BY: EMEL YÜCESOY HAZIRLAYAN: EMEL YÜCESOY

(1)

A R T I C L E T T E R | S U M M E R 2 0 1 3

P A R T 7

BY: EMEL YÜCESOY

HAZIRLAYAN: EMEL YÜCESOY

PRIMARY INNOVATIONS AND CHANGES BROUGHT FOR PROCEDURES OF

CAPITAL INCREASE IN JOINT STOCK

COMPANIES WITHIN SCOPE OF TURKISH COMMERCIAL CODE NUMBERED 6102

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu

Kapsamında

Anonim Şirketlerde Sermaye Artırım

Usulleri İçin Getirilen Temel Yenilikler Ve

Değişiklikler

(2)

(3)

P A R T 7

1. INTRODUCTON

APITAL INCREASE MADE IN ORDER TO INCREASE CAPITAL

subscription of existing shareholders of joint stock companies (hereinafter referred to as “JSC”) or is- suance of shares is called “capital increase from external sources” while capital increase made by means of using various sources present in existing asset of JSC for the purpose of capital increase is called “capital increase from internal sources”.

As per Turkish Commercial Code numbered 6762 (here- inafter referred as “OTCC”), capital increase could only be made from external sources in principal capital system, but capital increase from internal sources was never mentioned. For this reason, doctrine and teachings lead the practice of capital increase made from internal sources.

Within scope of capital increase, the general rule accept- ed in OTCC was; general assembly may not decide capital increase by issuing new share certificates unless shares or share certificates corresponding to principal capital of JSC are completely paid up. In capital increase from internal resources, it was not required for principal capital to be completely paid according to the doctrine and teachings.

In Turkish Commercial Code numbered 6102 (hereinaf- ter referred to as “NTCC”), capital increase is regulated under three main headings; (1) Capital Increase By Sub- scription, (2) Capital Increase from Internal Sources and (3) Conditional Capital Increase. In addition, pri- mary innovations and changes stated in NTCC will be ana- lyzed in this article.

2. CONCEPT OF CAPITAL

Concept of capital has different meanings according to how it is used. When used in economic field, capital is described as priorly created production tools which increase efficiency of labor. In terms of accounting, capital is into division of principal capital and equity capital. Principal capital is understood as allowance or asset. On the other hand, equity capital represents total assets allocated by manager for the purpose of management. From the legal perspective, capital is generally described as the total of material, non-material and assets which can be calculated via money and is designated for management or partner- ship for achieving their purpose.

In NTCC, it is stated that company with share capital which is also responsible for its debts with only its assets is joint stock company. In this regulation, existence of capital is mentioned without the distinction between principal and registered capital. Principal capital is the total value of all assets subscribed by partners in incorporated company.

1. GİRİŞ

NONİM ŞİRKETLERİN (BUNDAN SONRA A.Ş. OLARAK ANILA-

caktır)mevcut pay sahiplerinin sermaye taahhüt- lerini artırmak veyahut yeni pay senetleri ihraç etmek suretiyle yapılan sermaye artırımı “dış kay- naklardan esas sermaye artırımı” olarak adlandırılır- ken, sermaye artırımı için A.Ş.’nin mevcut mal varlığında bulunan değişik kaynaklarının kullanılması suretiyle ya- pılan sermaye artırımı ise “iç kaynaklardan esas serma- ye artırımı” olarak adlandırılmaktadır.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda (bundan sonra ETTK olarak anılacaktır) esas sermaye sis-teminde sade- ce dış kaynaklardan sermaye artırımına yer verilmiş olup iç kaynaklardan sermaye artırımına hiç değinilmemiştir.

Bu nedenle, iç kaynaklardan sermaye artırımına doktrin ve öğretiler yol göstermiştir. ETTK’nın sermaye artırımı kapsamında kabul ettiği genel kural; A.Ş.’nin esas sermaye- sine karşılık olan hisselerin veya hisse senetlerinin bedelleri tamamen ödenmedikçe, genel kurulun yeni hisse senetleri çıkarmak suretiyle sermayenin artırılmasına karar vere- meyeceği yönündeydi.¹ İç kaynaklardan yapılan sermaye artırımlarında ise, doktrinlere ve öğretiye uygun olarak, esas sermayenin tamamen ödenmiş olması koşulu aran- mamaktaydı.²

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda (bundan sonra YTTK olarak anılacaktır) ise sermaye artırımı; (1) Ser- maye Taahhüdü Yoluyla Sermaye Artırımı, (2) İç Kaynaklardan Sermaye Artırımı ve (3) Şarta Bağlı Sermaye Artırımı olmak üzere üç ana başlık altında dü- zenlenmiştir. Bunun yanında, YTTK’da, sermaye artırı- mına ilişkin bazı yeniliklere ve değişikliklere yer verilmiş olup işbu makalede ilgili temel yenilikler ve değişiklikler ele alınacaktır.

2. SERMAYE KAVRAMI

Sermaye kavramı, kullanıldığı alana göre değişen farklı anlamlara sahiptir. Ekonomi alanında kullanıldığında sermaye, emeğin verimini artıran ve önceden üretilmiş olan üretim araçları olarak tanımlanır.³ Muhasebe açısından sermaye, esas sermaye ve öz sermaye olarak ikili ayrıma tabidir. Esas sermaye, bir işe ayrılan para veya para ile öl- çülebilen değer olarak anlaşılır. Öz sermaye ise işletmeci- nin işletme için ayırdığı toplam değeri ifade etmektedir.⁴ Hukuki açıdan sermaye, genel olarak bir ticari işletme veya ortaklığın amacına ulaşmak için işletme veya ortaklı- ğa tahsis edilen maddi, gayri maddi ve para ile ölçülebilen değerler toplamı olarak ifade edilir.⁵

YTTK’da; sermayesi belli ve paylara bölünmüş ve borçla- rından yalnızca malvarlığı ile sorumlu olan şirketin, ano-

(4)

being subject to minimum amount, constituting the basis of company’s assets, being expressed in cash, being divided into shares of nominal value and being subscribed as a whole. Principal capital has functions of guarantee and measure.

3. PRIMARY INNOVATIONS AND CHANGES RE- GARDING CAPITAL INCREASE IN JSC’S

3.1. Circumstances in which Trivial Amounts are not being Considered in De- termination of Payment of Existing Capital ETTK’da, “esas sermayeye karşılık olan hisse senetlerinin bedelleri tamamen ödenmedikçe, umumi heyet yeni hisse senetleri çıkarmak sureti- yle sermayenin artırılmasına karar veremey- ecektir. Muhtelif imtiyazları haiz müteaddit nevi hisse senedi sahipleri mevcut olduğu takdirde, umumi heyetin kararından ayrı olarak adı geçen nevilerden her birine ait hisse senedi sahiplerinin de hususi bir toplantı yaparak karar vermeleri şarttır. 389’uncu maddenin iki ve üçüncü cümlesi hükümleri bu toplantılar hakkında da tatbik olu- nur” denmekteydi.¹

In OTCC, it is stated, “general assembly cannot decide capital increase by issuing new capital certificates unless all of capital certificates cor- responding principal capital being completely paid. In case, shareholders who has various privi- leged shares exist, apart from decision of general assembly, shareholders who has the privileged shares must also decide by holding a private meet- ing. Second and third clause of Article 389 is re- garding these meetings.”

In NTCC, it is stated, “except increase from internal sources, capital increase cannot be made unless shares’ prices are completely paid in cash.

Unpaid amounts which are trivial compared to capital will not prevent capital increase.”

In other words, NTCC continues with the practice of “complete paying shares’ prices in cash for being able to make capital in- crease”; on the other hand, NTCC clearly regu- lated the exception regarding capital increase from internal sources. Likewise, there are some doubts in practice whether prior capital must be completely paid or not regarding capital increases from internal sources time to time

yapmaksızın sermayenin varlığından söz et- miştir. Esas sermaye, anonim ortaklıkta, ortak- ların getirmeyi taahhüt ettiği malvarlığı değeri toplamıdır.⁷ Esas sermaye sisteminin nitelikleri genel olarak, önceden belirlenmiş ve sabit ol- ması⁸, asgari miktarın altında olmaması⁹, şirket malvarlığının esasını oluşturması¹⁰ nakitle ifade edilmesi¹¹, itibari değerli paylara bölünmesi ve tamamen taahhüt edilmesidir¹². Esas sermayenin güvence ve ölçü işlevleri vardır.¹³

3. A.Ş.’LERDE SERMAYE ARTIRIMINA İLİŞKİN TEMEL YENİLİKLER VE DEĞİŞİKLİKLER

3.1. Mevcut Sermayenin Ödenmiş Olduğunun Tespitinde Önemli Sayılmayan Tutarların Dikkate Alınmayacağı Haller ETTK’da, “esas sermayeye karşılık olan hisse senetlerinin bedelleri tamamen ödenmedikçe, umumi heyet yeni hisse senetleri çıkarmak sure- tiyle sermayenin artırılmasına karar veremeye- cektir. Muhtelif imtiyazları haiz müteaddit nevi hisse senedi sahipleri mevcut olduğu takdirde, umumi heyetin kararından ayrı olarak adı geçen nevilerden her birine ait hisse senedi sahiplerinin de hususi bir toplantı yaparak karar vermeleri şarttır. 389’uncu maddenin iki ve üçüncü cümlesi hükümleri bu toplantılar hakkında da tatbik olu- nur” denmekteydi.¹⁴

YTTK’da ise, “İç kaynaklardan yapılan artırım hariç, payların nakdi bedelleri tamamen öden- mediği sürece sermaye artırılamaz. Sermayeye oranla önemli sayılmayan tutarların ödenmemiş olması sermaye artırımını engellemez” denilmiş- tir.¹⁵

Bir başka deyişle, YTTK “sermaye artırımına gidilebilmesi için payların nakdî bedelleri- nin tamamen ödenmesi” uygulamasına de- vam ettirmiş, iç kaynaklardan yapılan sermaye artırımlarına ilişkin istisnayı ise açıkça düzenle- me altına almıştır. Zira ETTK’da bu konuda bir ayrım yapmadığından, uygulamada zaman zaman iç kaynaklardan yapılan sermaye artırım- larında önceki sermayenin tamamen ödenmiş olmasının gerekip gerekmediğine dair tered- dütler oluşmaktaydı. Her ne kadar doktrinde ve öğretide iç kaynaklardan yapılan sermaye artı- rımlarında pay bedellerinin ödenmiş olması ko- şulunun aranmayacağı baskın bir görüş bulunsa

1 Bkz. 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu madde 391

2 ERİŞ, 1995, 546;

TEKİNALP, 2005, 610 3 Ünsal, Erdal M.;

Makro İktisada Giriş, Siyasal Kitabevi, Ankara, 2004, s.8.

4 Koç, Yalkın Yüksel;

Genel Muhasebe İlkeleri Uygulaması, Tek Düzen Muhasebe Sistemi, Ankara, 2001, s.389.

5 Poroy, Reha/

Tekinalp, Ünal/

Çamoğlu, Ersin;

Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, İstanbul, 2010 6 Bkz. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu madde 329

7 Moroğlu, Erdoğan;

Anonim Ortaklıklarda Esas Sermaye Artırımı, İstanbul, 2003, s. 1.

8 Bahtiyar, Mehmet;

Ortaklıklar Hukuku, İstanbul 2007, s. 73, (Ortaklıklar Hukuku) 9 Çağlar, Hayrettin;

Anonim Şirketlerde Esas Sermayenin Azaltılması, Ankara, 2010, s.8 vd.

10 Çağlar, s.13 11 Bahtiyar, Ortaklıklar Hukuku, s. 33- 34 12 Biçer, Levent;

Anonim Şirketlerde Şartlı Sermaye, Yayınlanmamış Doktora Tezi, İstanbul, 2009, s.7-15 13 Bahtiyar, Kayıtlı Sermaye, s.11-12.

14 Bkz. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu madde 391

15 Bkz. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu madde 456/1

16 GEREKÇE/Madde 456 - Hükmün birinci fıkrasının birinci cümlesi 6762 sayılı Kanunun 391 inci maddesinin birinci fıkrası (1) hükmünü devam ettirmekte, ikinci

(5)

P A R T 7

because OTCC did not make any divisions. Even though dominant opinion in doctrine and teaching is that it is not necessary to pay all the shares’ prices in capital increases, this gap is clearly filled in NTCC. In this scope, it is not important whether prior capital is paid or not in capital increases from internal resources because prior capital must be completely paid in order to make capital increase in cash within JSC’s in accordance with NTCC.

While this is general rule; NTCC regulates that unpaid amounts which are trivial compared to capital will not prevent capital increase. For this reason, even though it is necessary to pay all of the prior capital in capital increases in cash, capital increase can still be made in trivial amounts beside capital are unpaid by accepting that this term is ful- filled. However, there is not a rate or calculation regarding this subject, and “comparatively negligent amounts”

(unfulfilled) term is mentioned in the ground of the article. In this scope, negligible unpaid share amounts’ rate and calculation will be formed via doctrine, teaching and court decisions.

da, söz konusu boşluk YTTK’da açıkça düzenlenmiştir.

Bu çerçevede; YTTK gereği de, A.Ş.’ler bünyesinde nakdî sermaye artırımına gidilebilmesi için önceki sermayenin tamamen ödenmiş olması gerekecek olup iç kaynaklardan yapılacak sermaye artırımlarında ise önceki sermayenin ödenmiş olup olmadığı önem taşımamaktadır.

Genel kural bu olmakla birlikte; YTTK, sermayeye oranla önemli sayılmayan tutarların ödenmemiş olmasının sermaye artırımını engellemeyeceğini hükme bağlamak- tadır. Dolayısıyla, her ne kadar, nakdî sermaye artırımla- rında önceki sermayenin tamamının ödenmiş olması şart olsa da, sermayeye oranla önemli sayılmayan tutarların ödenmemiş olması halinde de, bu koşulun sağlandığı kabul edilecek ve sermaye artırımına gidilebilecektir. Ancak, kanun metninde konuya ilişkin herhangi bir oran veya he- saplama öngörülmemekte olup madde gerekçesinde “nis- peten ihmâl tutarlar¹⁶ (ifa edilmemiş)”dan bahsedil- mektedir. Bu çerçevede, doktrin, öğreti ve yargı kararları ile ihmal edilebilir ödenmemiş sermaye tutarları oranı ve hesaplanması şekillenecektir.

(6)

In the scope of OTCC, organ deciding capital increase is general assembly. However, in NTCC, JSC can now adopt principal capital system and division of principal and registered capital is emphasized. It was stated that principal capital signifies “capital completely subscribed in ar- ticles of association” while registered capital signifies

“capital showing authorization ceiling of board of directors regarding capital increase”. Because of this division, in principal capital system, general assembly decides capital increase;on the other hand, in registered capital system, board of director decides capital increase.

Registered capital is an alternative function for erasing problems in practice of principal capital function. Regis- tered capital described as system which provides oppor- tunity to board of directors to make capital increase by taking obtaining permission from Ministry of Customs and Trade (hereinafter referred as Ministry) when required without needing to apply some procedures until maximum registered amount being registered in Trade Registry and determined in articles of association.

In addition, NTCC also authorizes Ministry to exclude JSC’s, even without their demand, from the system in case they lose their requirements later while getting into registered capital system. In NTCC, Article 12 of Capital Market Law (hereinafter referred as CML) and authority and responsibilities provided in CML are reserved.

3.3. Invalidation of Capital Increase Decision in case It is not Registered in Time

According to NTCC, capital increase becomes effec- tive with registration in trade registry. For this reason, capital increase should be registered in trade registry by board of directors within three months at the latest from the date of decision of general assembly or board of directors. In case increase was not registered within three months from the date of decision of general assembly or board of directors, decision of general assembly or board of directors and permission of Ministry if obtained became invalid. In case decision of capital increase became invalid, payments made by shareholders in scope of contribution to capital increase subscription to company’s bank account will be returned to the shareholders by bank.

3.4 Filing Legal Action for Annulment Against a Company due to Illegal Capital Increase

Legislators sets forth that regulations regarding action for annulment, registration and announcement of com-

ETTK kapsamında, A.Ş.’lerde sermaye artırımına karar verecek organ genel kuruldu. Ancak; YTTK ile kapalı A.Ş.’lerde kayıtlı sermaye sistemini benimseme olanağı getirilmiş olup esas sermaye ve kayıtlı sermaye ayrımı da vurgulanmıştır. Esas sermayenin “tamamı esas sözleş- mede taahhüt edilmiş bulunan sermayeyi”, kayıtlı ser- mayenin ise “sermayenin artırılmasında yönetim ku- ruluna tanınmış yetki tavanını gösteren sermayeyi”

ifade ettiği belirtilmiştir. Bu ayrım dolayısıyla, sermaye ar- tırımına, esas sermaye sisteminde genel kurul; kayıtlı ser- maye sisteminde ise yönetim kurulu karar verecektir.¹⁹ Kayıtlı sermaye, esas sermaye sisteminin uygulamada ya- şanan sıkıntılarını giderebilmek için sunulan alternatif, bir yöntemdir. Kayıtlı sermaye, A.Ş.’lerde esas sözleşme ile belirlenen ve Ticaret Sicili’ne tescil edilmiş azami bir mik- tara kadar bazı formalitelere ihtiyaç duyulmaksızın, gerek duyurulması durumunda Gümrük ve Ticaret Bakanlığın- dan (bundan sonra Bakanlık olarak anılacaktır) izin alı- narak yönetim kurulunca sermaye artırımına olanak sağ- layan sistem olarak tanımlanır.

Ayrıca, YTTK, A.Ş.’lerin kayıtlı sermaye sistemine alı- nırken aranan niteliklerini sonradan kaybetmeleri durumunda, talepleri olmasa dahi, A.Ş.’lerin sistemden çı- kartılması konusunda aynı Gümrük ve Ticaret Bakanlığa yetki de vermektedir.²⁰ YTTK’da, 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun (bundan sonra SerPK olarak anıla- caktır) 12’nci maddesi hükmü ile SerPK’da tanınan yetki ve görevler ise saklı tutulmuştur.²¹

3.3. Süresinde Tescil Ettirilmeyen Sermaye Artırım Kararının Geçersiz Sayılması

YTTK’ya göre sermaye artırımı ticaret siciline tescil ile hüküm ifade eder.²² Dolayısıyla, sermaye artırımının, genel kurul veya yönetim kurulu kararı tarihinden itibaren en geç üç ay içerisinde yönetim kurulu tarafından tescil ettirilmesi gerekir. Artırım, genel kurul veya yönetim kurulu kararı tarihinden itibaren üç ay içinde tescil edileme- diği takdirde, genel kurul veya yönetim kurulu kararı ve alınmışsa Bakanlık izni geçersiz hâle gelecektir.²³ Sermaye artırım kararının geçersiz sayılması durumunda, sermaye artırımına iştirak taahhütleri kapsamında pay sahipleri ta- rafından şirketin bankadaki hesabına yatırılan ödemeler banka tarafından sahiplerine geri verilir.²⁴

3.4. Kanuna Aykırı Sermaye Artırımından Dolayı Şirket Aleyhine Fesih Davası Açılması

Kanun koyucu YTTK’da kuruluştaki fesih davası²⁵, şirke- tin tescil ve ilana²⁶ ve tüzel kişiliğin kazanılmasına²⁷ ilişkin

(7)

P A R T 7

pany and incorporation will also be applied to capital increase by analogy.

In this scope, termination of company will be ruled by the commercial court of first instance competent in the place where company’s headquarters is located upon the request of board of directors, the Ministry, relevant credi- tor, or shareholder in case interests of creditors, shareholders or public are significantly jeopardized or violated by means of violating provisions of law regarding capital increase. However, action for annulment must be filed within three months as from registry and announcement of capital increase decision. The court takes necessary measures on the date which the action is filed.

3.5 Obligation of the Board of Directors for Issuing Capital Increase Declaration

Within scope of NTCC, it was required that board of direc- tors prepares a declaration which is “in compliance with the principle of providing information in a clear, complete and fair manner” in capital increases. The said declaration is similar to the declaration of founders issued by board of directors. Content of such declaration is regulated in de- tail per each type of capital increase.

3.6. Abolishment of Transaction Audit in Capital In- crease

In NTCC, it is phrased “In a capital increase report submit- ted by an auditor authorized by board of directors, results of review and audit regarding increasing transactions and board of directors’ declaration are clearly depicted; it is commented on the subjects of compliance and contradic- tion to law and to Turkish Accounting Standards. Article 351 shall be applicable to the content of this report by anal- ogy.” However, articles of NTCC regarding this subject are abolished with the Turkish Commercial Code and Law Regarding Effect and Manner of Application of Turkish Commercial Code numbered 6335 dated 26.06.2012 (date of publication in the Official Gazette is 30.06.2012). In this sense, capital increase is not subject to transaction audit.

3.7. Prohibiting Capital Increase by Subscription in the Existence of Reserves Available to Capital In- crease

It is stated in NTCC; “In case there are reserves which may be added to capital in balance sheet according to law, capi- tal increase by subscription may not be made before these reserves are converted to capital.” Accordingly, in case there are reserves which may be added to capital in balance sheet of company, it may not be applied to capital increase by subscription before these reserves are added to

düzenlemelerin sermaye artırımlarında da kıyas yolu ile uygulanmasını öngörmektedir.²⁹

Bu çerçevede, sermayenin artırılmasında kanun hüküm- lerine aykırı hareket edilmek suretiyle, alacaklıların, pay sahiplerinin veya kamunun menfaatleri önemli bir şekilde tehlikeye düşürülmüş veya ihlâl edilmiş olursa, yönetim kurulunun, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın, ilgili alacak- lının veya pay sahibinin istemi üzerine şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesince şirke- tin feshine karar verilir. Ancak, fesih davasının, sermaye artırım kararının tescil ve ilânından itibaren üç aylık hak düşürücü süre içinde açılması şarttır. Mahkeme davanın açıldığı tarihte gerekli önlemleri alır. Mahkeme, eksiklik- lerin giderilebilmesi, esas sözleşmeye veya kanuna aykırı hususların düzeltilebilmesi için şirkete süre de verebilir.

3.5. Yönetim Kuruluna Sermaye Artırım Beyanı Düzenleme Yükümlülüğü Getirilmesi

YTTK’ya kapsamında; tüm sermaye artırımlarında yöne- tim kurulu tarafından “bilgiyi açık, eksiksiz, doğru ve dü- rüst bir şekilde (hesap) verme ilkesine göre” ²⁹ bir beyan hazırlayıp imzalaması zorunlu kılınmıştır.³⁰ Söz konusu beyan, kuruluştaki kurucular beyanının yönetim kurulu tarafından düzenlenen bir benzeridir.³¹ Beyanın içeriği ise, sermaye artırımı türlerine göre ayrıntılı olarak düzenleme altına alınmıştır.³²

3.6. Sermaye Artırımında İşlem Denetiminin Kaldırılması

YTTK’da “Yönetim kurulunca atanmış bir işlem denetçi- si tarafından verilen sermaye artırımı raporunda, artırım işlemlerine ve yönetim kurulu beyanına ilişkin inceleme ve denetlemelerin sonuçları açıkça gösterilir; Kanuna ve Türkiye Muhasebe Standartlarına uygunluk veya aykırılık hususlarında görüş açıklanır. Raporun içeriğine 351’inci madde hükmü kıyas yoluyla uygulanır.” denilmişti. Ancak, 30.06.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 26.06.2012 tarihli ve 6335 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Ka- nunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile YTTK’nın konuya ilişkin maddeler³³ yürürlükten kaldırılmıştır. Bu manada, sermaye artırımında da işlem denetimi söz konusu ol-mayacaktır.

3.7. Sermaye Artırımına Uygun Fonlar Var İken Ser- maye Taahhüdü Yoluyla Sermaye Artırımına Gidilm- esinin Yasaklanması

YTTK’nın “Bilânçoda sermayeye eklenmesine mevzuatın izin verdiği fonların bulunması hâlinde, bu fonlar serma- yeye dönüştürülmeden, sermaye taahhüt edilmesi yoluyla

(8)

provision will be invalidity.

However, in case company is urgently in need of capital in cash and there are just causes re- quiring capital increase, capital increase may be made via both turning reserves into capital and capital increase by subscription at the same time and ratio.

3.8 Regulation of Capital Increase from In- ternal Sources

Apart from OTCC, NTCC sets forth a special provision regarding capital increase from internal sources. In this provision, it is indicated that capital increase from internal sources may be made, on the other hand, internal sources which will be used in capital increase are listed.

Within this scope, (a) reserve funds dedicated to a specific purpose by a decision of general assembly or articles of association, including undistributed profits, (b) parts of legal reserve funds which may be used freely, (c) funds which may be added to capital and balance sheet according to financial legislation (e.g. revaluation, participation and real property sale revenue and inflation fund) may be converted to capital as internal source. In addition, it is accepted that capital increase from internal sources may be made simultaneously with capital increase from external sources for the purpose of providing JSC with the capital in cash they need as soon as possible.

3.9 Allowing Conditional Capital Increase With NTCC, “Conditional Capital Increase”

(hereinafter referred as CCI) which is com- pletely a new institution in Turkish law is regulated. CCI is a capital increase method which provides company with capital via its purpose of converting the creditors of bonds and suchlike debt instruments (which will be issued) to shareholders, in other words, CCI helps financ- ing and enabling the company to issue share certificate for emloyees. CCI is an exception to the definite capital system. Capital is increased by means of third persons’ using their preemptive and conversion rights. Since the capital increases with each use of right, the capital is vari- able. In conditional capital increase, general assembly decision does not increase capital but

yeye eklenebilecek fonlar var ise, öncelikle bu fonlar sermayeye fonlar sermayeye ilave edil- meden, sermaye taahhüdü yoluyla sermaye artırımına gidilemeyecektir. YTTK’nın söz konusu hükmü emredici olup, bu emredici hükme aykırılığın hukukî sonucu butlandır.

Ancak, şirketin acilen nakdî sermayeye ihtiyaç duyması ve nakdî sermaye artırımına derhal gidilmesini gerektirir haklı sebeplerin bulunması halinde, hem mevzuatın izin verdiği fonların sermayeye dönüştürülmesi hem de aynı zamanda ve aynı oranda sermayenin taahhüt edilmesi yoluyla sermaye artırımına gidilmesi mümkün- dür.³⁵

3.8. İç Kaynaklardan Sermaye Artırımının Hükme Bağlanması

YTTK’da, ETTK’dan farklı olarak iç kaynaklardan sermaye artırımı için özel bir düzenleme öngörülmüştür. Bu düzenlemede bir yandan sermayenin iç kaynaklardan da artırılabileceği belirtilmiş, öte yandan ise sermaye artırımında kullanılabilecek iç kaynaklar gösterilmiştir. Bu kapsamda, (a) esas sözleşme veya genel kurul kararıyla ayrılmış ve belirli bir amaca özgülen- memiş yedek akçeler, bu anlamda dağıtılmamış karlar, (b) kanuni yedek akçelerin serbestçe kullanılabilen kısımları, (c) özellikle mali mev- zuatın bilançoya konulmasına ve sermayeye eklenmesine izin verdiği fonlar (ör: yeniden değerleme, iştirak ve taşınmaz satış hâsılatı ve enflasyon fonu) iç kaynak olarak sermayeye dö- nüştürülebilir.³⁶ Ayrıca, A.Ş.’lerin ihtiyaç duy- duğu nakdi sermayeye bir an önce ulaşmasını sağlamak amacıyla, iç kaynaklarsan sermaye artırımının aynı zamanda dış kaynaklardan ya- pılacak sermaye artırımı ile eş zamanlı gerçek- leştirilebileceği de kabul edilmiştir.³⁷

3.9. Şarta Bağlı Sermaye Artırımına İmkân Sağlanması

YTTK ile Türk hukukunda tamamen yeni bir kurum olan “Şarta Bağlı Sermaye Artırımı”

(bundan sonra ŞSA olarak anılacaktır) düzen- leme altına alınmıştır. ŞSA, yeni çıkarılacak tahvillerin ve benzeri borçlanma araçlarının alacaklılarının şirketin pay sahiplerine dönüş- melerini amaçlayan bu yolla şirkete sermaye sağlayan, yani finansmana yardımcı olan ve ça-

cümle ise nispeten ihmâl edilebilir, (ifa edilmemiş) tutarların sermaye artırımını engellemeyeceğini hükme bağlamaktadır.

İkinci fıkra artırım usulüne ilişkin olup açıklamayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Üçüncü fıkra, sürüncemede bırakılan artırımları geçersiz sayarak uygulamadaki bir ihtiyaca cevap vermiştir. Dördüncü fıkra fesih davası ile tescil ilkelerinin sermaye artırımlarında da kıyas yolu ile uygulanmasını sağlamaktadır. Beşinci fıkraya rağmen 355 inci maddeye gönderme yapılmasının sebebi tescilin kurucu etkisidir.

17 Kendigelen, Türk Ticaret Kanunu Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, s.309.

18 Bkz. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu madde 332

22 Bkz. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu madde 456/4, 355/1 23 Kendigelen, Türk Ticaret Kanunu Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, s.309, Bkz. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu madde 456/3,

(9)

P A R T 7

it leads capital increase to be conditional while providing persons (who are counted in law or in articles of association) with preemptive or conversion rights for the purpose of granting them right to acquire new shares. Thus, general assembly does not increase capital, but the capital increase is being conditioned to the use of preemptive or conversion rights; and, it accepts the provision of articles of association setting up this system. Apart from the registered capital system, in CCI, general assembly does not delegate any kind of authority to board of directors. Time of increase depends on decision of third persons, in other words, it is conditional.

According to NTCC, in order to make conditional capital increase in JCS’s, there must be a provision in company’s articles of association and conditions and rules of increase must be specified in this provision. This is not a general provision applicable to all CCI’s. According to system, for every CCI, there must be a unique provision (pertaining to that CCI) of articles of association. After the completion of CCI, provision regarding such will be removed from the articles of association because it will then have been com- pleted or in other words, consumed.

For a new CCI, a new provision of articles of association must be accepted. In accordance with this system, in NTCC, by phrasing, “Due to new bonds or suchlike debt instruments, general assembly may decide conditional increase by means of providing creditors of company or group of companies or employees with the right to obtain new shares via using their preemptive and conversion rights in articles of association,” content of general assembly decision which constitutes the contractual base of CCI was indicated. A decision taken by general assembly is not a capital increase decision but a provision of articles of association enabling capital increase. In other words, decision of general assembly has characteristics of amend- ment to articles of association. General assembly may not delegate its authority to another organ.

4. CONCLUSIONS

Even only principal capital system and capital increase from external sources took place in OTCC, in NTCC, registered capital system took place as well as the principal capital system, and capital increase is regulated under three main headings; “capital increase by subscription, capital increase from internal sources and conditional capital increase”. NTCC preserves the practice of “paying up shares completely in cash in order for being able to make capital increase”, it sheds light on the exception of capital increase from internal sources and it sets forth that capital increase may still be made in case trivial amounts compared to capital are unpaid. Capital increase decision

lışanlar için pay senedi çıkarılmasına olanak veren bir sermaye artırımı yöntemidir. ŞSA, muayyen sermaye sisteminin bir istisnasını oluşturmaktadır. Sermayeyi, üçüncü kişilerin kendilerine tanınan alım ve değiştirme haklarını kullanmaları artırır. Her hak kullanımında arttığı için de, sermaye değişken olur. Şarta bağlı sermaye artırımında, genel kurul kararı sermayeyi artırmamakta, esas sözleş- mede, kanunda sayılmış kişilere değiştirme veya alım haklarını kullanmak yolu ile yeni payları edinmek hakkı sağlamak suretiyle, sermayenin şarta bağlı artırılmasına karar vermektedir. Yani, genel kurul sermayeyi artırma- makta, sermayenin artmasını alım ve değiştirme hakla- rının kullanılması şartına tâbi kılmakta; bu düzeni kuran esas sözleşme hükmünü kabul etmektedir. Kayıtlı sermaye sisteminin aksine ŞSA’da genel kurul yönetim kuruluna herhangi bir yetki devrinde de bulunmamaktadır. Artırı- mın gerçekleşme zamanı üçüncü kişilerin kararına, yani şarta bağlı kalmaktadır.

YTTK’ya göre, A.Ş.’lerde şarta bağlı sermaye artırımına gidebilmek için, şirket esas sözleşmesinde bir hüküm bu- lunmalı, artırımın şartları ve kuralları bu hükümde yer almalıdır. Bu bütün ŞSA’lara uygulanacak genel bir hü- küm değildir. Sistem gereği her ŞSA için, ona özgü, yani ayrı bir esas sözleşme hükmüne gerek vardır. Bir ŞSA ta- mamlanınca, ona ilişkin sözleşme maddesi hükmünü ta- mamladığı, deyim yerindeyse bittiği, tükendiği için esas sözleşmeden çıkarılır. Yeni bir ŞSA için yeni bir esas söz- leşme hükmünün kabulü gerekir. Bu sisteme uygun olarak YTTK’da “Genel kurul, yeni çıkarılan tahviller veya benzeri borçlanma araçları nedeniyle, şirketten veya topluluk şir- ketle-rinden alacaklı olanlara veya çalışanlara, esas söz- leşmede değiştirme veya alım haklarını kullanmak yoluyla yeni payları edinmek hakkı sağlamak suretiyle, sermayenin şarta bağlı artırılmasına karar verebilir.” hükmüne yer verilerek yapılacak ŞSA’nın esas sözleşmesel temelini kuran yani, esas sözleşme dayanağını oluşturan genel kurul kararının içeriği gösterilmiştir.³⁸ Genel kurulca alınacak karar, bir sermaye artırma kararı değil, şarta bağlı sermaye artırımına dayanak sağlayan bir esas sözleşme madde- sidir. Bir başka deyişle, genel kurulun kararı bir esas söz- leşme değişikliği niteliğindedir. Genel kurul bu yetkisini başka bir organa devredemez.

4. ÖZET VE SONUÇLAR

ETTK’da sadece esas sermaye sistemine ve dış kaynaklardan sermaye artırımına yer verildiği halde, YTTK’da esas sermaye sistemi yanında kayıtlı sermaye sistemine de yer verilmiş ve sermaye artırımı “sermaye taahhüdü yoluyla sermaye artırımı, iç kaynaklardan sermaye artırımı ve şarta bağlı sermaye artırımı” olmak üzere üç başlık altında düzenlenmiştir. YTTK “sermaye artırımına gidilebilmesi için payların nakdî bedellerinin tamamen ödenmesi” hük-

(10)

istered capital system.

NTCC imposes obligation on board of directors to issue a declaration in accordance with the type of capital increase. It also prohibits capital increase by subscription before existing reserves which may be added to balance sheet under the law are converted to capital. NTCC also includes measures for preventing delay of capital increase decision, and it sets forth that decision of general assembly or board of directors and permission of the Ministry will be invalid in case capital increase is not registered by board of directors within three months at the latest as from the date of the general assembly or board of directors’ decision. Additionally, according to NTCC, termination of company will be decided by the commercial court of first instance which is competent in the place where the company’s headquarters is located upon the the request of board of directors, the Ministry, relevant credi- tor, or shareholder in case interests of creditors, shareholders or public are significantly jeopardized or violated by means of violation of provisions of law regarding capital increase. In this respect, complying with the provisions in capital increase will be for the benefit of companies and managers.

lığa kavuşturmuş, sermayeye oranla önemli sa- yılmayan tutarların ödenmemiş olmasının sermaye artırımını engellemeyeceğini de hükme bağlamıştır. Sermaye artırımına, esas sermaye sisteminde genel kurul; kayıtlı sermaye sisteminde ise yönetim kurulu karar verecektir.

YTTK A.Ş. yönetim kuruluna, sermaye artırı- mının türüne göre bir beyan düzenlenme yü- kümlülüğü getirmektedir. Kanun, bilânçoda sermayeye eklenmesine mevzuatın izin verdiği fonların bulunması hâlinde, bu fonlar sermayeye dönüştürülmeden, sermaye taahhüt edilmesi yoluyla sermaye artırımına gidilmesini ise yasaklamaktadır. YTTK, sermaye artırım ka- rarının sürüncemede bırakılmasını önlemeye yönelik tedbirlere de yer vermekte ve sermaye artırımının genel kurul veya yönetim kurulu ka- rarı tarihinden itibaren en geç üç ay içerisinde yönetim kurulu tarafından tescil ettirilmemesi halinde, genel kurul veya yönetim kurulu kara- rı ile Bakanlık izninin geçersiz hâle geleceğini hükme bağlamaktadır. Yine, YTTK’ya göre, sermayenin artırılmasında kanun hükümlerine ay- kırı hareket edilmek suretiyle, alacaklıların, pay sahiplerinin veya kamunun menfaatleri önemli bir şekilde tehlikeye düşürülmüş veya ihlâl edil- miş olması durumunda, yönetim kurulunun, Bakanlığın, ilgili alacaklının veya pay sahibinin istemi üzerine şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesince şirketin feshine karar verebilecektir. Bu itibarla, sermaye artırımında yasal hükümlere uyulması şirketlerin ve yöneticilerin menfaatlerine ola- caktır.

29 Kendigelen, Türk Ticaret Kanunu Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, s.310 30 Bkz. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu madde 457/1

31 Kendigelen, Türk Ticaret Kanunu Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, s.310 32 Bkz. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu madde 457/2

33 Bkz. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu mülga madde 458 ,462, 469 34 Bkz. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu madde 462/3

36 Bkz. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu madde 462/1, Kendigelen, Türk Ticaret Kanunu Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, s.318 37 Bkz. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu madde 462/3-c.2

HAZIRLAYAN:EMEL YÜCESOY | eyucesoy@goksusafiisik.av.tr BY:EMEL YÜCESOY |

eyucesoy@goksusafiisik.av.tr