia à livre concorrência, à defesa do consumidor, aos valores sociais do trabalho e à livre iniciativa”. 3. Ademais, é sabido que “não compete a este e. STJ se manifestar explicitamente sobre dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento” (EDcl no AgRg nos EDcl no ARE no ARE no RE no AREsp n. 1.681/PE, Relator Ministro FELIX FISCHER,
CORTE ESPECIAL, julgado em 23/4/2012, DJe 9/5/2012). 4. Agravo regimental desprovido.120
Aliás, nesse sentido existe a Lei Ordinária n. 9.656, de 03 de junho de 1988 que veda para os profissionais da área da saúde a associação em caráter de exclusividade com alguma cooperativa atuante na mesma área, verbis:
Art. 18. A aceitação, por parte de qualquer prestador de serviço ou profissional de saúde, da condição de contratado, credenciado ou cooperado de uma operadora de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, implicará as seguintes obrigações e direitos:
III - a manutenção de relacionamento de contratação, credenciamento ou referenciamento com número ilimitado de operadoras, sendo expressamente vedado às operadoras, independente de sua natureza jurídica constitutiva, impor contratos de exclusividade ou de restrição à atividade profissional.
Todavia, esta questão serve apenas para ilustrar como tem sido aplicado o princípio da livre concorrência no cooperativismo. O que realmente parece nos interessar nesse momento é averiguar se o modelo de atuação das sociedades cooperativas respeita a livre concorrência, garantida constitucionalmente, em relação às demais modalidades de sociedades, sejam simples ou empresárias.
A forma como as sociedades cooperativas atuam no mercado decorre de autorização legal. Sendo assim, desde a sua constituição até o efetivo exercício dos negócios jurídicos, seja com associados ou com terceiros não associados, advém de expresso consentimento legal. Nesse diapasão não se pode alegar que as sociedades cooperativas ofendem a livre concorrência, muitos menos elegendo o argumento de que existe uma tributação mais benéfica.
Vejamos que estas sociedades, pela sua própria natureza, são diferentes das demais. Por isso mesmo, qualquer tratamento jurídico que a elas fosse dispensado não poderia ser equiparado aos modelos societários convencionais que colocam o capital e o lucro à frente da pessoa. A inversão de valores proposta pelas cooperativas eleva o ser humano à frente do dinheiro, por isso a mutualidade é um ponto marcante neste segmento. Em outras palavras, todo o trabalho desenvolvido busca a melhoria das condições da coletividade e não do indivíduo.
120 Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 1193261/RS AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2010/0084208-6. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA.Órgão julgador T4 - QUARTA TURMA. Data do julgamento 25/09/2012. Publicado em DJe 28/09/2012.
Pudemos notar nas linhas que ficaram para trás que não existe uma igualdade entre as cooperativas e as outras espécies societárias. Sob este ponto de vista, o fato do ato cooperativo não ser uma hipótese de incidência tributária e o adequado tratamento propugnado no artigo 146, III, c¸ da Carga Magna estar endereçado à sociedade de um modo geral, cabendo ao legislador complementar imprimir uma política fiscal que seja apropriada para as cooperativas, não se vê qualquer ofensa ao princípio da livre concorrência.
Até mesmo porque, vale recordar, somente haverá violação aos preceitos da ordem econômica quando a pessoa jurídica extrapolar a sua autonomia, manifestadamente afrontando o artigo 36, da Lei Ordinária n. 12.529/2011. Receber da legislação o reconhecimento de que o ato cooperativo não é uma hipótese de incidência tributária e que o legislador complementar poderá adotar políticas fiscais próprias ao modelo cooperativista não dá ensejo à alegação de violação à livre concorrência.
Todavia, não podemos descartar que no exercício diário das suas atividades as cooperativas possam praticar atos, assim como quaisquer outras sociedades, que atentam contra a livre concorrência. Isso acontecerá, voltamos a repetir, quando ficar evidenciado que uma ou algumas das hipóteses do artigo 36, da Lei n. 12.529/2011 foram caracterizadas.
Deve ficar claro, então, que o simples fato das cooperativas possuírem um regime jurídico diferente das demais sociedades não importa em desrespeito à livre concorrência. A violação à ordem econômica e, por via de consequência, da livre concorrência se dará nos exatos termos da legislação em vigor, isto é, quando as práticas da sociedade cooperativa no mercado se subsumirem à previsão do artigo 36, da Lei n. 12.529/2011.
Interessante trazer à baila um caso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, no qual uma cooperativa médica estava sendo acusada da prática de violação à livre concorrência por manter uma farmácia destinada unicamente à venda de produtos para os seus associados. Entendeu aquela Corte que o objetivo almejado pela cooperativa era simplesmente cumprir o seu objeto social, fornecendo medicamentos a preços reduzidos para os seus sócios e, portanto, não haveria que se falar em qualquer ofensa à livre concorrência, senão vejamos:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU FALTA DE MOTIVAÇÃO NO ACÓRDÃO A QUO. FARMÁCIA VINCULADA A PLANO DE SAÚDE. COOPERATIVA SEM FINS LUCRATIVOS. CONCORRÊNCIA DESLEAL. NÃO-OCORRÊNCIA. REGISTRO NO CONSELHO
REGIONAL. DECRETO Nº 20.931/1932. POSSIBILIDADE.
VASTIDÃO DE PRECEDENTES. 1. Recurso especial contra acórdão que entendeu ilegal a inscrição de cooperativa médica nos quadros do Conselho recorrido, quando o médico que exerça clínica fizer parte de empresa que explore a indústria farmacêutica ou seu comércio. 2. Decisão a quo clara e nítida, sem omissões, obscuridades, contradições ou ausência de motivação. O não- acatamento das teses do recurso não implica cerceamento de defesa. Ao juiz cabe apreciar a questão de acordo com o que entender atinente à lide. Não está obrigado a julgá-la conforme o pleiteado pelas partes, mas sim com seu livre convencimento (CPC, art. 131), usando fatos, provas, jurisprudência, aspectos atinentes ao tema e legislação que entender aplicáveis ao caso. Não obstante a oposição de embargos declaratórios, não são eles mero expediente para forçar o ingresso na instância especial, se não há vício para suprir. Não há ofensa ao art. 535 do CPC quando a matéria é abordada no aresto a quo. 3. A manutenção de farmácia por cooperativa médica não encontra proibição no art. 16, “g”, do Decreto nº 20.931/1932, ainda mais se a instituição atende, tão-somente, a seus cooperados e usuários conveniados, com a venda de medicamentos a preço de custo. 4. Inexiste concorrência desleal com farmácias em geral e farmacêuticos se uma cooperativa médica, sem fins lucrativos, presta assistência aos segurados de seu plano de saúde, quando respeitados os Códigos de Ética Médica e de Defesa do Consumidor. 5. Precedentes desta Corte: REsp nº 875885/SP, Relª Minª Eliana Calmon, DJ de 20.04.2007; REsp nº 862339/SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 02.10.2006; REsp nº 640916/MG, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 25.08.2006; REsp nº 438227/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 02.08.2006; REsp nº 640594/GO, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 27.03.2006; REsp nº 641657/SC, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 27.03.2006; REsp nº 709006/TO, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 13.02.2006; REsp nº 608667/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 25.04.2005; REsp nº 610634/GO, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 25.10.2004; REsp nº 611318/GO, deste Relator, DJ de 26/04/2004. 6. Recurso provido.121
O que se conclui é que as cooperativas estão sim sujeitas ao princípio da livre concorrência, porém, somente restará caracterizada a infração nos moldes da legislação em vigor. A simples prática de atos cooperados, baseados sempre na consecução dos seus objetivos sociais, não dá ensejo à alegação de violação da ordem econômica.
121 Superior Tribunal de Justiça. REsp 935065/PR RECURSO ESPECIAL 2007/0059077-4. Ministro JOSÉ DELGADO. Órgão julgador T1 - PRIMEIRA TURMA. Data do julgamento 18/09/2007. Publicado em DJ 15/10/2007 p. 250.
Caminhamos até aqui com o propósito de analisar um pouco melhor, com o rigor que a Ciência do Direito impõe o sentido e o alcance da expressão ato cooperativo. De tudo quanto visto, podemos afirmar que esta expressão comporta dois significados: a) ato cooperativo propriamente dito, o qual pode ser estrito senso ou lato senso, e; b) ato intercooperativo.
O artigo 146, III, c, da Constituição Federal manda que o legislador complementar dê adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas, verbis:
Art. 146. Cabe à lei complementar:
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.
É cediço que não houve até o momento a aprovação de qualquer lei complementar que venha a regulamentar o adequado tratamento tributário ao ato cooperativo. Ainda está em tramitação o Projeto de Lei Complementar – PLP n. 271/2005 (Apensos PLP 62/2007, 198/2007 e 386/2008). O desconhecimento do cooperativismo, aliado à falta de uma legislação tributária, prejudica o devido enquadramento tributário das sociedades cooperativas.
Leciona Waldírio Bulgarelli que:
[...] As causas dessa situação, evidentemente, decorrem de uma mais geral, que é sem dúvida a do imperfeito enquadramento desse tipo de sociedade nos sistemas fiscais vigorantes, decorrentes quer da ignorância e do desconhecimento sobre suas verdadeiras características, quer de uma política fiscal orientada num sentido totalizante, portanto, sem admitir exceções válidas ou destinada a atender aos reclamos dos outros tipos de empresas.122
Nas linhas que seguem o desafio será compreender dentro do sistema jurídico vigente qual o adequado tratamento tributário que deve ser dado pela legislação complementar.