Sözleşmeye katılma

(1)

İstanbul, Eylül 2021 T.C.

İSTANBUL TİCARET ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI ÖZEL HUKUK DOKTORA PROGRAMI

SÖZLEŞMEYE KATILMA

Doktora Tezi

Sinem CAMCI

100007504

(2)

İstanbul, Eylül 2021 T.C.

İSTANBUL TİCARET ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI ÖZEL HUKUK DOKTORA PROGRAMI

SÖZLEŞMEYE KATILMA

Doktora Tezi

Sinem CAMCI 100007504

Danışman: Prof. Dr. Muzaffer ŞEKER

(3)

ÖZET

Bir borç ilişkisi, kural olarak, sadece tarafları arasında hüküm ve sonuç doğurmaktadır. Ancak zaman içinde çeşitli nedenlerle taraf sıfatında değişiklikler meydana gelebilir. Borç ilişkisi kurulduktan sonra meydana gelen bu değişikliklerden biri de TBK md. 206’da hüküm altına alınan “sözleşmeye katılma” anlaşması ile gerçekleşmektedir. İradi sözleşmeye katılmanın hüküm ve sonuçlarının düzenlendiği bu madde, 6098 sayılı TBK’da hüküm altına alınan yeni bir maddedir. TMK md. 194/f.4 hükmü ise kanuni sözleşmeye katılmanın tipik bir örneğini oluşturmaktadır. Çalışmamızda, mevcut sözleşme taraflarının sözleşme ilişkisinden çıkmaksızın, üçüncü bir kişinin mevcut sözleşme ilişkisine dahil olmasını sağlayan sözleşmeye katılma kurumu, TBK md. 206 ve TMK md. 194/f.4 hükümleri kapsamında incelenmiştir.

Anahtar Kelimeler: Sözleşmeye Katılma, Türk Borçlar Kanunu, Türk Medeni Kanunu.

ABSTRACT

A debt relationship, as a rule, only creates provisions and consequences between its parties.

However, over time, changes may occur in the title of party for various reasons. One of these changes that took place after the debt relationship was established is with the “participation in the contract” agreement stipulated in article 206 of the Turkish Code of Obligations. This article, which regulates the terms and consequences of participating in a voluntary contract, is a new article in the Turkish Code of Obligations No. 6098. The provision of article 194/f.4 of the Turkish Civil Code constitutes a typical example of joining a legal contract. In our study, the institution of participation in the contract, which allows the existing contract parties to be included in the existing contractual relationship without leaving the contractual relationship, has been examined within the scope of the provisions of article 206 of the Turkish Code of Obligations and article 194/f.4 of the Turkish Civil Code.

Key words: Participation in The Contract, Turkish Code of Obligations, Turkish Civil Code.

(4)

İÇİNDEKİLER

ÖZET ... iii

İÇİNDEKİLER ... iv

KISALTMALAR ... ix

GİRİŞ... 1

BİRİNCİ BÖLÜM SÖZLEŞMEYE KATILMANIN TANIMI, UNSURLARI, HUKUKİ NİTELİĞİ VE BENZER KURUMLARLA KARŞILAŞTIRILMASI I. SÖZLEŞMEYE KATILMANIN TANIMI ... 4

II. SÖZLEŞMEYE KATILMANIN UNSURLARI ... ..8

A. Sözleşmeden Doğan Bir Borç İlişkisinin Varlığı ... 9

B. Katılan ile Mevcut Sözleşmenin Taraflarının Anlaşması ... 22

C. Sözleşmeye Katılanın, Yanında Yer Aldığı Tarafın Hak ve Borçlarına Onunla Birlikte Sahip Olması ... 30

III. SÖZLEŞMEYE KATILMANIN HUKUKİ NİTELİĞİ... 33

IV. SÖZLEŞMEYE KATILMANIN BENZER KURUMLARLA KARŞILAŞTIRILMASI ... 40

A. Alacağın Devri ile Karşılaştırılması ... 40

1. Türk Borçlar Kanunu ‘na Göre Alacağın Devri ... 40

2. Sözleşmeye Katılma ile Benzerlikleri ... 43

3. Sözleşmeye Katılma ile Farklılıkları ... 45

B. Borcun Üstlenilmesi ile Karşılaştırılması ... 47

1. Türk Borçlar Kanunu’na Göre Borcun Üstlenilmesi ... 47

C. Borca Katılma ile Karşılaştırılması ... 54

1. Türk Borçlar Kanunu’na Göre Borca Katılma ... 54

D. Sözleşmenin Devri ile Karşılaştırılması ... 61

1. Türk Borçlar Kanunu’na Göre Sözleşmenin Devri ... 61

(5)

E. Kefalet Sözleşmesi ile Karşılaştırılması ... 67

1. Türk Borçlar Kanunu’na Göre Kefalet Sözleşmesi ... 67

F. Garanti Sözleşmesi ile Karşılaştırılması ... 72

1. Türk Borçlar Kanunu’na Göre Garanti Sözleşmesi ... 72

İKİNCİ BÖLÜM SÖZLEŞMEYE KATILMA ANLAŞMASININ KURULUŞU VE GEÇERLİLİK ŞARTLARI I. SÖZLEŞMENİN KURULMASI ... 77

A. Genel Olarak ... 77

B. Sözleşmeye Katılma Anlaşmasının Kuruluşu ... 79

1. Sözleşmeye Katılma Anlaşmasında Tarafların İrade Beyanlarının Karşılıklı Olması.. ... ..79

2. Sözleşmeye Katılma Anlaşmasında Tarafların İrade Beyanlarının Birbirine Uygun Olması ... 81

3. Sözleşmeye Katılma Anlaşmasının Kurulma ve Hükümlerini Doğurma Anı ... 82

II. SÖZLEŞMEYE KATILMA ANLAŞMASININ GEÇERLİLİK ŞARTLARI ... 83

B. Sözleşmeye Taraf Olma Ehliyeti ... 84

1. Genel Olarak ... 84

2. Sözleşmeye Katılma Anlaşmasında Taraf Ehliyeti ... 86

C. Sözleşmeye Katılma Anında Geçerli Bir Borç İlişkisinin Varlığı ... 88

1. Sözleşmeden Doğan Bir Borç İlişkisinin Olması ... 88

2. Devredilebilir Nitelikte Bir Borç İlişkisinin Olması ... 89

a) İşin Niteliğine Dayanan Devir Engelinin Olmaması ... 90

b) Sözleşme ile Kabul Edilen Devir Engelinin Olmaması ... 91

3. Katılımın Gerçekleşeceği Sözleşmenin Mevcut ve Geçerli Olması ... 93

a) Katılımın Gerçekleşeceği Sözleşmenin Mevcut veya Geçerli Olmamasının Hukuki Sonucu ... 94

b) Katılımın Gerçekleşeceği Sözleşmenin İptal Edilebilirliğinin Hukuki Sonucu .... 95

D. Şekle Uyulması ... 98

(6)

2. Geçerlilik Şekli ... 99

a) Kanuni Şekil ... 99

b) İradi Şekil ... 102

3. İspat Şekli ... 103

4. Sözleşmeye Katılma Anlaşmasında Şekil ... 104

a) Kural: Şekle Bağlılık ... 104

aa) Katılımın Gerçekleşeceği Sözleşmenin Kanuni Şekle Bağlı Olması ... 105

bb) Katılımın Gerçekleşeceği Sözleşmenin İradi Şekle Bağlı Olması ... 106

b) İstisna: Şekil Serbestisi ... 107

c) İspat İçin Yazılı Şeklin Gerekliliği ... 109

d) Şekil Kuralına Uyulmamasının Yaptırımı ... 110

1. Butlan (Kesin Hükümsüzlük) Görüşü ... 111

2. Kendine Özgü (Sui Generis) Geçersizlik Görüşü ... 114

3. Yokluk Görüşü ... 116

4. Eksik Borç Görüşü ... 117

5. Fiili Sözleşme Görüşü ... 117

6. Görüşümüz ... 118

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM SÖZLEŞMEYE KATILMANIN TÜRLERİ, HÜKÜM VE SONUÇLARI I. SÖZLEŞMEYE KATILMANIN TÜRLERİ ... 120

B. İradi Sözleşmeye Katılma ... 120

1. Kamu İhale Sözleşmeleri Bakımından Sözleşmeye Katılma Anlaşmasının Uygulanabilirliği ... 121

C. Kanuni Sözleşmeye Katılma... 125

1. TMK md. 194/f.4 Hükmünün Sağladığı Korumanın Kapsamı ... 126

2. TMK md. 194/f.4 Hükmünden Yararlanabilme Koşulları ... 129

a) Geçerli Bir Kira Sözleşmesinin Bulunması ... 129

b) Eşlerden Sadece Birinin Kiracı Sıfatına Sahip Olması ... 129

c) Kiralanan Yerin Aile Konutu Niteliğine Sahip Olması ... 130

3. TMK md. 194/f.4 Hükmünde Öngörülen Bildirimin Özellikleri... 131

a) Bildirimin Hukuki Niteliği... 131

(7)

b) Bildirimin Muhatabı ... 132

c) Bildirimin Şekli ... 132

4. TMK md. 194/f.4 Hükmünün Kira Sözleşmesine Benzer Hukuki Kurumlar Açısından Uygulanabilirliği ... 133

a) Lojmanlar ve İşverence Tahsis Edilen Konutlar Bakımından Değerlendirme ... 133

b) Kapıcılık Sözleşmesi Bakımından Değerlendirme... 134

c) Kullanım Ödüncü Sözleşmesi (Ariyet) Bakımından Değerlendirme ... 134

II. SÖZLEŞMEYE KATILMANIN HÜKÜM VE SONUÇLARI ... 135

A. Sözleşmeye Katılmanın Taraflar Üzerindeki Etkisi ... 136

1. Sözleşmeye Katılma Anlaşması Bakımından ... 136

a) Katılan ve Yanında Yer Aldığı Taraf Arasındaki Hukuki İlişki… ... 136

b) Katılan ile Karşı Taraf Arasındaki Hukuki İlişki ... 137

2. Kanuni Sözleşmeye Katılma Bakımından ... 138

a) Katılan ile Yanında Yer Aldığı Taraf Arasındaki Hukuki İlişki ... 138

b) Katılan İle Karşı Taraf Arasındaki Hukuki İlişki ... 140

B. Sözleşmeye Katılmanın Borç İlişkisi Üzerindeki Etkisi ... 140

a) Sözleşmeye Katılma Anlaşmasının Alacağa Etkisi ... 141

aa) Kural: Müteselsil Alacaklılık İlişkisinin Meydana Gelmesi ... 141

aaa) Genel Olarak Müteselsil Alacaklılık ... 141

bbb) Sözleşmeye Katılma Anlaşmasından Doğan Müteselsil Alacaklılık ... 144

1. Alacaklıların Hukuki Durumu ... 145

2. Borçlunun Hukuki Durumu ... 150

bb) Aksinin Sözleşmede Kararlaştırılabilmesi... 153

b) Sözleşmeye Katılma Anlaşmasının Borçlara Etkisi ... 154

bb) Kural: Müteselsil Borçluluk İlişkisinin Meydana Gelmesi ... 154

aaa) Genel Olarak Müteselsil Borçluluk ... 154

bbb) Sözleşmeye Katılma Anlaşmasından Doğan Müteselsil Borçluluk ... 159

1. Borçlular ile Alacaklı Arasındaki İlişki (Dış İlişki) ... 161

a) Alacaklının Dilediği Borçluya Başvurabilmesi ... 162

b) Borçluların Sahip Oldukları Def’i ve İtirazlar ... 163

aa) Kişisel Def’i ve İtirazlar ... 164

(8)

bb) Ortak Def’i ve İtirazlar ... 165

c) Bir Müteselsil Borçlunun Davranışının Diğer Müteselsil Borçluların Durumunu Ağırlaştıramaması ... 168

d) Alacaklının Fiilinin Sadece Yöneldiği Borçlu Hakkında Hüküm ve Sonuç Doğurması ... 170

2. Borçlular Arasındaki İlişki (İç İlişki) ... 170

a) Borçluların Birbirine Rücu Hakkı ... 171

b) Alacaklıya Halef Olma ... 174

cc) Aksinin Sözleşmede Kararlaştırılabilmesi ... 176

a) Kanuni Sözleşmeye Katılmanın Alacağa Etkisi... 177

b) Kanuni Sözleşmeye Katılmanın Borçlara Etkisi ... 179

aa) Alacaklının Dilediği Borçluya Başvurabilmesi ve Borcun İfası ... 181

bb) Kiracı Sıfatına Sahip Eşlerden Birinin Kiralayan Tarafından İbra Edilmesi ... 181

C. Sözleşmeye Katılmanın Yenilik Doğuran Haklar Üzerindeki Etkisi ... 183

SONUÇ ... 191

KAYNAKÇA ... 201

(9)

KISALTMALAR

ABD : Ankara Barosu Dergisi

Allg : Allgemeiner

Art. : Artikel

Aufl : Auflage (Bası)

AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

B. : Baskı

Bd. : Bant

BGB : Alman Medeni Kanunu

Bkz/bkz : Bakınız

Çev. : Çeviri

DEÜHFD : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

dn. : Dipnot

E. : Esas

eBK : 818 Sayılı Borçlar Kanunu

EİK. : 5070 Sayılı Elektronik İmza Kanunu

f. : Fıkra

GÜHFD : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

HD. : Hukuk Dairesi

HGK : Hukuk Genel Kurulu

HMK : 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu

İBD : İstanbul Barosu Dergisi

İBK : İçtihadı Birleştirme Kararı

İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası

K. : Karar

LHD : Legal Hukuk Dergisi

md. : Madde

(10)

MÜHF-HAD : Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi

NK : 1512 Sayılı Noterlik Kanunu

OR. : İsviçre Borçlar Kanunu

RG : Resmi Gazete

S. : Sayı

s. : Sayfa

T. : Tarih

TBDD : Türkiye Barolar Birliği Dergisi TBK : 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu

vb. : ve benzeri

vd. : ve devamı

Yarg. : Yargıtay

YD. : Yargıtay Dergisi

ZGB. : İsviçre Medeni Kanunu

(11)

GİRİŞ

İrade özerkliği, hukuk düzeninin sınırları içinde, her bireyin borç ilişkilerini dilediği gibi düzenleyebilmesini ifade eder. Bu anlamda, hukuki işlem tarafları kendi bağımsız iradelerini dış dünyaya yansıtmakta ve kendi menfaatlerine uygun olan bir durumu yine kendi iradeleri ile yaratmaktadırlar.

Borçlar hukuku alanında irade özerkliğinden doğan üç temel hukuk ilkesi vardır. Bu ilkeler; “sözleşme özgürlüğü”, “sözleşmenin bağlayıcı etkisi” ve “sözleşmenin nisbiliği” dir.

Bu ilkelerden “sözleşme özgürlüğü ilkesi” irade özerkliği kavramı ile çoğu zaman aynı anlamda kullanılmakta ve bu eş anlamda kullanım, dayanağını sözleşmenin tanımından almaktadır. Nitekim tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulan sözleşmenin tanımından hareketle özgürlük olmadan irade beyanından söz edilemeyeceği gibi, bir sözleşmenin varlığından da bahsedilemeyecektir. Bu bakımdan sözleşme özgürlüğü, irade özerkliğinden doğan fakat ‘sözleşme yapma özgürlüğü’,

‘sözleşmeyi düzenleme özgürlüğü’ ve ‘şekil özgürlüğü’ gibi kendinden doğan farklı özgürlükleri bünyesinde barındıran genel ve kapsamlı bir hukuk ilkesi niteliğindedir.

Geniş anlamı ile bireylerin özel hukuk ilişkilerini hukuk sisteminin sınırları çerçevesinde yapacakları sözleşmelerle bizzat düzenleyebilme yetkisi olarak tanımlanan sözleşme özgürlüğü ilkesi, Türk hukukunda gerek Anayasa’nın 48. md ile gerekse Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 26. md ile teminat altına alınmıştır.

Sözleşme özgürlüğünün alt ilkelerinden biri olan ‘sözleşme yapma özgürlüğü’;

sözleşmeyi yapıp yapmama özgürlüğü ve sözleşmenin karşı tarafını seçme özgürlüğü olmak üzere iki özgürlük türünü bünyesinde barındırır. Kural olarak bir kimsenin dilediği sözleşmeyi yapabilmesi veya kimsenin bir sözleşme ilişkisi içinde bulunmaya zorlanamayacağı anlamına gelen sözleşmeyi yapıp yapmama özgürlüğü, hukuka uygun bir hakkın kullanımının tezahürüdür. Birey, hukuk düzeninin kendisine bıraktığı yetki ile kendi varlığı konusunda karar vermekte ve bu kapsamda ya bir sözleşme ilişkisi içinde bulunmayı istemekte ya da herhangi bir sözleşme ilişkisi içinde olmamayı tercih etmektedir. Bunun doğal bir sonucu olarak da kendi varlığı konusunda hukuk düzeninin kendisine bıraktığı yetki ile karar verme hakkına sahip olan birey, sözleşme ilişkisi kurmak istediği kişiyi seçme iradesine sahip olmaktadır. Sözleşmenin karşı tarafını seçme özgürlüğü olarak ifade edilen bu durum, istemediği bir sözleşme ilişkisi içinde bulunmaya zorlanamayan bireyin, istemediği bir kişiyle sözleşme yapmak zorunda olmadığını anlatan ve sözleşmenin her iki tarafı için de geçerli olan bir serbestlik tanımakta ve bireylerin kendi özgürlük alanlarına ilişkin olarak bir durumu istememe hakları olduğunu ifade etmektedir. Burada şu hususu da belirtmek gerekir ki, kural olarak kimse sözleşme kurmaya zorlanamamakla beraber, ‘sözleşme yapma mecburiyetinin olduğu haller’ ve ‘bir kurumun ya da kişinin iznine tabi tutulan hukuki işlemler’ bakımından Türk Hukuku’nda sözleşme yapma özgürlüğüne kısıtlama getirilmiştir.

Türk hukukunda genel bir hukuk ilkesi niteliğinde olan sözleşme özgürlüğü kapsamında, taraflar, kanunun emredici hukuk kuralları çerçevesinde, sözleşmenin kurulmasında, devamında ve sona erdirilmesinde özgürdür. Bu itibarla, tarafların özgürlük

(12)

alanı, sözleşmenin devrini ve sözleşme taraflarının değişimini de kapsamı altına alır. Nitekim, bir borç ilişkisi kurulduktan sonra, borç ilişkisinin alacaklı veya borçlu tarafında, kanunda öngörülen bir takım hukuki şartların gerçekleşmesi ile değişiklikler meydana gelebilmekte ve bu durum, borç ilişkisinde taraf değişiklikleri olarak isimlendirilmektedir. Bu taraf değişikleri kapsamında ya borç ilişkisinin bir tarafı sözleşme ilişkisinden çıkmakta ve sahip olduğu tüm hak ve borçları, yerine gelen kişiye devretmektedir ya borç ilişkisinin taraflarından birinin sahip olduğu hakların veya borçların tamamında veya bir kısmında değişiklik olmaktadır ya da sözleşmedeki bir tarafın yanına yeni bir kişi katılmaktadır. İşte bu son halde, gerçek anlamda bir taraf değişikliği söz konusu değildir. Burada borç ilişkisinde taraf sıfatı tam anlamıyla değişmemekte, üçüncü bir kişinin müteselsil sorumlu olarak (sözleşmede aksi kararlaştırılabilir) taraf sıfatını kazanmasıyla kısmi bir taraf değişikliği söz konusu olmaktadır.

Diğer bir ifadeyle, bir borç ilişkisinin alacaklı ya da borçlu tarafında bir hukuki işlem ile taraf değişikliği gerçekleşmekte fakat bu değişiklik mevcut sözleşme ilişkisinde yer alan taraflardan birinin çıkıp yeni bir tarafın hukuki ilişkiye girmesi ile değil, üçüncü bir kişinin sözleşme ilişkisine dahil olması ile gerçekleşmekte ve bu kişi yanında yer aldığı tarafla birlikte, onun hak ve borçlarına sahip olmaktadır. Hukuki açıdan tahlili yapılan bu kurum,

“sözleşmeye katılma”dır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda (TBK) taraf değişikliğinin hangi hallerde gerçekleştiği, birinci kısım “Genel Hükümler”, beşinci bölüm “Borç İlişkilerinde Taraf Değişiklikleri” başlığı altında üç ayırım halinde düzenlenmiştir. Çalışmamızın konusunu oluşturan ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) ile ilk kez kanuni bir düzenlemeye kavuşan “sözleşmeye katılma”, “Borç İlişkilerinde Taraf Değişiklikleri” başlığının üçüncü ayırımında yer almakta olup, Türk Borçlar Kanunu (TBK) md. 206’da düzenlenmiş ve 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) zamanında ancak sözleşme özgürlüğü kapsamında yapılabilmesi mümkün olan bu kuruma ilişkin özellikler hukuki açıdan somutlaştırılmıştır. Sözleşmeye katılmada, mevcut bir sözleşme ilişkisinde taraflardan birinin yanında yer almak üzere sözleşme ilişkisine bir veya birden çok kişi taraf olmakta bununla birlikte yanında yer alınan tarafın konumunda herhangi bir değişiklik olmamaktadır. Sadece, mevcut sözleşme ilişkisinde sözleşmenin bir tarafındaki kişi sayısı artmakta, yanında yer alınan kişi sözleşmede var olan konumunu korumakta ve tarafların iradesiyle sözleşmeye katılan kişi/kişiler, yanında yer aldığı tarafla birlikte sözleşmeden doğan haklara ve borçlara sahip olmaktadır. Bu itibarla sözleşmeye katılmada üç taraflı bir ilişki söz konusudur ve bu durum kendine özgü bir sözleşme türü olan sözleşmeye katılma kurumunu, klasik anlamda bir sözleşmenin kurulmasından ayırmaktadır. Nitekim tarafların sözleşme özgürlüğü kapsamında kendi özgür iradeleriyle ve diledikleri kişilerle kurdukları bir sözleşme ilişkisi, taraflardan birinin yanında artan kişi sayısı ile değişikliğe uğramakta ve bu durum sözleşmeye katılan kişinin mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması halinde hüküm ifade etmektedir. Aksi halin kabulü, var olan bir sözleşmede tarafların rızası olmaksızın değişiklik yapılması anlamına gelir ve rıza olmaksızın sözleşmede meydana gelen böyle bir değişiklik, sözleşme özgürlüğü ilkesi ile bağdaşmaz.

Sözleşmeye katılmada, sözleşmeye katılan, mevcut tarafın yanına eklenerek taraf olmakla, kural olarak müteselsil alacaklı ve borçlu haline gelmekte ve mevcut sözleşme

(13)

ilişkisi, sözleşmeye katılan ile katılınan sözleşmenin taraflarının rızasının alınması suretiyle genişlemektedir. Bu şekildeki bir katılma sözleşmesi, iradi şekilde meydana getirilmiş olmaktadır. Bunun dışında, sözleşmeye katılma, kanundan doğan bazı durumlarda da söz konusu olabilir. Kanun gereği sözleşmeye katılma durumunda, iradi katılmadan farklı olarak, sözleşmenin karşı tarafının katılma sözleşmesini onaylamasına, bu sözleşmeye rıza göstermesine gerek yoktur. Kira sözleşmesi açısından kanun gereği sözleşmeye katılma, Türk Medeni Kanunu (TMK) md. 194 hükmünün dördüncü fıkrasında karşımıza çıkmaktadır. Buna göre, kira sözleşmesinin aile konutuna ilişkin olması halinde sözleşmeye taraf olmayan eşe, tek taraflı bir bildirimle kira sözleşmesine taraf olma imkânı verilmekte ve kiraya veren taraf, iradesi dışında, bir üçüncü kişiyle sözleşme ilişkisi içine girmektedir. Dolayısıyla sözleşmenin tarafı olmayan üçüncü kişi konumundaki eş, Türk Borçlar Kanunu (TBK) md. 206’da düzenlenen sözleşmeye katılma kurumuna gerek kalmadan, tek taraflı bir bildirimle kira sözleşmesine katılmaktadır. Böylece, sözleşmenin tarafı olmayan eş, tıpkı Türk Borçlar Kanunu (TBK) md.206’da hüküm altına alındığı gibi taraf sıfatını kazanmakta ve bu eş diğeri ile müteselsilen sorumlu olmaktadır. Buna karşılık, aile konutuna ilişkin olmayan sözleşmelerde, sözleşmenin tarafı olmayan eş, Türk Borçlar Kanunu (TBK) md. 206 hükmü kapsamında mevcut sözleşmenin taraflarının rızası ile sözleşme ilişkisine katılma hakkına sahip olmaktadır.

TBK md. 206’da hüküm altına alınan sözleşmeye katılma kurumunu incelediğimiz bu çalışmamızın birinci bölümünde, sözleşmeye katılmanın tanımı, unsurları, hukuki niteliği ve sözleşmeye katılmanın benzer kurumlarla karşılaştırılması ele alınmıştır.

Çalışmamızın ikinci bölümünde, sözleşmeye katılma anlaşmasının kuruluşu ve geçerlilik şartları işlenmiştir. Üçüncü bölümde, sözleşmeye katılmanın türleri ana başlığı altında, iradi sözleşmeye katılma ve kanuni sözleşmeye katılma kurumunun hüküm ve sonuçlarına yer verilmiştir. Sonuç bölümünde ise çalışmamızda vardığımız sonuçlar genel olarak özetlenmiştir.

(14)

BİRİNCİ BÖLÜM

SÖZLEŞMEYE KATILMANIN TANIMI, UNSURLARI, HUKUKİ NİTELİĞİ VE BENZER KURUMLARLA KARŞILAŞTIRILMASI

I. SÖZLEŞMEYE KATILMANIN TANIMI

Sözleşmeye katılma, sözleşmeye katılanın alacaklı ve borçlu ile akdettiği, sözleşmeye katılma anlaşması olarak isimlendirilen bir anlaşma ile mevcut sözleşme ilişkisinin tarafı haline geldiği kendine özgü¹ (sui generis) üç taraflı bir anlaşmadır². Bu anlaşmanın tarafları;

mevcut sözleşme ilişkisine katılan, yanına üçüncü kişinin katıldığı mevcut sözleşme tarafı ve mevcut sözleşmenin karşı tarafıdır. Buna göre, alacaklı ve borçlu arasında kurulmuş olan hukuki ilişkiye yabancı olan üçüncü kişi, sözleşmeye katılma anlaşmasının yapılmasıyla mevcut sözleşmeye dahil olmaktadır. Böylece, katılan, aynı sözleşme çatısı altında, alacaklı ve borçlu ile bir araya gelmektedir. İsviçre ve Alman Hukukunda bağımsız bir sözleşme olarak düzenlenmeyen ve yine Türk Hukukunda da 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununa (TBK) kadar bir kanuni düzenlemeye sahip olmayan sözleşmeye katılma kurumu, TBK’nın

‘Genel Hükümler’ kısmının ‘Borç İlişkilerinde Taraf Değişiklikleri’ isimli beşinci bölümünün üçüncü ayırımında md. 206 hükmünde düzenlenmiştir. Bu yasal düzenlemeden önce sözleşme özgürlüğü³ kapsamında yapılabilen sözleşmeye katılma, TBK md. 206’nın birinci fıkrasında,

1 Kendine özgü (sui generis) sözleşme, karma sözleşme ve birleşik sözleşmeler ile birlikte isimsiz sözleşme kategorisinde yer almaktadır. Kendine özgü sözleşmelerin tanımı doktrinde tartışılmış ve bu konuda farklı görüşler ileri sürülmüş olmakla birlikte yapılan tanımlamalar kendine özgü sözleşmelerin, kanunda düzenlenen sözleşme tiplerinden hiçbirinde bulunmayan unsurlardan meydana geldiği noktasında birleşmektedir. Bir görüşe göre, kendine özgü yapısı olan sözleşmeler, tamamen veya kısmen kanunun öngördüğü akit tiplerinin hiçbirinde bulunmayan unsurlardan meydana gelen sözleşmelerdir. Bkz. Tandoğan, Halûk: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Cilt I/1, 5. Basım’dan 6. Tıpkı Basım, İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2008, s. 12-13; Oktay, Saibe:

”İsimsiz Sözleşmelerin Geçerliliği, Yorumu ve Boşlukların Tamamlanması”, İÜHFM, C. LV, S. 1-2, 1996, s. 275;

Aydoğdu, Murat/ Kahveci, Nalan: Türk Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri (Sözleşmeler Hukuku), 4. Baskı, Ankara: Adalet Yayınevi, 2019, s. 23; Diğer bir görüşe göre ise, kendine özgü sözleşmelerin unsurları kanunda öngörülmeyen tarzda bir araya getirilmekte ve böylece yeni bir hukuki ilişki oluşturan sözleşmeler meydana gelmektedir. Bu açıdan kendine özgü sözleşmelerin unsurları kısmen değil, tamamen kanunda düzenlenen hiçbir sözleşmede yer almamakta ve bu suretle taraflar kanunda düzenlenen sözleşmelerin tipik edimlerine, esaslı noktalarına tamamen yabancı, yeni bir sözleşme tipi meydana getirmektedirler. Bkz. Serozan, Rona:

Borçlar Hukuku Özel Bölüm, İstanbul: Filiz Kitabevi, 2002, s. 54; Gürzumar, Osman Berat: Franchise Sözleşmeleri ve Bu Sözleşmelerin Temelini Oluşturan “Sistem”lerin Hukuken Korunması, İstanbul: Beta Basım Yayın, 1995, s. 20; Ozanoğlu, Hasan Seçkin: “Yargıtay Uygulamasında TKHK’nun Uygulama Alanı Bakımından İsimsiz Sözleşmeler”, Ankara Barosu Dergisi, S. 3, 2000, s. 53; Eren, Fikret: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 25. Baskı, Ankara: Yetkin Yayınları, 2020, s. 221; Eren, Fikret: Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, 8. Baskı, Ankara:

Yetkin Yayınları, 2020, s. 18; Bir başka görüşe göre ise, bu sözleşmeler, Borçlar Kanunu, Medeni Kanun, Ticaret Kanunu, İş Kanunu gibi genel kanunlarda veya herhangi bir özel kanunda asli unsurları düzenlenmemiş sözleşmelerdir. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Özsoy, Saadet Hande: Türk Hukukunda Patent Lisansı Sözleşmesi, Ankara: Turhan Kitabevi, 2011, s.59 vd; Kanaatimizce, kendine özgü sözleşmeler, kanunda hiçbir unsuruyla düzenlenmeyen ve bu itibarla kendine has özelliklere sahip olan sözleşmelerdir.

2 Çabri, Sezer: “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Uyarınca Sözleşmeye Katılma”, LHD, Y.9, S.106, Ekim 2011, s.3912; Oğuzman, M. Kemal/Öz, M. Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.2, 16. Baskı, İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2021, s.656; Kılıçoğlu, Ahmet M.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 20. Bası, Ankara 2016, s.861;

İnan, Ali/Özge Yücel: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2014, s.542; Akyiğit, Ercan: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, Sakarya: Sakarya Yayıncılık, 2015, s.202.

3 Genel olarak kişilerin Borçlar Hukuku alanındaki hak ve yükümlülüklerini ve akdi ilişkilerini diledikleri gibi belirleyebilmeleri anlamına gelen sözleşme özgürlüğü, kavram olarak, sözleşme yapma, sözleşmenin diğer

(15)

“mevcut bir sözleşmeye taraflardan birinin yanında yer almak üzere, katılan ile bu sözleşmenin tarafları arasında yapılan ve katılanın, yanında yer aldığı tarafla birlikte, onun hak ve borçlarına sahip olması sonucunu doğuran bir anlaşmadır.” şeklinde tanımlanmıştır.

Tanımdan da anlaşıldığı üzere, bu anlaşma ile sözleşmeye katılan, alacaklı ve borçlu arasında yapılmış olan mevcut ve geçerli bir sözleşme ilişkisine, ilk sözleşmenin (mevcut sözleşmenin) taraflarıyla eşit haklara sahip bir şekilde taraf⁴ olmakta ve bu katılım mevcut sözleşmenin taraflarının hukuki konumunda bir değişiklik yapmamaktadır⁵. Sadece sözleşmeye katılan, katıldığı mevcut tarafın yanına eklenerek, bulunduğu tarafın kişi sayısını arttırmakta⁶ ve

tarafını seçme ve sözleşmeyi ortadan kaldırma gibi birçok özgürlüğü bünyesinde barındırır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Tekinay, Selahattin Sulhi/Akman, Sermet/Burcuoğlu, Haluk/Altop, Atilla: Tekinay Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 7. Baskı, İstanbul: Filiz Kitabevi, 1993, s.362 vd; Tandoğan, C.I/1, s. 9 vd.

4 Taraf, bir hukuki işleme yan olan kişi; yargılamada, davacı veya davalı durumunda bulunan kişi anlamına gelmektedir. Bkz. Yılmaz, Ejder: Hukuk Sözlüğü, 9. Baskı, Ankara: Yetkin Yayınları, 2005, s.1187; “…Taraf sıfatı, bir başka deyişle husumet ehliyeti, dava konusu hak ile kişiler arasındaki ilişkiyi ifade eder. Sıfat, bir maddi hukuk ilişkisinde tarafların o hak ile ilişkisinin olup olmadığının belirlenmesi anlamına gelir…” Yarg. 15. HD, E.2017/184, K.2018/5211, T.21.12.2018. www.kazanci.com

5 Bir borç ilişkisi, kural olarak, sadece taraflar arasında hüküm ve sonuç doğurur. Bu sözleşmelerin nisbiliği ilkesinin bir gereğidir. Ancak borç ilişkileri, kural olarak, alacaklı ve borçlu tarafın kişiliklerinin ayrılmaz bir parçası değildir ve zaman içinde çeşitli nedenlerle, kurulmuş olan borç ilişkisinin aktif veya pasif tarafında, diğer bir ifadeyle alacaklı veya borçlu tarafında mutlak (tam) veya nisbi (kısmî) değişiklikler meydana gelmesi mümkündür. İşte borç ilişkisi kurulduktan sonra alacaklı veya borçlu tarafında veya her iki tarafta meydana gelen değişiklikler, borç ilişkilerinde taraf değişikliği olarak adlandırılmaktadır. Bu konu hakkında bkz. Tekinay/

Akman/ Burcuoğlu/Altop, s. 240; TBK m. 206’da düzenlenen sözleşmeye katılma kurumunda meydana gelen taraf değişikliğinde, sözleşmeden ayrılan ve taraf sıfatını üçüncü kişiye bırakan bir taraf bulunmamaktadır.

Bundan dolayı, doktrinde, sözleşmeye katılma kurumunun tam anlamıyla bir taraf değişikliği olmadığı ancak bu durumun sözleşmenin karşı tarafının hukuki konumunda bir değişiklik meydana getirdiği ifade edilmiştir. Bkz.

Ayrancı, Hasan: Sözleşmelerin Yüklenilmesi (Devri), Ankara: Yetkin Yayınları, 2003, s. 76; Yine bir başka görüşe göre de, sözleşmeye katılma taraf değiş tokuşundan ziyade, taraf yapısının değişmesi sonucunda ortaya çıkan bir durumdur. Nitekim burada sözleşmenin karşı tarafının sahip olduğu talepleri ileri sürebildiği sözleşme tarafının yapısının farklılaşması söz konusudur. Bkz. Yavuz, Nihat: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Şerhi, C. 1, 2. Baskı, Ankara: Adalet Yayınevi, 2015, s. 1031; Ayrıca sözleşmeye katılmada tam anlamıyla bir taraf değişikliği olmadığı yönünde bkz. Yıldız Portakal, Seda: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Borca Katılma, İstanbul:

On İki Levha Yayıncılık, 2016, s. 131; Bahadır, Zeynep: “Sözleşmenin Devri ve Sözleşmeye Katılma”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.XVII, S. 3, Y. 2013, s. 22-23; Kanaatimizce, TBK sistematiği içinde ‘Borç İlişkilerinde Taraf Değişikliği’ başlığı altında m. 206’da düzenlenen sözleşmeye katılma kurumunda her ne kadar mevcut sözleşme ilişkisinden çıkan bir taraf olmasa da mevcut sözleşme ilişkisine dahil olan üçüncü kişi, mevcut sözleşme ilişkisinde bir taraf değişikliğine neden olmaktadır. Nitekim “değişmek” kelimesi ‘ yerine başka şey veya kimse gelmek’ anlamı yanında ‘başka bir biçim veya duruma girmek’ anlamına da gelmektedir. Dolayısıyla, değişmek kelimesinin anlamı ‘başka bir biçim veya duruma girmek’ şeklinde tanımlandığında, mevcut sözleşme ilişkisindeki tarafların sayı bakımından artıyor olması, mevcut sözleşmenin taraflarında değişiklik olduğu anlamına gelir. Şöyle ki katılan, yanına katıldığı tarafın mevcut sözleşmedeki hukuki konumunu kazanmakta ve sözleşmenin akıbeti konusunda yanında yer aldığı tarafla birlikte söz sahibi olmaktadır. Bu itibarla katılanın, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin ‘yerine’ değil ‘yanına’ gelmesi, sözleşmeye katılmada tam değil ancak kısmî bir taraf değişikliği olduğunu göstermektedir. Değişmek kelimesinin anlamı için Bkz. www.tdk.gov.tr

6 Çabri, Sözleşmeye Katılma, s. 3912; Hatemi, Hüseyin/Gökyayla, K. Emre: Borçlar Hukuku Genel Bölüm, 4.

Bası, İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2017, s.406; “…Somut uyuşmazlıkta davacıyla davalı lezzo şirketi arasında kurulan sözleşme, tek işverene karşı davacının sorumluluğunun bulunması sebebiyle tipik-genel belirsiz tam süreli iş sözleşmesidir. Ancak iş ilişkisi devam ederken, davacı diğer şirketlere karşı da iş görme edimini yerine getirmeye başlamış ve sözleşme atipik sözleşme türüne dönmüştür. Davacı her ne kadar hizmet verdiği lezzo şirketi dışındaki şirketlerle ayrı iş ilişkisi kurulduğunu iddia etmiş ise de bunu somut delillerle kanıtlayamamıştır.

Bu sebeple mahkemece davacının tek bir iş ilişkisi kapsamında çalıştığının kabulü isabetlidir. Ancak başlangıçta davacı hizmetini tüm davalı şirketlere vermediğinden ve sonradan işveren çoğalması bulunduğundan atipik olarak gerçekleşen ilişkinin birlikte istihdam olarak değil, lezzo şirketi dışındaki diğer davalı şirketlerin iş

(16)

bu itibarla mevcut sözleşme ilişkisi, katılan başka bir kişi ile genişlemektedir⁷.

Sözleşmeye katılma⁸ anlaşmasını, klasik anlamdaki sözleşme modelinden ayıran nokta, sözleşmeye katılma anlaşmasının kurulabilmesi için mevcut bir sözleşmenin varlığının gerekli olmasıdır⁹. Diğer bir ifadeyle, “bir topluluğa girmek, iştirak etmek, iltihat etmek”

sözleşmesine katılması nedeni ile iş sözleşmesine katılma olarak değerlendirilmesi gerekir…” Bkz. Yarg. 9. HD, E.

2011/2705, K. 2013/18665, T.17.6.2013. www.kazanci.com; “…iş sözleşmesine katılmada başlangıçta tek bir işverenle kurulan iş ilişkisine zamanla diğer bir işveren katılmakta ve işçi iş görme edimini bu katılan şirkete karşı da yerine getirmektedir. İşçinin ilk işvereni ile bağlantısı kopmamakta, iş sözleşmesinin devri değil, işveren tarafında bir çoğalma söz konusu olmaktadır…” Bkz. Yarg. 9.HD, E. 2016/6071, K. 2016/10668, T. 27.4.2016.

www.kazanci.com; Aynı yönde karar için bkz. Yarg. 9. HD, E. 2015/694, K. 2016/10667, T. 27.4.2016.

www.kazanci.com

7 Yavuz, Nihat: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Getirdiği Değişiklikler ve Yenilikler, 3. Baskı, Ankara: Adalet Yayınevi, 2012, s.290.

8 Sözleşmeye katılma anlaşması ile katılmalı (iltihaki) sözleşme kavramları birbirinden farklıdır. Katılmalı (iltihaki) sözleşmede, kanun belirli bir kamu hizmetinin verilmesine yönelik olarak sözleşme zorunluluğu getirmekte ve bu ilişkinin içeriğine dahil olan kuralları pozitif hukuk kuralları ile düzenlemektedir. Bkz. Antalya, O. Gökhan:

Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.I, İstanbul: Legal Yayıncılık, 2016, s.74; “…İltihaki sözleşmeler (Contrata d’adhesion); bir kamu hizmeti ifa edip hukuken veya eylemli olarak (fiilen) tekel durumu arzeden ve halkın bağlanması gereken (nakliye müesseseleri, elektrik, havagazı ya da PTT, Su İşletmeleri gibi) teşebbüslere ait formüle edilmiş sözleşmeleri ifade eder. Bu sözleşmelerin ayırıcı tarafı, halkın bunları ya kabul yahut reddedebilmesindedir…” Bkz. Yarg. 4. HD, E.1975/3743, K.1975/7667, T. 16.06.1975. www.lexpera.com.tr;

Katılmalı (iltihaki) sözleşmeler karşısında ‘kabul’ ya da ‘red’ seçeneği ile karşı karşıya kalan tarafın, bu sözleşmeler bakımından TBK md. 20/f.4 hükmünün koruma kapsamı içinde olduğu ve bu bağlamda sözleşme metninde genel işlem koşulları niteliğine sahip hükümlerin bulunması halinde, bu hükümlerin somut olayda yazılmamış sayılma yaptırımına tabi olacağından hareketle TBK md. 20/f.4 düzenlemesi karşısında iltihaki sözleşme ayrımının bir anlamı kalmadığı konusunda ayrıca bkz. Şeker, Muzaffer: Yazılmamış Sayılma, 2. Tıpkı Basım, İstanbul: On iki levha Yayıncılık, 2019, s. 16 vd; Görüldüğü üzere, katılmalı (iltihaki) sözleşmede taraflardan birini idare oluşturmakta ve sözleşmenin karşı tarafı, idare tarafından önceden şartları belirlenen matbu sözleşme metinlerini kabul ederek sözleşmenin tarafı haline gelmektedir. Bu anlamda, kamusal nitelikte hizmet sağlayan kuruluşların, hizmetten yararlanmak için kendisine başvuran kişilerle yapmış oldukları sözleşmeler, katılmalı (iltihaki) sözleşmelerdir. Burada, bir kamu hizmeti sağlayan kuruluş, matbu şeklinde hazırladığı bir sözleşme metnini, kendisiyle sözleşme yapmak isteyen kişilere sunmakta ve bu kişilerin önceden hazırlanmış sözleşme koşullarını değiştirme olanağı bulunmamaktadır. Bu itibarla idare, birden çok kişiyle aynı içeriğe sahip fakat birbirinden bağımsız çok sayıda sözleşme yapmakta ve yapılan bu sözleşmelerin hiçbiri bir başka sözleşmenin varlığına gerek duymamaktadır. Bu bakımdan katılmalı (iltihaki) sözleşme, dar ve teknik anlamda sözleşmeye katılma değildir. Burada TBK m. 26 anlamında sözleşme özgürlüğüne getirilen bir sınırlama vardır. Buna karşılık, sözleşmeye katılma, bir sözleşme ilişkisine üçüncü bir kişinin katılımını sağlayan bir anlaşmadır ve bu itibarla da kuruluşu anında katılmalı (iltihaki) sözleşmelerin aksine, mevcut bir sözleşmenin varlığına ihtiyaç duyar. Bu anlaşma ile, katılan, iradi olarak bir sözleşme ilişkisine taraf olabileceği gibi; kanundan doğan yenilik doğuran bir hak olarak aile konutunun kiracısı sıfatını da kazanabilir.

9 Sözleşmeye katılma anlaşmasının kurulabilmesi için mevcut bir sözleşmenin varlığının gerekli olması, mevcut sözleşmenin nitelik itibariyle bir ön sözleşme olarak algılanmasına yol açabilir. Ancak ön sözleşme ya da diğer adıyla sözleşme yapma vaadinde, taraflar yaptıkları sözleşme ile ileride asıl sözleşmeyi yapma konusunda bir taahhüt altına girmektedir. Diğer bir ifadeyle, taraflar yaptıkları ön sözleşme ile asıl sözleşmeyi yapma borcu ile yükümlü hale gelmektedir. Buna karşılık, sözleşmeye katılma anlaşması, ‘mevcut sözleşme’ nin tamamlayıcısı konumunda olan bir sözleşme değildir. Bir mevcut sözleşmenin varlığına rağmen sözleşmeye katılma anlaşması yapılmayabilir. Bununla birlikte, mevcut sözleşmenin bir ön sözleşme niteliğinde olduğu bir durumda da sözleşmeye katılma anlaşması yapılabilir. Buna göre, ‘mevcut sözleşme’ ile ön sözleşmeyi de kapsayan, geniş anlamda bir sözleşme kavramı ifade edilmektedir. Ön sözleşme hakkında bkz. Barlas, Nami: “Çerçeve Sözleşme Kavramı ve Çerçeve Sözleşmelerin Özellikleri”, Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu’na 65. Yaş Günü Armağanı, İstanbul, 2001, s. 822; Demircioğlu, Huriye Reyhan: Güven Esası Uyarınca Sözleşme Görüşmelerindeki Kusurlu Davranıştan Doğan Sorumluluk (Culpa in Contrahendo Sorumluluğu), Ankara: Yetkin Yayınları, 2009, s. 51;

Hatemi/Gökyayla, s. 57 vd; “…Görüldüğü gibi Borçlar Kanunu’nun genel sistematiğinde sözleşme serbestliği ilkesi benimsenmiş, ön sözleşmenin ise sadece asıl sözleşmenin kurulmasına yönelik olabileceği belirtilmiştir.

(17)

anlamına gelen ‘katılmak’¹⁰ eylemi, kurulmuş olan bir yapının varlığına ihtiyaç duyar¹¹. Burada önemli olan ‘katılma’ eylemi ile birlikte mevcut sözleşme taraflarındaki kişi sayısının çoğalmasıdır. Nitekim genel olarak, bir borç ilişkisinin tarafları iki kişiden oluşsa da bazen bir borç ilişkisinin kuruluşu sırasında alacaklı veya borçlu tarafında birden çok kişi bulunabilir¹². Örneğin, bir öğrenci evini A, B, C birlikte kiralayabilir ve bu durumda kira sözleşmesinin kiracı tarafında üç kişi bulunur ya da yayınevine, yayımlanması için bırakılan bir eserin sahibi A ve B isimli iki kişi olabilir. Burada, borçlunun veya alacaklının çokluğu daha sözleşmenin kuruluşu aşamasında söz konusudur ve bu sözleşme varlığı açısından

Ön sözleşmede tarafların tek yükümlülüğü, şartları oluştuğunda esas sözleşmenin imzalanması ile sınırlı olup, esas sözleşmenin yapılması dışında başkaca herhangi bir ani ya da esas sözleşmenin imzalanmasına kadar zamana yayılmış bir edim öngörülmemiştir…” Bkz. Yarg. 11.HD, E. 2004/13793, K. 2005/12730, T. 22.12.2005.

www.lexpera.com.tr

10 Katılmak kelimesinin anlamı için bkz. www.tdk.gov.tr

11 Sözleşmeye katılma anlaşması kendinden önce kurulmuş bir sözleşmenin varlığına ihtiyaç duyduğu için bu kapsamda farklı kanunlarda düzenlenen herhangi bir sözleşme, TBK’da hüküm altına alınan sözleşmeye katılma anlaşmasının bir örneği olarak değerlendirilebilecek midir? Örneğin, İş Hukuku’nda düzenlenen toplu iş sözleşmelerinden kural olarak, toplu iş sözleşmesine taraf işçi sendikasının, sözleşmenin kapsamına giren işyeri veya işyerlerinde çalışan üyeleri yararlanırlar (TİSGLK m.9/1). Bunun için ayrıca, sendika üyesi işçinin istekte bulunmasına gerek yoktur. Öyleyse burada TBK anlamında sözleşmeye katılma var diyebilir miyiz? Sendika üyesi işçi, herhangi bir sözleşmenin kapsamına giren bir işyerinde çalışıyorsa ve sözleşmeye taraf sendikaya üye ise, toplu iş sözleşmesinden yararlanabilecektir. Ancak burada işçi, sözleşmeden yararlanma hakkını taraflarla yeni bir sözleşme yapmak suretiyle elde etmemiştir. Diğer bir ifadeyle, işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanabilmesi için iradi sözleşmeye katılmada olduğu gibi üç taraflı bir anlaşmanın yapılması gerekmemektedir. Yine bu kapsamda kanuni sözleşmeye katılmada olduğu gibi işçinin tek taraflı bir bildirimle sözleşmeye katılması da söz konusu değildir. Dolayısıyla işçinin toplu iş sözleşmesine katılması, TBK kapsamında düzenlendiği şekliyle dar ve teknik anlamda bir sözleşmeye katılma değildir. İşçinin sadece söz konusu işyerinde çalışıyor olması ve sözleşmeye taraf sendikaya üye olması halinde, sözleşmeden yararlanma doğal olarak gerçekleşecek bir olgudur. Bununla birlikte, toplu iş sözleşmesinin uygulandığı işyerinde çalışan ve taraf işçi sendikasına üye olmayan işçilerin dayanışma aidatı ödeyerek toplu iş sözleşmesinden yararlanması durumunda da TBK kapsamında düzenlendiği şekliyle bir sözleşmeye katılmadan söz edilemeyecektir. Nitekim işçi sadece aidat ödeyerek toplu iş sözleşmesinden yararlanmakta fakat bu yararlanma, işçinin sözleşme tarafı haline gelmesi anlamına gelmemektedir. Kaldı ki, İş Hukuku’nda bu düzenlemelerde açıkça ve bilinçli olarak

“yararlanma” fiili kullanılmış ve dolayısıyla bu kullanım ile işçinin sözleşme tarafı haline gelmeden sözleşmenin sağladığı menfaatlerden yararlanması amaçlanmıştır. İş Hukuku’nda yer alan bu düzenlemeler hakkında bkz.

Canbolat, Talat: “Toplu İş Sözleşmesinden Yararlanamayacak İşçiler”, Kamu-İş, Yargıç Dr. Aydın Özkul’a Armağan, C.6, S.4, 2002, s. 163 vd; Narmanlıoğlu, Ünal: “Toplu İş Sözleşmesinin Sadece Taraf Sendika Üyelerine Uygulanan Hükümlerine Tabi Olma (Dayanışma Aidatı Ödeyerek Toplu İş Sözleşmesinden Yararlanma), İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 15.Yıl Armağanı, 1991, s. 193 vd; Yine bu kapsamda kurulmuş olan bir yapının varlığına ihtiyaç duyan “katılmak” eyleminin, dernek ve üye ilişkisi bakımından da değerlendirilmesi gerekir. Diğer bir ifadeyle, bir derneğe üye olmak isteyen kişinin gereken tüm şartları sağlaması halinde, yaptığı başvuru ile derneğe katılması mümkün müdür? Burada tıpkı katılmalı (iltihaki) sözleşmede olduğu gibi tüzel kişinin her başvuruyu kabul etme zorunluluğu var mıdır? Kural olarak, dernek- üyelik ilişkisinde “açık kapı ilkesi” yoktur. TMK m. 63 gereğince, dernek, üyelik şartlarını taşısa dahi o kişiyi üye olarak kabul edip etmemekte serbesttir. Ancak derneğin başvuruyu reddetmesi, hakkın kötüye kullanılması yasağı çerçevesinde değerlendirilebilir. Bununla birlikte, dernek ve üyelik ilişkisinde, “katılma” eylemi, derneğe üye olma hakkını ifade eder ve bu kapsamda, mevcut bir derneğe üye olma TBK’da düzenlenen şekliyle dar ve teknik manada bir sözleşmeye katılma şeklinde yorumlanamaz.

12 “…Bir borç ilişkisinde, borçlu ya da alacaklı birer kişi olabileceği gibi aynı borç ilişkisinde birden çok borçlu veya birden çok alacaklı da söz konusu olabilir…” Bkz. Yarg. 21. HD, E. 2016/20580, K.2018/6176, T. 11.9.2018.

www.lexpera.com.tr; “…Somut olayda taraflar arasında uyuşmazlık konusu olmayan 12.06.2013 tarihli kira sözleşmesini kiracı olarak K. C. Ve M. C. İmzalamışlardır...” Bkz. Yarg. 6. HD, E. 2015/1227, K. 2015/2947, T.25.03.2015. www.lexpera.com.tr

(18)

kendinden önce kurulmuş olan bir başka sözleşmeye ihtiyaç duymaz¹³. Sözleşmeye katılma anlaşması ise, kendinden önce mevcut olan bir sözleşmenin varlığına ihtiyaç duyar¹⁴. Bir başka anlatımla, katılma eylemi ancak mevcut bir sözleşmenin varlığı halinde aktifleşir ve sözleşmeye katılan, katılma anlaşmasının yapılmasıyla birlikte sözleşmede bulunduğu tarafın kişi sayısını arttırır ve yanında yer aldığı kişinin hak ve borçlarına iştirak eder. Böylece, anlaşmada aksi kararlaştırılmamışsa, katılan ve yanında yer alınan taraf, sözleşmenin diğer tarafına karşı, müteselsilen alacaklı ve borçlu olur. Burada yukarıda verilen örnekleri tekrar ele alacak olursak, öğrenci evinin kiracısı olan A’nın yanına B ve C’nin de kiracı olarak katılması, sözleşmeye katılma anlaşması ile mümkün olacaktır ve yine A’nın eserinin yayımlanması için yayınevi ile yaptığı anlaşmaya B, ancak sözleşmeye katılma anlaşması ile dahil olabilecektir.

Tüm bu anlatılanları dikkate aldığımızda sözleşmeye katılmayı, sözleşmeye katılanın alacaklı ve borçlu ile akdettiği sözleşmeye katılma anlaşması olarak isimlendirdiğimiz bir anlaşma sonucunda, katılanı mevcut sözleşmenin tarafı haline getiren ve ona hak ve borçlar bakımından yanına katıldığı tarafla eşit konum sağlayan, üç taraflı kendine özgü (sui generis) bir anlaşmadır şeklinde tanımlamak mümkündür.

II. SÖZLEŞMEYE KATILMANIN UNSURLARI

TBK md. 206’da hüküm altına alınan kanuni tanımdan hareket ederek, bir anlaşmanın sözleşmeye katılma anlaşması olarak nitelendirilebilmesi için gerekli olan unsurları şu şekilde sıralayabiliriz:

A. Sözleşmeye katılma anlaşması, sözleşmeden doğan bir borç ilişkisinin varlığına ihtiyaç duyar.

B. Sözleşmeye katılma anlaşması yapılması konusunda, katılan ile mevcut sözleşmenin tarafları anlaşmalıdır.

C. Sözleşmeye katılan, yanında yer aldığı tarafın haklarına onunla birlikte sahip olmalı ve borçlarını onunla birlikte yüklenmelidir.

Şimdi bu unsurları daha yakından inceleyelim:

13 “…Birlikte istihdam grup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimidir ve bu çalışma biçiminde işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, işçi ve işverenler arasında tek bir iş ilişkisi vardır. Ancak bu ilişki başlangıçta bu şekilde kurulmuştur…” Bkz. Yarg. 21.HD, E. 2016/16688, K. 2017/3199, T. 18.4.2017. www.lexpera.com.tr

14 “…İş sözleşmesine katılmada ise, başlangıçta tek bir işverenle kurulan iş ilişkisine zamanla diğer bir işveren katılmakta ve işçi iş görme edimini bu katılan şirkete karşı da yerine getirmektedir. İşçinin ilk işvereni ile bağlantısı kopmamakta, iş sözleşmesinin devri değil, işveren tarafında bir çoğalma söz konusu olmaktadır. Bu durumda da tek bir iş ilişkisi vardır…” Bkz. Yarg. 21. HD, E.2016/16688, K. 2017/3199, T.18.4.2017.

www.lexpera.com.tr

(19)

A. Sözleşmeden Doğan Bir Borç İlişkisinin Varlığı

Sözleşmeye katılmadan söz edebilmek için her şeyden önce hukuken geçerli bir sözleşmenin mevcut olması gerekir¹⁵. Bu anlamda, sözleşmeye katılma anlaşmasında borç ilişkisinin doğumuna yol açan olgu, ‘sözleşme’dir¹⁶. Sözleşme¹⁷ dışında bir borcun kaynağını¹⁸ oluşturan haksız fiil veya sebepsiz zenginleşmeden doğan borçlar için sözleşmeye katılma söz konusu değildir. Bu itibarla, bir borç ilişkisi sözleşmeden değil de haksız fiil veya sebepsiz zenginleşmeden doğmuşsa, bu borç ilişkisine sözleşmeye katılma hükümlerine göre katılmak mümkün değildir.

Sözleşmeye katılma anlaşması, üçüncü bir kişinin katılacağı, geçerli bir sözleşmenin varlığını gerektirir¹⁹. Ortada bir sözleşmenin olmadığı veya sözleşmenin geçersiz olduğu ya da sözleşmenin kurulmasından sonra geçersiz hale gelmesi halinde, sözleşmeye katılma anlaşması da geçersiz olur. Bu itibarla, en az iki kişinin, bir hukuki sonuç doğurmak üzere karşılıklı ve birbirine uygun olarak iradelerini açıklamaları ile oluşan bir hukuki işlem olarak tanımlanan²⁰ sözleşme, kanunun emredici hükümlerine²¹,

15 Çabri, Sözleşmeye Katılma, s. 3916; Yavuz, Değişiklikler ve Yenilikler, s. 282.

16 Sözleşme, hukuki işlemin bir türüdür. Hukuki işlem ise, hukuk düzeni tarafından korunan ve hukuki bir sonuç doğurmaya yönelik irade açıklamaları olarak tanımlanmaktadır. Bkz. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 43- 44.

17 Türk Borçlar Kanunu (TBK), sözleşmenin hukuki işlemler içinde çok geniş bir yer tutması nedeniyle hukuki işlem yerine sözleşmeyi, borcun kaynaklarından biri olarak göstermeyi tercih etmiştir. Oysaki borcun kaynaklarından biri olarak, sözleşmenin değil, hukuki işlemin düzenlenmiş olması gerektiği hakkında bkz.

Kocayusufpaşaoğlu, Necip (Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı): Borçlar Hukuku Genel Bölüm, (Borçlar Hukukuna Giriş- Hukuki İşlem- Sözleşme), Birinci Cilt, Yenilenmiş Genişletilmiş Tamamlanmış 4 üncü Bası’dan 7 inci Tıpkı Bası, İstanbul: Filiz Kitabevi, 2017, s. 70.

18 “…Bilindiği üzere hukuki işlemden doğan borç ilişkilerinin başlıca kaynağı sözleşme iken tıpkı sebepsiz zenginleşme, haksız fiil kurumları gibi vekaletsiz iş görme de, kanundan doğan bir borç kaynağı olarak kabul edilmektedir…” Bkz. Yarg. HGK, E. 2015/3119, K. 2015/2676, T. 25.11.2015. www.lexpera.com.tr

19 “…Taraflar arasında geçerli bir sözleşmenin kurulabilmesi için sözleşme ehliyeti, hukuka, ahlaka, adaba uygunluk, ifa imkansızlığının bulunmaması, irade ile beyan arasında uyum, geçerlilik şeklinin arandığı hallerde bu şekle uygunluk gerekmekte olup, bu unsurlardan birinin eksikliği halinde ortada irade açıklaması bulunmasına rağmen, bu irade bir borç doğurmayacaktır…” Bkz. Yarg. 11.HD, E. 2017/468, K. 2018/8117, T.20.12.2018. www.kazanci.com

20 Tanım için bkz. Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 95.

21 Emredici hukuk kuralları, uyulması mecburi olan, tarafların bir hukuki işlem ile aleyhine düzenleme yapamayacakları kurallardır. Bu anlamda, emredici hukuk kuralları kamu düzeni, genel ahlak, milli güvenlik, genel asayiş, kişilerin can ve mal varlıkları gibi toplumun genel menfaatini koruma amacına hizmet eden kurallardır. Bkz. Güriz, Adnan: Hukuk Başlangıcı, 11. Bası, Ankara: Siyasal Kitabevi, 2006, s. 21; Ekonomik ve sosyal yönden zayıf olan kişileri koruma amacı güden hükümlerin de, kamu düzeni ve ahlakı yakından ilgilendirdikleri ve bu nedenle emredici oldukları kabul edilir. Bkz. Hatemi, Hüseyin: “BK. 19-20 ve TBK. 27’nin Karşılaştırılması”, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Hükümlerinin Değerlendirilmesi Sempozyumu (3-4 Haziran 2011), Prof. Dr. Cevdet Yavuz’a Armağan, 2011, s. 97; “… Şube Başkanlığı; dava konusu taşınmazın mülkiyetinin…Belediyesi’ne, cami olarak kullanılmak üzere inşa ve ibadethane niteliği kazanan yerin tasarruf yetkisinin Diyanet İşleri Başkanlığı’na ait olduğunu, davacının dava konusu taşınmazın bodrum katının bir kısmında…Dershanesi olarak faaliyet gösterdiğini, Türk Diyanet Vakfı…Şubesi’nin söz konusu ibadethanenin alt katını mülkiyet hakkı ve tasarruf ehliyetinin sınırlarını aşarak Diyanet İşleri Başkanlığı’nın bilgisi dışında sehven davacıya kiraya verdiğini, bu durumun kanunun emredici hükümlerine aykırılık teşkil ettiğini ve hukuken kiracılık ve kiralayan sıfatının hiç doğmadığını, yok hükmünde olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir…” Bkz.

Yarg. 3.HD, E.2017/4228, K.2018/10645, T.25.10.2018. www.kazanci.com; Doktrinde, bir malın ithalatının veya ihracatının yasaklanmış olduğu durumlarda, yasağa konu malın satımına yönelik sözleşmelerin hangi nedenle

(20)

ahlaka²², kamu düzenine²³,

geçersiz olacağı hususu tartışmalıdır. Bir görüşe göre, ithal veya ihraç yasağı getirilen bir malın satımına ilişkin sözleşmelerin geçersizlik yaptırımına tabi olmasının nedeni, emredici bir hukuk kuralına aykırılık oluşturmalarıdır. Nitekim salt ithal yahut ihraç yasaklarının ihlali hallerinde, ithal veya ihraç yasağı getiren norm, emredici nitelikte olup genellikle bir kanun hükmüdür. Emredici bir kanun hükmünün ihlali hali ise bir hukuka aykırılık halidir. Bkz. Başpınar, Veysel: Borç Sözleşmelerinin Kısmî Butlanı, Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 1998, s.114; Diğer bir görüşe göre ise, bir malın ithalatı veya ihracatının yasaklandığı hallerde aslında edimin ifası mantık kurallarına göre ve objektif olarak mümkündür ancak edimin ifası bir yasa hükmü tarafından yasaklanmış olduğu için yerine getirilememektedir. Dolayısıyla burada hukuki imkânsızlık söz konusudur çünkü ifaya hukuk düzeni engel olmaktadır. Bkz. Dural, Mustafa: Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkânsızlık (BK 117), İstanbul: Fakülteler Matbaası, 1976, s. 23; Başpınar’a göre ise yasak olmasına rağmen ithal edilen bir mala sözleşmenin yapıldığı anda kamu otoriteleri tarafından el konulması halinde bir hukuki imkânsızlık hali söz konusudur. Diğer bir değişle, yasağa konu malın satımına yönelik sözleşmelerin emredici bir hukuk kuralına aykırılık nedeniyle mi yoksa hukuki imkânsızlık nedeniyle mi geçersiz olacağı konusunu ikiye ayırarak incelemek gerekir. Bkz. Başpınar, Kısmî Butlan, s.114; Kanaatimizce, ithalat veya ihracat yasağı olan bir malın ifasına yönelik yapılan sözleşmelerde, söz konusu mala ulaşılabilmesi ve dolayısıyla bu malın ithalatının ve ihracatının yapılması objektif olarak mümkündür. Ancak hukuk düzeni tarafından getirilen yasak, edimin ifasının geçerliliğini etkilemekte ve edimin ifası emredici bir hukuk kuralına aykırılık teşkil ettiği için, sözleşme hukuka aykırılık nedeniyle geçersiz olmaktadır. Eş deyişle, her ne kadar doktrindeki tartışmanın boyutu hukuki imkânsızlık ve emredici hukuk kurallarına aykırılık çerçevesinde şekillenmiş olsa da ve hangi gerekçe seçilirse seçilsin bu durum sonuca etkili olmasa da, somut olayda aslında ifanın mümkün olması ancak bu ifanın hukuken yasaklanmış olması söz konusu sözleşmenin emredici hukuk kurallarına aykırılık nedeniyle geçersizliği sonucunu doğurur.

22 Ahlaka aykırılığın gerçekleşmesi ya da başka bir anlatımla hangi hallerde ahlaka aykırılıktan bahsedilebileceği konusuna bakıldığında, bu aykırılık sözleşmenin amacının ahlaka aykırı olması (örneğin, açık arttırma ihalesinde bir kimsenin ihaleye girecek diğer kişilere para verme vaadi ile ihaleye girmelerini önlemesi. Bkz. Başpınar, Kısmî Butlan, s. 145.) şeklinde veya sözleşme konusu edimin ahlaka aykırı olması (örneğin, yabancı gümrük kanunlarından sıyrılmak için yapılan kaçakçılık sözleşmesi. Bkz. Başpınar, Kısmî Butlan, s. 142) şeklinde ya da bizzat sözleşmenin yapılmasının ahlaka aykırı olması (örneğin, bir menfaat karşılığı olarak din, mezhep, siyasi görüş, tabiiyet, dernek, kulüp değiştirmek için yapılan sözleşmeler. Bkz. Başpınar, Kısmî Butlan, s. 138) şeklinde gerçekleşebilir. Doktrinde bir görüşe göre, sadece sözleşmenin içeriği ve amacı ahlaka aykırılığa yol açabilirken, sözleşmenin kurulmasına ilişkin hal ve şartlar ise ahlaka aykırılığa yol açmaz. Bu gibi haller yalnızca irade sakatlıkları veya gabin hükümleri çerçevesinde ele alınmalıdır. Bkz. Ataay, Aytekin: Borçlar Hukukunun Genel Teorisi (Birinci Yarım), 4. Bası, İstanbul: Der Yayınları, 1986, s. 253-254; “…Ahlak ve adaba aykırılıkta amaçlanan sosyal ve ekonomik ahlaktır. Dürüst ve doğru insanların ortalama görüşlerine göre saptanmalıdır. Hatta ahlak ve adaba aykırı sonuç doğuran ya da kolaylaştıran borçlandırıcı akitlerde batıl sayılmalıdır. Ayrıca kişisel veya ekonomik hürriyeti kabul edilmez derecede ya da olağanüstü bir biçimde sınırlayan sözleşmeler ahlak ve adaba aykırı düşer. Sözleşmeye bağlanan sınırlamalar, borçlunun kişilik ve bekası için zorunlu olan koşulları olağanüstü şekilde tehlikeye düşürmemeli, onun için katlanılamaz ve çökeltici bir düzeye gelmemelidir…” bkz. Yarg. 1.HD, E.2001/10578, K. 2002/2892. T.06.03.2002. www.lexpera.com.tr; “…Somut olayda, davalıya ait işyerinde davacının tefecilik işi, çek senet tahsilatı ile uğraştığı ceza mahkemesi kararı ile sabit olup, yargılama sırasında beyanı alınan tanıklarca da bu husus doğrulandığından, ahlaka ve hukuka aykırı hizmet akdinin tespitini isteyemeyeceği açık olup davanın reddi gerekirken mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi; usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir…” Bkz. Yarg. 21. HD, E. 2015/14184, K.2016/11193, T. 19.9.2016.

www.lexpera.com.tr

23 Kamu düzeni, kamu yararı düşüncesi ile konulmuş Özel Hukuk düzenidir. Bkz. Becker, H.: İsviçre Medeni Kanunu Şerhi VI. Cilt, Borçlar Kanunu I. Kısım: Genel Hükümler, Fasikül I (İsviçre BK. 1/36-Türk BK. 1/36), (Çeviren: Bülent Olçay), Ankara: Adalet Bakanlığı Yayınları, 1967, s. 95; Doktrinde bir görüş, yazılı olmayan emredici kamu düzeni kurallarından bahsedilemeyeceğini, aksi halin kabulü halinde bu durumun hukuki güvenlikle bağdaşmayacağını ileri sürmektedir. Bkz. Hatemi/Gökyayla, s.79-80; Kırkbeşoğlu, Nagehan: Türk Özel Hukukunda Kısmi Hükümsüzlük, İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2011, s.150; 818 sayılı eBK’nın 20. md’nin 1.

fıkrasında (TBK m. 27/1) kamu düzeninin kesin hükümsüzlük sebebi olarak gösterilmemiş olmasının bu görüşü doğruladığı ileri sürülmüş ve yine o dönemde kamu düzeni sadece eBK m. 19/f.2’ de sözleşme özgürlüğünü kısıtlayan bir hal olarak düzenlenmişti. Buna karşılık, bu sınırların aşılmasının yaptırımını gösteren eBK m.20/f.1’de bu kavrama yer verilmemişti. Bu durum, kanunda açıkça düzenlenmeyen hallerde kamu düzenine