T.C.
İSTANBUL 29 MAYIS ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ TEMEL İSLAM BİLİMLERİ ANABİLİM DALI
İSLAM HUKUKU BİLİM DALI
İSLAM HUKUKUNDA CİNS BORCU
Yüksek Lisans Tezi
ŞEYMA BOYALIK
T.C.
İSTANBUL 29 MAYIS ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ TEMEL İSLAM BİLİMLERİ ANABİLİM DALI
İSLAM HUKUKU BİLİM DALI
İSLAM HUKUKUNDA CİNS BORCU
Yüksek Lisans Tezi
ŞEYMA BOYALIK
Danışman: DOÇ. DR. ÂSIM CÜNEYD KÖKSAL
GENEL BİLGİLER
İsim ve Soyadı: Şeyma Boyalık Anabilim Dalı: Temel İslâm Bilimleri
Programı: İslâm Hukuku
Tez Danışmanı: Doç. Dr. Âsım Cüneyd Köksal Tez Türü ve Tarihi: Yüksek Lisans – Haziran 2015
Anahtar Kelimeler: Edim, cins borcu, parça borcu, deyn, ayn.
ÖZET
İSLAM HUKUKUNDA CİNS BORCU
Temelleri Roma hukukuna dayanan tasnife göre borcun üç temel unsuru bulunmaktadır. Bunlar; alacaklı, borçlu ve edimdir. Borcun konusunu oluşturan edimin ise Roma hukuk sisteminde yapma, yapmama ve verme şeklinde üç türü tespit edilmiştir. Bunlardan verme borçları ise cins, parça ve para borçları olarak üç şekilde tezahür etmektedir. Klasik fıkıh literatüründe verme borçlarından cins ve para borçlarına “deyn” kavramı, parça borçlarına ise “ayn” kavramı tekabül etmektedir. Fıkıhta borçlara ilişkin hükümler bahsedilen edim türlerinin değişmesine bağlı olarak esaslı farklılıklar göstermektedir. Bu çalışmada verme borçları kapsamında yer alan cins borçları, mukabili olan parça borçları ile mukayese edilmek suretiyle incelenerek fıkıhta edim türlerine bağlı olarak borçlara ilişkin hükümlerde görülen farklılıklara dair bir örnek sunulması hedeflenmiştir. Bu bağlamda çalışmamızda ayn ve deyn kavramlarının mahiyeti ana hatlarıyla ortaya konduktan sonra özellikle cins borçlarının tayini, konusunda aranan şartlar, borç konusu üzerinde tasarruf, borcun teminat altına alınması ve sona ermesi dört mezhebin yaklaşımı çerçevesinde ayrıntısıyla incelenmiştir.
GENERAL KNOWLEDGE
Name and surname: Şeyma Boyalık
Field: Theology
Programme: Islamic Law
Supervisor: Associate Proffesor Âsım Cüneyd Köksal Degree Awarded and Date: Master – June 2015
Keywords: Prestation, debt in kind (genus), debt in piece (species), ayn, dayn.
ABSTRACT
DEBT IN KIND (GENUS) IN THE ISLAMIC LAW
According to the classification which finds it’s basis in Roman law, an obligation has three basic elements; debtor, creditor and prestation. In that ancient judicial system, three diffferent types of “the prestation” which consists the subject of the obligation had been located as “acting”, “avoiding from an act” and “giving”. Among these types, “giving” can appear in three different types as kind (genus), piece (species) and money debts. In classical literature of fiqh, while the concept “dayn” comprises kind and Money debts, the concept “ayn” corresponds the debts in piece. The rules that relates to the obligations differantiates from each other according to the type of the prestation. In this thesis it was aimed to present an example between the differences of the rules that relates to the obligation, which differentiates due to the kind of prestation, by examining the debts in kind in comparison with the debst in piece in accordance with the approaches of the four main schools of the fiqh. In this respect, after we outlined the nature of the concepts “ayn” and “dayn” in general, we elaborated the issues like the determination of the subject of the obligation, the requirements relates to the subject of the obligation, the using the subject of the debt before obtaining, the securing the debt and the fullfillment of the debt.
I ÖNSÖZ
Bilindiği kadarıyla ilk kez Roma hukukunda ortaya konduğu üzere, borcun konusunu oluşturan edim; yapma, yapmama ve verme borçları olarak üç şekilde tezahür eder. Bunlardan verme borçları cins, parça ve para borçlarını kapsamına alır. Bu çalışmada bu edim türlerinin İslam hukukundaki karşılıklarının ortaya konması ve borçlara ilişkin hükümlerde edim türlerine bağlı olarak oluşan farklılıkların cins borçları örneği üzerinden incelenmesi hedeflenmiştir. Bu bağlamda çalışmamızda öncelikle cins borçları ve onun mukabilinde yer alan parça borçlarının klasik fıkıh literatüründeki karşılıkları olan deyn ve ayn kavramları ana hatlarıyla ortaya konmuştur. Fıkıhtaki deyn kavramı esasen cins borçları ile birlikte para borçlarını da kapsamına almaktadır. Ancak tezimizde para borçları paranteze alınarak deyn borçları cins borçlarına tekabül edecek şekilde kullanılmıştır. Çalışmamızın ana bölümlerinde, dört mezhebin görüşleri çerçevesinde cins borçlarının kaynakları, konusunun tayini, şartları, teminat altına alınması ve sona ermesi parça borçlarıyla da mukayeseli olarak ayrıntısıyla incelenmiştir. Bu çalışmanın Türkçe literatürde daha önce müstakil olarak incelenmemiş olan “İslam hukukunda cins borcu” meselesine dair mütevazı bir katkı olmasını temenni ediyoruz.
Bu tezin yazım sürecinde değerli tavsiyeleri ve yakın ilgisiyle tezin her türlü aşamasında bana yol gösteren ve bu zorlu süreci olabildiğince kolaylaştıran değerli danışman hocam Doç. Dr. Âsım Cüneyd Köksal’a, gerek konu belirleme gerekse yazım aşamasında görüş ve yardımlarını esirgemeyerek bana vakit ayıran değerli hocam Prof. Dr. Bilal Aybakan’a, jürimde yer alarak değerli görüşleriyle tezin son halini almasına önemli katkılarda bulunan saygıdeğer hocam Prof. Dr. İbrahim Kâfi Dönmez’e ve araştırma aşamasında yardımlarını esirgemeyen kıymetli büyüğüm Hatice Kübra Kâhya’ya şükranlarımı sunmayı bir borç bilirim. Ayrıca tez yazım sürecinde uygun bir çalışma ortamı sağlayan İstanbul 29 Mayıs Üniversitesi idaresi ve çalışanları ile İSAM yönetimi ve çalışanlarına içtenlikle teşekkür ederim.
II
KISALTMALAR
Bkz. : Bakınız.
DİA : Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi MÜSBE : Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü İSAM : İslam Araştırmaları Merkezi
Md. : Madde Ö. : Ölüm tarihi S. : Sayfa Sa. : Sayı Tdk : Türk Dil Kurumu Thk : Tahkik eden Trc : Tercüme eden Ts. : Tarihsiz
Unisa : University of South Africa V.dğr. : Ve diğerleri
İÇİNDEKİLER
ÖNSÖZ ... I KISALTMALAR ... II
GİRİŞ: TEZİN KONUSU, METODU VE KAYNAKLARI ... 1
BİRİNCİ BÖLÜM: KAVRAMSAL ÇERÇEVE 1. CİNS KAVRAMI ... 6
2. BORÇ KAVRAMI ... 8
2.1. Roma hukukunda Borç Kavramı ... 9
2.2. İslam hukukunda Borç Kavramı ... 11
2.2.1. Klasik Literatürde ... 12 2.2.2. Çağdaş Literatürde ... 13 3. BORCUN UNSURLARI ... 16 3.1. Borçlu ... 16 3.2. Alacaklı ... 16 3.3. Edim ... 17 3.3.1. Yapma Borçları ... 18
3.3.2. Yapmaktan Kaçınma Borçları ... 19
3.3.3. Verme borçları ... 20
4. CİNS ve PARÇA BORCU ... 20
5. AYN VE DEYN KAVRAMLARI ... 24
5.1. Fıkıhta Parça Borçları: “Ayn”ın Tanımı ve Kapsamı ... 24
5.2. Fıkıhta Cins Borçları: “Deyn”in Tanımı ve Kapsamı ... 26
5.2.2. Zimmet Kavramı ... 31
5.3. Ayn ve Deyn Ayrımına Terettüp Eden Sonuçlar ... 35
İKİNCİ BÖLÜM: CİNS BORÇLARININ KAYNAKLARI ve KONUSU 1. CİNS BORÇLARININ KAYNAKLARI ... 40
1.1. Akit Dışı Kaynaklar ... 41
1.2. Akit ... 42
2. CİNS BORÇLARININ KONUSU ... 51
2.1. Borç Konusunun Tayini ... 52
2.1.1. Cins, nev’ ve sıfatının (kalitesinin) tespiti ... 53
2.1.2. Miktarının Tespit Edilmesi ... 59
2.1.3. Borç Konusunun Sınırlandırılması ... 61
2.2. Cins Borcu Konusunun Şartları ... 63
2.2.1. Borç Konusunun Mütekavvim Olması ... 63
2.2.3. Borç Konusunun Malum Olması ... 66
2.2.4. Borç Konusunun Zimmette Sabit Olabilen Türden Olması ... 67
2.2.4.1. Keylî, Veznî ve Adedîyyat-ı Mütekaribe Mallar... 69
2.2.4.2. Adediyyat-ı mütefâvite mallar ... 72
2.2.4.3. Zer’î Mallar ... 77
2.2.4.4. Karışımlar ... 78
2.2.5. İfanın Mümkün Olması ... 81
2.2.6.Karşılıklı Bedellerin Ribaya Yol Açmaması ... 86
2.3. Cins Borcu Konusu Üzerinde Tasarruf ... 90
2.3.1. Borç Konusunun Kabz Öncesi Satımı ... 90
2.3.2. Borç Konusu Üzerinde Kabz Öncesi Şirket ve Tevliye ... 93
2.3.3. Borç Konusunun Havale Edilmesi ... 95
2.3.4. Borç Konusunun Hibe Edilmesi ... 97 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM:
CİNS BORÇLARININ TEMİNAT ALTINA ALINMASI ve SONA ERMESİ
1. BORCUN TEMİNAT ALTINA ALINMASI: KEFÂLET VE REHİN ... 101
2. BORCUN SONA ERMESİ ... 106
2.1. İfa ... 106
2.1.1. İfa Zamanı ... 109
2.1.1.1. İfa Zamanının Tespiti ... 113
2.1.1.2. Taksitli İfa ... 117
2.1.1.3. Vade Farkının Etkisi ... 117
2.1.2. İfa Yeri ... 121
2.1.3. İfa İle İlgili Problemler ... 126
2.1.3.1. Borç Konusunun Nitelikleri İle İlgili Problemler ... 126
2.1.3.2. Vadesinden Önce İfa ... 131
2.1.3.3. İfanın Teslim Yeri Dışında Yapılması ... 133
2.1.3.4. İfada İmkânsızlık (teazzür) ... 134
2.2. İkale ... 136
1
GİRİŞ: TEZİN KONUSU, METODU VE KAYNAKLARI
İslam hukuku meseleci (kazuistik) bir metotla doğup gelişmiştir. Bununla da irtibatlı olarak klasik literatürde borçlarla ilgili meseleler kavramsal bir açıklıkla tasnife tabi tutulmamış, bunun yerine borçların doğduğu kaynağa göre dağınık bir şekilde ele alınmıştır. Çağdaş döneme gelindiğinde ise, klasik literatürde borçlar hukuku alanında geliştirilen kavramların ve bu bağlamda yer alan zengin doktriner birikimin daha belirgin bir takım tasnifler ışığında ortaya konmasına ihtiyaç duyulmuştur. Bu çerçevede gündeme gelen önemli tasniflerden biri, çeşitli kaynaklardan doğan ve borcun konusunu oluşturan edim türlerine yöneliktir. Edim türlerinin “verme”, “yapma” ve “yapmama” şeklindeki tasnifi, fıkıhta yer alan borç çeşitlerinin kendine özgü özelliklerinin daha iyi anlaşılmasına yardımcı olması ve aynı zamanda diğer hukuk sistemleriyle mukayese imkânı vermesi açısından önemlidir.
Borcun konusunu oluşturan edim türlerinin “verme”, “yapma” ve “yapmama” şeklinde üçlü bir tasnife tabi tutulup, verme borçlarının ise “cins borcu”, “parça borcu” şeklinde ele alınması ilk olarak Roma hukuk sisteminde kendini gösterir. Bu tasnif aynı şekilde günümüz Kara Avrupası hukuk sisteminde de korunmuştur. Fıkıhta ise “verme borçları” kapsamında yer alan edim türlerinin karşılığını “ayn” ve “deyn” kavramlarında bulmaktayız. “Ayn” kavramı parça borçlarına benzer şekilde ferden tayin edilerek ayrılmış ve dış dünyada muayyen ve müşahhas hale getirilmiş borç konusuna tekabül ederken, “deyn” kavramı nev’an tayin edilerek zimmette sabit olan borçları ifade eder. Bu ikincisi cins ve para borçlarını kapsamına almaktadır. Biz tezimiz boyunca “para borçları”nı parantez içerisine alarak, “deyn borcu” kavramını asıl konumuzu oluşturan “cins borcu” kavramına tekabül edecek şekilde kullandık.
Fıkıhta parça ve cins borçları farklı birçok kaynaktan doğan borçları kapsamaktadır ve vermeye dayalı bütün edimler bunlarla ifade edilir. Buradan hareketle, cins borcu-parça borcu ayrımının İslam hukukundaki karşılığı olan “ayn-deyn” ayrımının, İslam borçlar hukukundaki en temel ayrımlarından biri olduğu söylenebilir. Nitekim çağdaş âlimlerden Senhûrî, borç çeşitlerini bir tasnife tabi tuttuktan sonra, sonuç itibariyle fıkıhta bütün borçların ayn ve deyn borcu olduğu şeklinde bir değerlendirmede bulunarak, bu ayrımın fıkıhtaki kapsama alanına
2
dikkat çeker.1Fıkıhta borçlarla ilgili olarak borçların konusunun tayini, konuda aranan şartlar, borcun teminat altına alınması, ifası ve ifa dışında bir yolla düşmesi gibi birçok meselede hükümler, borç konusunun cins veya parça borcu olmasına göre esaslı farklılıklar göstermektedir. Bu farklılıkların altında yatan temel sâiklerin anlaşılması iki borç türü arasındaki ayrımın doğru okunmasıyla mümkündür. Belirtilen bu sebeplerle, cins borçlarının diğer edim türleri arasındaki yeri ve parça borçlarından ayrıştığı hususların incelenmesi, edim türlerinin fıkıhta borçlara ilişkin hükümlerin farklılaşmasındaki rolleri hakkında önemli veriler sunacaktır.
Fıkıhta deyn borçlarıyla ilgili çeşitli meseleler ve deyn borcu doğuran borç kaynakları, tez, makale ve kitap türünden birçok çalışmaya konu edilmiştir. Ancak meseleyi bahsettiğimiz açıdan ele alan müstakil bir çalışma bulunmamaktadır. Biz tezimizde İslam hukukunda borcu edim türlerine göre tasnife tabi tutarak bu edim türlerinden verme borçları kapsamında yer alan “cins borçları”nın İslam hukuk doktrinindeki ele alınışı ve diğer edim türleri arasındaki konumunu ortaya koymayı amaçladık. Bunu yaparken, cins borçlarının diğer edim türlerinden, özellikle de mukabili olan parça borçlarından farklı olarak ortaya koyduğu karakteristik özellikleri ve bu özelliklere bağlı olarak varılan hükümleri, bu ayrıma terettüp eden neticeleri tespit ederek farklı uzantılarıyla mercek altına aldık. Söz konusu ayrımın sonuçlarının en ayrıntılı şekilde gözlemlendiği borcun konusu ve sona ermesi ile ilgili meseleler üzerinde özellikle durduk.
İki bölümden oluşan tezimizin birinci bölümünde cins, borç, ayn ve deyn kavramlarını ele alarak cins borcu kavramına dair genel bir çerçeve çizdik. Burada cins kavramının mantık ve fıkıhtaki kullanımlarını ayrıştırarak, aradaki farklılıklara işaret ettik. Yine borç kavramının tarihî kökenlerine değinerek, Roma hukuku ve çağdaş Kara Avrupası hukuku ile klasik ve 19.yy ve sonrası çağdaş İslam hukuku teliflerindeki farklı kullanımlarını tespit ettik. Cins borcu ve parça borcu kavramlarının Roma hukukunda ortaya konmuş olan anlamlarına ve İslam hukukunda bunlara mukabil gelen kullanımlara yer verdiğimiz bir başlık ayırdık. Bu başlık altında, sonraki bölümlere alt yapı oluşturmak üzere, cins borcu kavramının mahiyetine dair genel bilgiler verdik. Daha sonra, cins ve parça borçlarının karşılığı olan “ayn-deyn” kavramlarını, bu kavramların mahiyetini, kapsamını ve bu ayrıma terettüp eden sonuçları ana hatlarıyla ele aldık.
1 Senhûrî, Mesâdir, I, 14.
3
Cins borcunun ortaya çıkışı, tayini ve konusu hakkındaki hükümlere tafsilatlı olarak geçtiğimiz ikinci bölümde ise, öncelikle fıkıhta cins ve parça borçlarının hangi kaynaklardan ne şekilde doğabileceklerine yer verdik. Burada konu açısından önem arz eden akit kaynağına müstakil bir alt başlık ayırdık. Daha sonra bir edimin cins veya parça borcu olmasını belirleyen en önemli unsur olan borç konusunun tayinini ayrı bir başlıkta ele aldık. Devamında borç konusunda aranan şartlara yer verdikten sonra son olarak borç konusu üzerinde tasarruf bağlamında söz konusu olan durumları ele aldık. İki ana başlık ayırdığımız son bölümde ise borç konusunun teminat altına alınması ve sona ermesini inceledik. Bu başlıkların içeriğini temelde “selem akdi”ni ve fıkıhta cins borçlarının prototipini oluşturan “selem akdi”nin konusu “müslemun fîh” kavramını esas alarak oluşturduk. Bunun sebebi, cins borçlarının teorisinin bu akit türünde ortaya konmuş olması ve buna bağlı olarak cins borçlarının özellikle konusu ve sona ermesine ilişkin meselelerin en ayrıntılı şekilde bu akit türüyle ilgili bölümlerde ele alınmış olmasıdır. Fıkıh teliflerinde başka kaynaklardan doğan cins borçlarıyla ilgili meseleler ele alınırken de, büyük çoğunlukla selem akdi ve müslemun fîhin ele alındığı bölümlere atıf yapmakla yetinilmiştir. Bu da, selem akdinin cins borçlarının fıkıhta ele alınışı hakkında önemli derecede fikir veren bir tasvir sunduğu yönündeki kanaatimizi destekler niteliktedir. Bununla birlikte cins borçları doğduğu kaynağın farklılaşmasına göre ayrıntıda bir takım farklılıklar gösterebilmektedir. Bu farklılıklara da yeri geldikçe değinilmiştir.
Tez boyunca cins borçlarına ilişkin başlıklar ele alınırken gerekli görülen yerlerde parça borçları ile mukayeseye gidilmiştir. Bunu yaparken ilgili meselelerin muadili, “mutlak bey’ akdi”nde ve parça borçlarının prototipini oluşturan “mebî” kavramıyla ilgili hükümlerde aranmıştır. Her bir meselede dört mezhebin yaklaşımına ve mezheplerin ihtilaf noktalarına mümkün olduğunca yer verilmiş, farklı görüşleri sağlıklı bir şekilde yansıtabilmek adına kaynak çeşitliliğine özen gösterilmiştir.
Tezin birinci bölümünde gerek Roma Hukuku gerekse İslam Hukukuna dair kavramlar ele alınırken birincil ve ikincil birçok kaynağa başvuruldu. Roma Hukuku ile ilgili kısımlarda Iustinianus’un Institutiones’unun John Moyle tarafından hazırlanan İngilizce tercümesi ve
Digest’inin Alan Watson tarafından hazırlanmış İngilizce tercümesi, Andreas Schwarz’ın Roma Hukuku Dersleri, Belgin Erdoğmuş’un Roma Hukuku ve Di Marzo’nun Roma Hukuku
adlı kitapları esas alındı. İslam hukukuna dair bahisler ele alınırken klasik fıkıh eserlerinden Serahsî’nin Mebsut’u, Kâsânî’nin Bedâî‘u’s-sanâî’si, Şirâzî’nin Mühezzeb’i gibi eserlere başvuruldu. Çağdaş literatürden ise Senhûri’nin Mesâdiru’l Hakk’ı ve Nazariyyetü’l-akd’i,
4
Mahmesânî’nin en-Nazariyyetü’l-âmme li’l-mûcebat ve’l-‘ukûd’ı, Ahmed Zerka’nın
el-Medhal ila nazariyyeti’l-iltizâm’ı ve Bilal Aybakan’ın İslam Hukukunda Borçların İfası adlı
eseri kullanıldı. Özellikle ayn ve deyn kavramlarının mahiyeti ele alınırken Hasan Hacak’ın
Atomcu Evren Anlayışı isimli çalışmasına başvuruldu.
Cins borçlarının doğumu, teminat altına alınması ve sona ermesinin ele alındığı ikinci ve üçüncü bölümün esas kaynaklarını klasik fıkıh eserleri oluşturdu. Hanefî mezhebinden Şeybânî’nin Asl’ı, Serahsî’nin Mebsut’u, Kâsânî’nin Bedâî‘u’s-sanâî’si, İbn’ül Hümam’ın
Fethu’l Kadîr’i, Alâeddin es-Semerkandî’nin Tuhfetü’l-fukaha’sı, Şafiî mezhebinden İmam
Şafiî’nin el-Ümm’ü, Şîrazî’nin Mühezzeb’i, Nevevî’nin bu esere yazdığı Mecmû' adlı şerhi, Gazâlî’nin Vasît ve Vecîz’i ve Rafiî’nin Vecîz’e yazdığı Azîz adlı şerh, Şirbînî’nin
el-Muğni’l-muhtâc’ı ve Mâverdî’nin Hâvi’l-kebîr’i; Mâlikî mezhebinden İbn Rüşd Cedd’in el-Mukaddimâtü’l-mümehhidât’ı, İbn Rüşd el-Hafîd’in Bidâyetü’l-müctehid’i, Karâfî’nin Zahîre’si Derdîr’in eş-Şerhu’s-sağîr’i; Hanbelî mezhebinden ise İbn Kudame’nin Muğnî’si,
Buhûtî’nin Keşşâfü’l kınâ’’ı, İbn Neccâr’ın Münteha’l-irâdât’ı birincil kaynaklar olarak kullanıldı. İkincil kaynaklar olarak ise öncelikle selem akdi ile ilgili kısımlarda gerek plan ve gerekse içerik olarak Hatice Kübra Kahyâ tarafından selem akdi hakkında hazırlanmış olan “İslam Hukukunda Selem Akdi” başlıklı yayınlanmamış yüksek lisans tezi ve Nezih Hammâd’ın Akdü’s-selem fî’ş-şerîati’l-islâmiyye adlı eserlerindem büyük oranda faydalanıldı. Yine ikincil kaynaklardan Baber Johansen’in selem akdine dair dönem çalışması şeklinde kaleme aldığı “The Salam Contract: Law and Capital Formation in the Abbasid Empire” adlı makalesine, özellikle cins borçlarının mahiyeti ve ifasına ilişkin hükümler konusunda Bilal Aybakan’ın Borçların İfası adlı kitabına başvuruldu.
BİRİNCİ BÖLÜM:
KAVRAMSAL ÇERÇEVE
6 1. CİNS KAVRAMI
“Cins (Genus)” kelimesi sözlükte, “eşyanın bir kısmı, çok şeyi içine alan, birçok ferdi kapsayan2, bir şeyin çeşidi, grup” anlamlarına gelir ve nevden daha geniştir.3 Kavramın ıstılahi anlamı ise, eşyayı hakikat ve mahiyet yönüyle tanım ve sınıflandırmaya tabi tutan4
mantık biliminde ortaya konmuştur. Klasik mantıkta “cins”, şeyleri tanımlamada kullanılan beş küllî kavramdan biridir. Mantıkçılar cinsi, “Sadece ortaklık bakımından yani hususiyet gözetilmeksizin ‘O nedir?’ sorusuna verilen cevaptır” şeklinde tanımlamıştır. Buna göre, örneğin insan ve ata yönelik “O nedir?” sorusunun cevabında verilen “canlı” cevabı, insan ve atın cinsini verir. İnsan ve at ise cinsin altında sıralanan nev’lerdir. Aynı cinse mensup her bir nev’ diğerinden kendine özgü bir niteliği ile ayrışır. Mantıkçılar ayrımı sağlayan bu niteliğe de “fasıl” demektedir.5 Neticede onlara göre, cins ve fasıl birleşerek nev’leri oluşturmakta,
her bir nev’in mahiyeti de cins ve fasıl unsurlarına çözümlenmektedir.
“Cins” kavramı esasen mantık ilmini ilgilendirse de, hukuk alanında da geniş bir kullanım alanına sahiptir. Kavramın Latince karşılığı olan “genus” kelimesi Roma Borçlar Hukukunda borç konusunun cins olarak belirlenmesi bahislerinde gündeme gelir ve “aynı cinsten olan mallar” anlamında kullanılır.6 “Cins borcu” kavramı ele alınırken bu konuda
ayrıntılı bilgi verilecektir. İslam hukukuna gelindiğinde ise “cins” kavramı, fıkıh usulünde ve füru-fıkıh kapsamında ele alınan fer’î meselelerin çözümünde gündeme gelmiştir. Bu alanda “cins”, mantıkta olduğunun aksine, eşyanın mahiyeti ile ilgili olarak değil, şer’î maksat ve hükümlerle ilişkisi cihetinden ele alınmıştır. Buna göre örneğin mantıkta “nev’” olarak belirlenen insan fıkhî bir “cins”, kadın ve erkek ise hükümlerde farklılaşmaları sebebiyle bu cinsin altında sıralanan iki farklı “nev’” olarak belirlenir.7
Zira erkek ve kadın insan olarak şer’î hitaba muhatap olmaları bakımından ortaktırlar ve bu sebeple fıkhî bir cins olan “insan” kapsamına dâhildirler. Bununla birlikte nübüvvete, hilafete, imamete, had ve kısasta şahitliğe
2 Cevherî, Sıhâh, “cns” md.; Tahânevî, Keşşâf, I, 594. 3İbn Fâris, Mu’cem, I, 486.
4Bardakoğlu, “Cins”, DİA, VIII, 20. 5 El-Kâtî, Şerhu isagoci, s. 33-38. 6 Umur, Roma hukuku lügatı, s. 79. 7
7
ehil olmak gibi birçok hükümde farklılaşırlar ve bu sebeple insan cinsinin altında sıralanan iki farklı nev’ olarak belirlenirler.8 Fıkıh doktrininde genel yaklaşım bu şekilde olmakla birlikte
esasen cins ve nev’e dair tafsilatlı değerlendirmeler ve buna bağlı olarak ayrıntıdaki ihtilaflar daha çok füru fıkhın muamelat alanında görülür. Bu bağlamda örneğin Ebû Yusuf’un cinsleri belirlemede hükümlerin farklı olmasını, İmam Muhammed’in ondan farklı olarak maksatların farklı olmasını, İmam Azam’ın ise eşyada suret ve manadaki birliği itibara aldığı aktarılır.9
Fakihlerin bu konudaki yaklaşımlarının ayrıntılarını ise özellikle riba bahislerinde bulmak mümkündür. Nitekim riba illetini cins birliği olarak belirleyen Hanefiler, bu bağlamda malların hangi yönleri itibara alınarak cinste ortaklığa hükmedileceği meselesi üzerinde özellikle durmuş, bunun yanı sıra bu mesele selem akdi ile ilgili bölümlerde de çeşitli vesilelerle gündeme gelmiştir. Örneğin İmam Muhammed, kullanım amaçlarının farklı olduğundan dolayı buğday ve ekmeği farklı cins olarak değerlendirirken, maksattaki farklılaşmayı itibara almayan Ebu Yusuf’a göre bu ikisi aynı cinse aittir.10
Hatta bu konuda maksattaki birliği esas alan İbn Ebu Leyla’nın arpa ve buğdayı dahi aynı cinsten saydığı aktarılır. Bunun yanı sıra İbn Ebu Leyla cins birliğine hükmedebilmek için, iki malın üretildikleri ham maddenin aynı olmasını yeterli görmüştür. Bu sebeple ona göre ikisi de pamuktan üretildiği için Herât ve Merv kumaşları aynı cinsten sayılır.11
Hanefilerin geneli de maksattaki birliği itibara almakla birlikte, onlar ham maddedeki birliğin cins birliğine delalet ettiği konusunda İbn Ebu Leyla’dan farklı düşünürler. Onlara göre bir eşya belli bir üretim aşamasından geçtikten sonra, bir daha ham maddesine dönüştürülemeyecek derecede değiştiği takdirde, artık ham maddesinden ve bu maddeden oluşan ürünlerden farklı bir cinse ait demektir.12 Bu kriter de esasen maksatların farklılaşması kriteri ile paralellik taşır niteliktedir, zira malın geri dönüştürülemeyecek şekilde bir üretim aşamasından geçmesi, maksadının farklılaşmasına delalet eder. Maliki mezhebinde malın kullanım amaçlarının ve menfaatlerinin cinsler üzerinde belirleyici bir etkiye sahip olması, Hanefilerden daha belirgin şekilde gözlemlenir. Nitekim Malikilere göre biri diğerinden daha fazla süt verdiği takdirde iki koyunun, biri yarış atı olduğunda iki atın farklı cinsten sayılacağı belirtilirken, menfaatleri birbirine oldukça yakın olduğu için eşek ve katırın aynı cinsten olduğu kabul edilmiştir.13
8
Tahânevi, Keşşâf, I, 595; Ali Haydari, Dürer, I, 119.
9Söz konusu tartışma, mehrin belirlenmesi meselesinde, nitelikleri belirtilerek tayin etme veya işaretle gösterme durumunda cins ve nev’in bir veya farklı olmasının hükme etkisi; şarap ve sirke, köle ve hür üzerinden cinslerin belirlenmesinde neyin esas alınacağı çerçevesinde geçer. (İbnü’l Hümam, Fethu’l Kadîr, III, 360)
10 Fetâva’l-hindiyye, III, 185. 11 Serahsî, Mebsut, XII, 122.
12 Burhanu’ş Şerîa, Muhîtu’l-burhânî, VIII, 187. 13 Ruaynî, Mevâhibu’l-celîl, VI, 495-497.
8
Fakihlerin cinsleri belirleme konusunda borçlar hukukunda bu yaklaşımları da dikkate alındığında Mecelle’de cinsin mantıktaki tarifin aksine “Şâmil olduğu efrâdı beyninde garazca tefavüt-ü fâhiş olmayan şeydir”14şeklinde tanımlanması makul gözükür.15
Bu çalışmada cins kavramı bizi, tezimizin konusunu oluşturan, borç konusunun cins ve nev’ine ait özellikleri esas alınarak belirlenmesine dair bahisler çerçevesinde ilgilendirmektedir.
2. BORÇ KAVRAMI
Türkçede borç; geri verilmek üzere alınan para veya başka bir şeye karşılık gelir. Mecazi olarak ise, birine karşı bir şeyi yerine getirme yükümlülüğünü ifade etmektedir.16 Bu kavram Türk Borçlar Hukukunda gittikçe daralan üç farklı anlamda kullanılmaktadır. İlk ve en geniş anlamıyla “borç”; alacaklı ile borçlu arasındaki hukuki bağı, yani “borç ilişkisini” ifade eder. Bu haliyle kavram, Borçlar Hukuku’nun temelini teşkil eder; zira Borçlar Hukuku, “Borç ilişkilerini düzenleyen kurallar toplamı”17 olarak tanımlanmaktadır. Borca verilen ilk karşılık olarak “borç ilişkisi”, borcun tüm unsurlarını kapsayacak şekilde şöyle tanımlanmıştır: “Borç ilişkisi, taraflardan birisine (borçluya) verme, yapma, yapmama anlamında bir edim yükümü (bir borç) yükleyen, ötekisine de (alacaklıya da) bu edime ilişkin bir alacak hakkı sağlayan hukuki ilişkidir”18
Daha dar olan ikinci anlamı ile borç; taraflardan yalnız birinin diğerine karşı yerine getirmekle yükümlü olduğu şeyi, yani “edim”i19 ifade eder. Bu bağlamda edim; “Belirli bir kişiye ve amaca, kural olarak da ifa amacına yönelik, bilinçli bir kazandırma veya bilinçli bir davranış biçimi”20şeklinde tanımlanmıştır.
Borç kavramı üçüncü olarak ise, dar anlamıyla para borcunu ifade eder. Türkçede mutlak olarak “borç” dendiğinde, en fazla bu son anlam kastedilmektedir. 21
Türkçede “borç” kavramı ile karşılanan bu üç farklı anlam, Roma hukuku kaynaklı Kara Avrupası hukuk sisteminde birden fazla kavramla karşılanmıştır. Örneğin Fransızcada “obligation” yukarıda sözü edilen ilk anlamı ile borca, “prestation” ikinci anlamı ile borca ve
14 Mecelle, md. 140.
15Fıkıhta bu şekilde ortak nitelik taşıyan ve aralarında belirgin bir fark bulunmayan şeylerin aynı cins sayılmasının, akdi ve ifayı sağlama alıp, tarafların haklarının korunmasını hedeflediği belirtilmiştir. (Bardakoğlu, “Cins”, DİA, VIII, 20.)
16 TDK, Türkçe sözlük, Borç md. 17 Yavuz, Türk Borçlar Hukuku, s. 3. 18Hatemi v.dğr., Borçlar Hukuku, s. 7. 19 Aybay, Borçlar Hukuku Dersleri, s. 3, 4. 20 Serozan, İfa-İfa Engelleri, s. 9.
21 Aydın, "Borç", DİA, VI, 285; Mecellenin 32 ve 252. maddelerinde borç kelimesi bu anlamda kullanılmıştır.
9 “dette” ise üçüncü anlamı ile borca karşılık gelir.21F
22
Ülkemizde İsviçre Hukuku Fransızca metin esas alınarak tercüme edilirken, Fransızcada farklı nüanslara sahip bu üç kavram sadece “borç” kavramı ile karşılanmış, bundan kaynaklanan sıkıntılar ise bir takım kayıtlarla doktrinde çözüme kavuşturulmaya çalışılmıştır. Örneğin Roma hukukundaki “obligatio” mefhumuna dayanan en geniş manası ile borç kavramı “borç ilişkisi” şeklinde ifade edilmiş,22F
23
, “edim” anlamındaki borç için ise edimin yanı sıra ediş, ödem, eda gibi kelimeler üzerinde durulmuştur.23F
24 Benzeri kavramsal sıkıntılar Arapça için de söz konusudur. Bunlara
klasik fıkıh ve son dönem İslam hukuku telifleri bağlamında daha sonra değinilecektir.
Yukarıda terim anlamları verilen “borç” kavramının tarihsel kökenlerine bakıldığında, karşımıza Roma hukuku çıkmaktadır. Bu noktada kronoloji gözeterek kavramın öncelikle Roma hukukundaki kullanımlarına kısaca değinilecek, ardından İslam hukukundaki kullanımları ele alınacaktır. İslam hukukundaki kullanımlar incelenirken klasik literatür ile 19. yüzyıl ve sonrasında oluşan çağdaş literatür arasında bir ayrıma gidilecektir.
2.1. Roma hukukunda Borç Kavramı
"Borç" kavramının ilk ve en geniş manası olan "borç ilişkisi", Roma hukukunda “obligatio”24 F
25 kavramı ile ortaya konmuş, daha sonra bu kavram Fransızcaya ve İngilizceye
“obligation”25 F
26, İtalyancaya ise “obbligo” şeklinde geçmiştir. Borcun yukarıda sözü edilen
diğer manalarının günümüz Kara Avrupası Hukukundaki karşılıklarının nüvelerine de Roma hukukunda rastlanmaktadır. Ancak borcun kalan bu iki anlamı Roma hukukunda günümüzde kullanıldıkları açık manaya henüz kavuşmuş değillerdi, dolayısıyla aralarındaki nüanslar belirginleşmemiş ve birbirlerinden mana olarak tam anlamıyla ayrışmamışlardı. Bu kavramlara da kısaca değinilecektir.
Roma hukukunda öncelikle “obligatio” kavramı “Biri alacaklı diğeri borçlu olan iki taraf arasında, borçlunun alacaklıdan muayyen bir şeyi ifa etmesini26F
27
(dare) veya muayyen bir şeyi yapmasını (facere) veya yapmamasını (non facere) istemek hakkına sahip olduğu, diğer
22 Aksan, Türkçe-Fransızca Hukuk Terimleri Sözlüğü, s. 19 23 Aybakan, Borçların ifası, s. 18, 19.
24
Rado, Roma hukuku dersleri, s. 8, 9.
25 Bağlamak, raptetmek manasına gelen “ligare” kelimesi “obligatio” kavramının aslıdır. Borcun ifa edilmesi, ortadan kalkması ise çözmek, serbest bırakmak anlamındaki solutio, solvere, liberatio, liberare kelimeleri ile ifade edilir. Borcun ifası için bu kelimelerin kullanılması, Eski Roma’da borcunu ifa edene kadar borçlunun alacaklının kölesi durumuna düşmesi ve hatta borçlunun fiilen zincire vurulması ile bağlantılı olması muhtemeldir. (Di Marzo, Roma hukuku, s. 309, 310; Rado, Roma hukuku Dersleri, s. 5)
26 Aksan, Türkçe Fransızca hukuk terimleri sözlüğü, Obligation md.; Butler-Isaacs, A dictionary of
finance, Obligation md.
10
tarafın da alacaklıya karşı mükellefiyet altında bulunduğu hukukî münasebet”28 şeklinde
ortaya konmuştur. Kavramın biri Iustinianus’a (ö. 565) diğeri Paulus’a (m.s. III. yy.) ait olan en eski iki tarifine, Roma hukukunun klasik sonrası döneminde29 Iustunianus tarafından kaleme alınan Digesta30 adlı derlemede ve yine onun gözetiminde yazılan Institutiones’da31
rastlanır. Iustunianus’un tanımı Institutiones’da şu şekilde verilir: “Borç (obligatio) öyle bir bağdır ki, onunla, devletimizin hukuku gereğince, bir kimseye, bir şeyin ifası hususunda mecburî olarak bağlanırız.”32
Paulus’un Digesta’da yer verilen daha kapsamlı tarifinde ise aynî hak-şahsî hak ayrımına da33 değinilmek suretiyle borç ilişkisinin mahiyetinden şöyle bahsedilir: “Borç ilişkilerinin özü, bunların bize bir şey üzerinde bir mülkiyet veya irtifak hakkı tesis etmelerinde değil, fakat bir kimseyi bize karşı bir şey verme veya yapmaya veya bir edayı ifaya mecbur edişlerinde görülür.”34
Burada söz edilen mükellefiyet, borcun yani "obligatio"nun özüdür ve bu da onu aynî haklardan ayıran şeydir. Zira aynî hakların aksine, borç ile bir şey üzerinde doğrudan doğruya bir hükümranlık kazanılmaz, yalnızca taraflardan biri lehine mükellefiyet meydana gelir.35
Roma hukukundaki “obligatio” kavramı günümüz hukuk sistemlerindeki “borç ilişkisi” kavramının aslıdır ve -verilen tanımdan da anlaşılacağı üzere- onun klasik kullanımı günümüzdeki kullanımıyla büyük ölçüde paralellik taşır. Ancak arada bir fark vardır ki; modern hukukta hukuka ve ahlâka aykırı olmayan her anlaşmanın borç doğurmasına karşılık, Roma hukukunda, Iustinianus’un tarifindeki “devletimizin hukuku mûcibince” kaydında da
28 Umur, Lügat, s. 14; Rado, Roma hukuku dersleri, 4-7; Di Marzo, Roma hukuku, s. 309.
29 Bu devrin m. 3. yüzyıldan Iustinianus’un öldüğü 565 yılına kadar devam ettiği kabul edilir.(Erdoğmuş, Roma hukuku, s. 70.)
30 Digesta, Iustinianus’un miladi 530 yılında görevlendirildiği kurul tarafından yaklaşık 2000 kitabın elden geçirilmesiyle klasik hukukun derlenmesi suretiyle oluşturulmuştur. Yine bu dönemin ürünleri olan ve imparator emirnamelerini içeren Codex ve hukuka giriş kitabı olarak tasarlanan Institutiones ile birlikte, daha sonra Iustinianus’un imparatorluğu sırasında çıkarılmış olan emirnamelerin ilave edilmesi suretiyle oluşturulan
Noavellae’nın da eklenmesiyle toplamda dört bölümden meydana gelen ve 16. yüzyılda Corpus Iuris Civilis
olarak isimlendirilmiş olan kanunnamenin ikinci bölümünü oluşturur.(Erdoğmuş, Roma hukuku, s. 74-78.) 31 Institutiones, Digesta’nın hazırlanmasından sonra yine Iustinianus’un görevlendirmesiyle iki hukuk profesörü tarafından hukuka giriş kitabı şeklinde hazırlanmıştır ve bir ders kitabı niteliğindedir. Bu kitap, Corpus
İus Civilis’in ilk bölümünü oluşturur. (Erdoğmuş, Roma hukuku, s. 75.)
32 Justinianus, Intstitutiones, trc. John B. Moyle, s. 132
33 Aynî hak-şahsî hak kısaca, bir hakkın doğrudan, vasıtasız, harici dünyada muayyen ve müşahhas bir eşya yani “ayn” üzerinde kurulması ile iki taraf arasında birini diğerine karşı bir şey yapma, yapmama veya verme şeklinde borçlu kılarak, bir hukukî bağ oluşturması ayrımına dayalı kavramlardır. Esasen Roma hukuku kaynaklı olan bu ayrım, bu hukuk sisteminin yapısına uygun olarak, Kara Avrupası Hukuk sisteminin aksine haklar değil, davaların taksimi şeklinde aynî dava (actio in rem) ve şahsî dava (actio in personam) şeklinde mevcuttur.(Rado, 6; Erdoğmuş, Roma hukuku, s. 97) Modern hukukta ise bu ayrım, birinin herkese karşı, diğerinin yalnızca belli bir tarafa karşı ileri sürülebilmesinin yanı sıra şahıslar üzerinde de mutlak hak kurulabilmesinden hareketle, mutlak ve nisbî hak şekline genişletilmiştir. (Erdoğmuş, Roma hukuku, 97; Karadeniz, Roma hukuku, s. 117-123; Schwarz, Borçlar Hukuku Dersleri, s. 67-74)
34Birks, Roman law, s. 2. 35
11
gözlemlendiği gibi, yalnızca bir devletin hukukuna göre kabul edilmiş “gatio”ları oluşturan kalıplaşmış akitler borç doğururdu.36
“Edim”e karşılık gelen ikinci manası ile borç, Roma hukukunda “praestatio” veya "praestare"37 kavramı ile karşımıza çıkar. Kavram Fransızca ve İngilizceye “prestation” ve İtalyancaya “prestazione” şeklinde geçmiştir ve bu hukuk dillerinde "edim" manasında kullanılmaktadır. Roma hukukunda da bu kavram günümüz hukuk dilindeki kullanımına benzer şekilde edada veya ifada bulunmak, borcun vermeye, yapmaya veya yapmamaya dair muhtevasını yani "edim"i ifade ederdi.38
Ancak bu kavram Roma hukukunda her ne kadar "edim" manasına sahip olsa ve çoğunlukla "borcun konusu" anlamında kullanılmış olsa da, günümüzde olduğu gibi açık bir kullanıma sahip değildi. Bu anlamının yanı sıra Roma hukukunda, “bir kefilin borçlunun borcunu ifa edeceğine dair teminat göstermesi”39, “bir borcun ifa edilmemesi”, “maldaki ayıplar veya başka bir sebepten dolayı başkasına verilen zarardan mesul olmak”40 gibi anlamlara da gelen kavram, genel olarak her türlü borcu ifade etmek üzere kullanılıyordu.41
Roma hukukunda “borç” meselesi kapsamında karşımıza çıkan diğer bir kavram, borcun üçüncü ve en dar manasına karşılık gelen “debitum”dur. Fransızcaya “dette”, İngilizceye “debt” ve İtalyancaya “debito” şeklinde geçen bu kavramın Roma hukukundaki anlamı "Borçlunun, alacaklıya ifa etmeye mecbur olduğu edim." şeklinde verilir.42
Bu haliyle Kara Avrupası Hukuk sisteminde kullanıldığı güncel manaya henüz sahip olmadığı gözlemlenen bu kavramın, Roma hukukçularınca, az önce yer verilen “praestatio” kavramından da kullanım açısından tam olarak ayrıştırılmadığı anlaşılmaktadır.
2.2. İslam hukukunda Borç Kavramı
Arap dilinde borcun yukarıda sözü edilen bütün anlamlarını karşılayan tek bir yerleşik terim yoktur. Kazuistik bir yöntemle teşekkül edip gelişen İslam hukukunda da, tüm borç çeşitlerini kapsayan, ortak kabul görmüş bir kavram bulunmamaktadır.43 Buna karşılık, klasik
dönemde fıkıhçılar, farklı kaynaklardan doğan ve farklı ayrımlara sahip olan borç çeşitlerini ifade etmek üzere birçok kavram kullanmaktaydılar. Çağdaş döneme gelindiğinde ise, soyut
36
Umur, Lügat, s. 144-145. 37 Umur, Lügat, s. 168. 38 Umur, Lügat, s. 168.
39 Berger, Encyclopedic Dictionary, s. 676. 40
Örn. bkz. Berger, Encyclopedic Dictionary, s. 620. Kavramın bu anlamı için "patientiam" kelimesi de kullanılmaktaydı (Umur, Lügat, s. 168).
41 Umur, Lügat, s.168; Rado, Roma hukuku, s. 10; Berger, Encyclopedic Dictionary, s. 646. 42 Umur, Lügat, s. 54.
12
bir yöntem takip eden Kara Avrupası hukuk sistemini örnek alan teliflerde, tüm borç çeşitlerini kapsayacak şekilde bir kavramsallaştırma çabası göze çarpmaktadır. Aşağıda öncelikle borç kavramının klasik literatürdeki karşılıkları ele alınacak, ardından çağdaş literatürdeki bazı yaklaşımlara kısaca yer verilecektir.
2.2.1. Klasik Literatürde
Klasik dönem İslam hukuku kaynaklarında, Roma hukuku kaynaklı olan “borç ilişkisi” kavramı yoktur. Bununla birlikte, çeşitli kaynaklardan doğan borçları ifade etmek üzere; “iltizâm”, “damân”, “vacib”, “hukuku’l-akd”, “ayn” ve “deyn” kavramları mevcuttur.44
İltizam; sözlükte bir şeye sarılmak, bağlanmak anlamlarına gelir.44F
45 Fıkıh literatüründe
çoğunlukla hukukî tasarruf ve kefâlette olduğu gibi, kişinin üzerine vacip olmayan şeyleri üstlenerek mesuliyet altına girmesi anlamında kullanılır.45F
46
Başka bir deyişle, kişinin kendi münferit iradesiyle inşa ettiği borçları ifade eder. Fakat nadiren de olsa, akitten doğan borçları ifade eden kullanımlarına da rastlanmaktadır.46 F
47
“Damân” kelimesi sözlükte; “bir şeyi üstlenme”, “kefil olma”, “garanti etme”
anlamlarına gelir.47F
48Fıkıh literatüründe ise, Hanefîler dışındaki fakihlerin çoğunluğu, “damân”
terimini “kefâlet akdi” ile eş anlamlı olarak kullanmışlardır. Ancak terim giderek, kişinin tüm malî sorumluluklarını ifade edecek şekilde geniş bir anlama kavuşmuştur.48F
49 Fakihlerce farklı
tasniflere tabi tutulmuş olmakla birlikte, damanın kaynakları genel olarak; (ı) kefâletler, nafaka, diyet gibi şâriin özel hükümleri, (ıı) tek taraflı veya iki taraflı irade ile kurulan işlemler ve akit manasında iltizam, (ııı) “damânu’l yed” tabir edilen zilyedlik; ve (ıv) itlaftan doğan malî yükümlülükler şeklinde sıralanabilir.49F
50
“Vacib” ise mükelleflerin fiillerine ilişkin hüküm kategorilerinden biridir ve Şâriin mükelleflerden kesin ve bağlayıcı tarzda istediği fiilleri ifade etmektedir.50F
51
Mutlak olarak kullanıldığında bu kavram; dîni, ahlâkî ve hukûkî tüm yükümlülükleri kapsar ki borçlar da bu kapsamın içerisindedir. Özellikle “muhadded vacip” türünde “edim” anlamı vardır.51F
52
Fakat bu kavram yalnızca hukukî mâlî manadaki borçlar için kullanılmaz; namaz ve zekât gibi miktarı
44 Aybakan, Borçların İfası, s. 22. 45
Cevherî, Sıhah, V, 2029; Fîruzabadi, Kâmus, s. 1158. 46Yazır, İslam hukuku, II, 504.
47 Senhûrî, Mesâdir, I, 10.
48 Cevherî, Sıhah, V, 2155; İbn Manzur, Lisânu’l-arab, VIII, 89. 49
Mahmesânî, Mûcebat, I, 29; Senhûrî, Mesâdir, I, 10; Aktan, "Daman", VIII, 450.
50Aktan, “Damân”, VIII, 451; Farklı tasnifler için bk. Karâfî,Furûk, IV, 27; Mâverdî, el-Hâvi’l-kebîr, V, 58, 191, Lübnan 1999; Kâsânî,Bedâi’, VII, 143, ۱٦۸, Beyrut 1986; Suyuti, el-Eşbâh, s. 362.
51 Dönmez, “Vacip”, DİA, XLII, 410. 52
13
belli olan dinî yükümlülükler de bu kavramla ifade edilir.52F 53
Neticede, “vacip” kavramının kullanımı “borç” ile sınırlı değildir ancak kavramın borç yükümlülüğünü de kapsayan geniş bir kullanım alanına sahip olduğu gözlemlenir.
"Hukûku'l-akd" kavramı ise klasik literatürde akitten doğan ve akdin hükmü dışında kalan dar anlamdaki borçları ifade etmek üzere kullanılmıştır.53F
54
Bu kavram klasik teliflerde daha çok malın kabz veya teslim edilmesi, semenin ödenmesi veya tahsil edilmesi gibi akdin hukukundan sayılan borçların kime ait olacağı hususundaki tartışmalar bağlamında zikredilir.54F
55
Klasik literatürde borç anlamına sahip olan diğer bir kavram ikilisi “ayn” ve onun mukabili olan “deyn”dir. “Ayn”, bizi ilgilendiren anlamıyla, yani bir borç ilişkisi söz konusu olduğunda dış dünyada somut ve ayırıcı nitelikleriyle, ferden muayyen hale getirilmiş borcu,55F
56
yani “parça borcu”nu ifade eder. “Deyn” ise, konusunu daha çok para ve mislî malların oluşturduğu, nev’an tayin edilmiş ve zimmette sabit olan borç anlamına gelir.56 F
57
Konumuzla doğrudan bağlantılı olan bu kavramlara ileride geniş bir şekilde değinilecektir.
2.2.2. Çağdaş Literatürde
19. ve özellikle de 20. yüzyıla gelindiğinde, İslam hukukunun, soyut bir yönteme sahip Kara Avrupası hukukuna benzer şekilde yeni bir muhteva, şekil ve sistematikle telif edildiği bilinen bir durumdur. Borç nazariyesi ve Borçlar Hukuku bahisleri de, bu teliflerde yeni bir sistematik ile yerini almıştır.
Yukarıda da belirtildiği gibi, kazuistik metotla teşekkül edip gelişen İslam hukukunda, tüm borç nev’lerini içine alacak bir borç nazariyesi ve tüm borç nev’lerini ifade edecek bir terim bulunmamaktadır. Dahası Arap dilinde de böyle bir kavram yer almaz. Bu durum çağdaş müellifleri güçlüklerle karşılaştırmıştır. Çağdaş dönemde Arap Hukukçuları, Fransa ve diğer ülkelerin kanunlarını tercüme ederken, borçlar hukukunun temel kavramı olan "borç ilişkisi" kavramını tek bir kavram ile karşılama ihtiyacı duymuş ve bu kavramı karşılamak üzere farklı tercihlerde bulunmuşlar; mûceb, iltizam, teklif, taahhüd, vecîbe, vâcib veya deyn kelimelerini önermişlerdir. ”Alacaklı” anlamında “dâin”, borçlu anlamında “medîn” ve
53 Aybakan, Borçların İfası, s. 23; Mahmesânî, Mûcebat, s. 28. 54 Aybakan, Borçların İfası, s. 4.
55
Senhûrî, Mesâdir, I, 9; Örn bkz.; Serahsî, Mebsut, VII, 80; VIII, 61, 167, IX, 9, ; Kâsânî, Bedâi’, II, 232, V, 204 Beyrut 1986; Zeylai,Tebyîn, IV; Mecelle md. 1377, 1378; Ali Haydar, Dürer, s. 341; Mecelle md.
1377, 1378.
56 Mecelle, md. 159; Senhûrî, Mesâdir, I, 11; Zerka, Medhal, III, 170. 57
14
“medyûn”58 kelimeleri ve aynı şekilde “borçlu” anlamında “mültezim”, alacaklı anlamında “mültezemun leh”59 ve “tâlib”60kelimeleri de bu bağlamda kullanılmaktadır.
Bunlar arasında “iltizam”, en geniş anlamıyla borcu, yani “borç ilişkisini” karşılamak üzere en fazla tercih edilen kelime olmuştur.61 Zağlul ve Senhûrî gibi çağdaş Mısırlı
hukukçular, Mısır Medenî Kanunu’nda “taahhüd” kelimesinin “borç ilişkisi”ne karşılık kullanılmasını eleştirerek “iltizam” kelimesini önermişlerdir. Zira “taahhüd” kelimesi kaynağı sadece akit olan borçları hatırlatırken,62
“iltizam” kelimesi kaynağı akit olmayan borçları da içine alan daha genel bir kelime olarak karşımıza çıkar.63 Bu kelime esas alındığında alacaklı için “mültezemun leh”, borçlu için “mültezim”, ve borcun konusu için “mahallü’l-iltizam” kavramları kullanılır.64
Çağdaş hukukçulardan Mahmesânî ise, yine “taahhüd” kelimesinin kullanımını eleştirir; ancak o, bu kelimenin yerine, “deyn” kavramından daha kapsamlı olmakla birlikte buna çok yakın bir anlama sahip olduğunu belirttiği65
“mûceb” kelimesini önerir. “Zorunlu, kaçınılmaz ve mecburi olmak” gibi anlamları olan “vecebe” fiilinden türetilen bu kavram, ilk defa Lübnan Borçlar Hukukunda “şahsî hak” ile eş anlamlı olarak kullanılmıştır.66 Bu kavram klasik literatürde ise farklı bir form ve içerikle, “mûcebu’l-akd” şeklinde ve “akdin gerektirdiği sonuçlar” anlamıyla karşımıza çıkar. Örneğin sahih bir satım akdinin “mûceb”i, mebînin satıcıdan müşteriye aktarımı, mebî ve semenin teslim edilmesi ve alınması gibi bu akdin gerektirdiği sonuçlardır.67
Çağdaş literatürde “şahsî hak” kavramı da, “borç ilişkisi” anlamı ile sıklıkla karşımıza çıkar. “Şahsî hak-aynî hak ayrımı” Roma hukuku asıllıdır ve ona dayanan Kara Avrupası hukuk sisteminde de mevcuttur. Klasik fıkıh literatüründe ise bu ayrıma rastlanmaz. Zira fıkıhta bu iki tabirin kapsamına birbirinden farklı özelliklere sahip birçok hukukî bağ girer ve
58 Mahmesânî, Mûcebat, I, 26; Sa’d, Ahmed Mahmud, Mesâdiru'l-iltizam, s. 30. 59 Zerka, Medhal, III, 51.
60
Mecelle’de şöyle denir: “Talib mutâlebede muhayyerdir, alacağını dilerse kefilden ve dilerse asıldan mutâlebe eder...” (Mecelle, md. 644)
61 Örn. Sa’d, Mesâdiru'l İltizam, s.28; Senhûrî, Mesâdir, I, 10; Senhûrî, Nazariyyetü'l Akd, s.1; Zerka,
Medhal, III, 50 (İleride değinileceği üzere, Zerka diğer müellifler gibi şahsî hakka mukabil "iltizam" kelimesini
tercih eder ancak bu kelimeye borcun ikinci anlamı olan "edim" anlamını yükler.); Mahmesânî öncelikli olarak mûceb kelimesini tercih etmekle birlikte, iltizam kelimesini de alternatif olarak sunar. (Mahmesânî, Mûcebat, I, 30)
62 Mahmesânî, Mûcebat, I, 27. 63
Senhûrî, Nazariyyetü'l-akd, s. 1. 64 Zerka, Medhal, III, 51.
65 Mahmesânî, Mûcebat, I, 29. 66 Mahmesânî, Mûcebat, I, 25. 67
15
bunlar, çeşitli bölümlerde dağınık bir şekilde ele alınır.68 Bunların bir araya toplanıp ortak bir
kavram altında bir araya getirilmeleri, sözü edilen çağdaş yaklaşımların bir teşebbüsüdür. Çağdaş teliflerde “aynî hak”69 mukabilinde ele alınan “şahsî hak”; “biri borçlu diğeri
alacaklı olan iki tarafı birini diğerine bir şey verme, yapma veya belirli bir fiili yapmaktan kaçınma edimlerinden birisiyle borçlu kılan hukukî bağ”, yani “borç ilişkisi” anlamına gelecek şekilde tanımlanır.70 Dolayısıyla çağdaş hukukçular; yine borcun bu en geniş
anlamını karşılamak üzere tercih ettikleri iltizam, mûceb veya taahhüd71kavramlarını genelde
“haklar” başlığı altında, “aynî hak” kavramının mukabilinde bulunan “şahsî hak”la birlikte, çoğu zaman onunla eş anlamlı olarak söz konusu ederler. Ancak Zerka, “iltizam” kavramını “edim” anlamında kullanır ve onu; “Şahsın, bir başkasının maslahatı için kanunen bir iş yapma veya yapmaktan kaçınma mükellefiyetidir”72 şeklinde tanımlar. Zerka şahsî hakkı ise
“alacak” manasında kullanarak “Kanunun bir şahıs için, başkası üzerine sabit kıldığı talep hakkı” şeklinde tanımlamıştır.73
Bu çerçevede o, “iltizam”, “mûceb”, “taahhüd” gibi kavramların “şahsî hak” kavramı ile eş anlamlı görülmesini eleştirir ve bu iki kavramın aslında eş anlamlı değil, birbirinin mukabili olduğunu ve bir borç ilişkisinin iki farklı cephesini ifade ettiklerini belirtir.74 Şöyle ki borç ilişkisine alacaklı açısından bakıldığında “şahsî hak”, borçlu tarafından bakıldığında ise “iltizam” söz konusu olmaktadır. Örneğin bir bey’ akdinde iki taraf da birbirine karşı hem borçlu, hem de hak sahibidir; zira satıcı gerekli ücretin verilmesi hakkını, alıcı ise mebîi teslim alma hakkını kazanmıştır.75
Buna benzer bir eleştiri Aybakan’dan gelir. Ona göre, “iltizam” kelimesini borcun en geniş anlamıyla, yani “borç ilişkisi” ile tanımlayan müelliflerin, bu kavramı alacaklının borçludan talep etme hakkı, yani dar anlamda borç olan “alacağa” karşılık gelen “şahsî hak” ile eş anlamlı olacak şekilde kullanmaları bir kavram kargaşasının ürünüdür. Hâlbuki alacaklı açısından “şahsî hak” olan şey, borçlu açısından bakıldığında, onun simetriği olan “edim” olmalıdır.76
68 Senhûrî, Mesâdir, I, 10.
69 Aynî hak, muayyen bir şahsa, muayyen bir eşya üzerinde, kanun tarafından verilen doğrudan, vasıtasız hâkimiyet; başka bir deyişle, mülkiyet hakkıdır. (Zerka, III, 17; Hafîf, el-Hak, s. 75)
70 Senhûrî, Mesâdir, I, 10; el-Hafîf, el-Hakkü’z-zimme, s. 75; Zerka III, 16-17.
71 Mısır Medenî Kanunu’nda (Mahmesânî, Mûcebat, I, 27, Senhûrî, Nazariyyetü'l-akd, s. 1) ve
Mecelle’de (Örn. md. 1055 ve 1385)”taahhüd” kelimesi “borç ilişkisi anlamında kullanılmaktadır.
72
Zerkâ, Medhal, III, 81. 73 Zerka, Medhal, III, 82. 74 Zerka, Medhal, III, 26-50. 75 Zerka, Medhal, III, 27. 76
16 3. BORCUN UNSURLARI
Borcun unsurları; borçlu, alacaklı ve edim olmak üzere üç kısma ayrılır.77 3.1. Borçlu
Borç ilişkisinde edimi yerine getirmekle mükellef olan tarafa “borçlu” denir. Roma hukukunda bu kavram, mükellef anlamındaki “debere” kökünden gelen “debitor” kelimesi ile karşılanır.78
Latin hukuk dilinde “borçlu” için kullanılan bu kelime batı modern hukuk terminolojisinde de korunmuştur. Örneğin Fransızcada “debiteur”, İtalyancada “debitore”, İngilizcede “debtor” kelimeleri aynı anlamla karşımıza çıkar.
Roma hukukunda borç ilişkisinde bulunan iki tarafa “borcun süjeleri” denir. Borçlu taraf ise borç ilişkisinin pasif süjesini oluşturur. Klasik Romalı hukukçulardan Modestinus’un borçluyu şu şekilde tarif ettiği aktarılır: “Borçlu diye arzusunun hilafına kendisinden para talep edilebilen kimseye denir.”79
Klasik fıkıh literatüründe ise “borçlu” anlamında medîn79F 80
, medyûn80F 81
, matlûb81F 82
kelimelerine yer verilmiştir. Çağdaş İslam hukuku müellifleri ise bu anlamda mükellef, medîn82F
83
ve mültezim83F
84tabirlerini kullanırlar. 3.2. Alacaklı
Borç ilişkisinde kendisinde edimde bulunulacak taraf ise “alacaklı”dır. Borç ilişkisinin aktif süjesini oluşturan “alacaklı”, Roma hukukunda “creditor” kavramıyla karşılanır. Kavram İtalyancaya “creditore”, İngilizceye “creditor”, Fransızcaya ise “creancier” şeklinde geçmiştir.84F
85
Klasik fıkıh literatüründe ise alacaklı anlamında “sâhibu’d-deyn”85F 86 , “sâhibu’l-hak”86F 87 , “dâin”87F 88 , “rabbu’d-deyn”88F 89 , garîm89F 90 , tâlib90F 91 ve ehlu’d-deyn91F 92
kavramlarına rastlanır. Çağdaş
77 Mahmesânî, Mûcebât, s. 26; Sa’d, Mesâdiru’l-iltizam, s. 30-31. 78 Umur, Lügat, s. 54.
79 Rado, Roma hukuku, s. 7.
80İbn Salah, Fetava, II, 642; Serahsî, Mebsût, VII, 111.
81 Merginânî, Hidaye, II, 424; Kâsânî, Bedâi’, V, 262, Beyrut 1986. 82 Kâsânî, Bedâi‘, IV, 203, Beyrut 1986.
83 Mahmesânî, Mûcebat, I, 26; Zerka, Medhal, III, 82. 84
Zerka, Medhal, III, 51. 85 Rado, Roma hukuku, s. 7-8.
86 Serahsî, Mebsut, XVIII, 137; Semerkandi, Tuhfe, III, 239; Kâsânî, Bedâi’, V, 262, Beyrut, 1986. 87 Serahsî, Mebsut, XXI, 27; Kâsânî, Bedâi’, VI, 15, Beyrut 1986; Merğinâni, Hidaye, II, 424. 88 Serahsî, Mebsût, XXV, 65; İbn Salah, Fetava, II, 642.
89 Babertî, İnâye, VII, 191; Aynî, Binaye, VIII, 419. 90Şirazi, Mühezzeb, II, 125.
91 Kâsânî, Bedâi‘, VI, 203, Beyrut 1986. 92 Atar, İcra ve İflas, s. 48.
17 fıkıhçılar ise “alacaklı” için genellikle “mültezem leh”93
, “dâin”94 ve “tâlib”95 kelimelerini tercih etmişlerdir.
3.3. Edim
Borçlar hukukunun konu edindiği tüm borç ilişkileri taraflara belli bir “edim”i yükler. “Edim”, borçlunun yerine getirmekle yükümlü olduğu, alacaklının ise edinmeye hak kazandığı belirli bir davranış biçimini ifade etmektedir.96
Latincede “praestare” kelimesi ile karşılanır. Bu kelime Fransızcaya “prestation”, İtalyancaya “prestazione” şeklinde geçmiş, aynı anlam Almancada “leistung” kelimesi ile karşılanmıştır. Türk Hukukunda ise edimin yanı sıra “ediş”, “ödem” ve “eda” tabirlerine de rastlanır.97
Roma hukukunda borcun konusu; “dare” yani vermek, “facere” yani belli bir fiili yapmak veya “non facere” yani yapmamak şeklinde üç türde olabilir.98 Bu hukuk sisteminde edim ile ilgili olarak öncelikle edimin ifasının mümkün olması şartı aranmıştır.99 Nitekim imkânsız bir şey üzerine borç doğmayacağı klasik Roma hukuku kaynaklarında açık bir şekilde belirtilmiştir.100 Bu bağlamda objektif ve subjektif iki tür imkânsızlıktan
bahsedilmiştir. Akdin batıl olmasına sebep olan objektif imkânsızlıktır ve bu tür imkânsızlık ancak akdin doğduğu anda mevcut ve giderilemez olduğunda borca etki edebilmektedir. Örneğin haczedilmiş bir şeyin satılmasında, eğer haczin kaldırılması mümkünse, imkânsızlıktan söz edilmez.101 Objektif imkânsızlık maddî ve hukukî olarak iki şekilde ele alınır. Maddî imkânsızlık satılan köle veya hayvanın satım akdinden önce ölmüş bulunması veya önceden yanmış ve telef olmuş bulunan bir evin satılması türünden imkânsızlıkları ifade eder. Hukuki imkânsızlık ise şahıslar tarafından temellük edilemeyen -örneğin mabede ait kutsal bir eşyanın (res sacra) satılması gibi- durumlarda söz konusudur.102
Subjektif imkânsızlık ise akdin sıhhatine engel görülmemiştir. Başka bir deyişle borçlu tarafa göre bir imkânsızlık söz konusu olduğunda, akdin geçerli olduğu kabul edilir.103
93 Zerka, Medhal, III, 51.
94
Mahmesânî, Mûcebât, s. 26; Sa’d, Mesâdiru'l-iltizam, s. 30. 95 Mecelle md. 644; Mahmesânî, Mûcebat, I, 30.
96 Aybay, Borçlar Hukuku Dersleri, s. 3, 4; Serozan, İfa-İfa Engelleri, s. 9. 97 Rado, Roma Hukuku Dersleri, s. 8, 9.
98
Di Marzo, Roma hukuku, s. 312; Koschaker-Ayiter, Roma Hususi Hukuku, s. 190; Rado, Roma
hukuku dersleri, s. 10.
99 Rado, Roıma Hukuku Dersleri, s. 9.
100 "Imposibilium nulla obligatio est- There is no obligation to the impossible- Kimsenin imkânsız olan üzerine bir borcu yoktur." Rabello, "The Impossible Contract", Libellus Ad Thomasium-Essays in Roman Law, s. 346; Dougherty, M.V, Moral Dilemmas in Medieval Thought, s. 35.
101 Koschaker-Ayiter, Roma Hususi Hukuku, s. 189.
102 Watson, The Digest, IV, 154; Di Marzo, Roma hukuku, s. 312, 313. 103
18
Örneğin şahsın kendisine ait olmayan bir şeyi vermeyi vaat etmesinde akdin sıhhati açısından bir sakınca yoktur.104Dolayısıyla Roma hukukunda akdin geçerli olabilmesi için, fıkıhtakinin
aksine, konu edilen şeyin, onun satımını veya teslimini yüklenen kişinin mülkiyetinde bulunmasının şart olmadığı anlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra edimin meşru olması, yani kanunlara ve ahlâka aykırı olmaması gerekir. Örneğin hırsızlık yapmayı veya adam öldürmeyi taahhüd üzerine kurulan bir akit batıldır, herhangi bir borç doğurmaz.105
Ayrıca edimin tayin edilmesi veya en azından tayin edilmesi için gerekli şartların oluşturulması gerekir.106
Roma hukukunda taraflar edimi belirleme konusunda tamamen özgür değildirler; bu prensip, bu hukuk sisteminde özellikle cins borçlarında gözlemlendiği üzere, borcun tamamen tarafların arzularına tabi kalmaması, dolayısıyla aslında daha çok satıcının edimi ifasını kolaylaştırma yönünde bir önlemdir.
Klasik İslam hukuku teliflerinde parça ve para borçlarını kapsamına alan verme borçları için “ayn ve deyn” kavramları, yapma edimi için ise “fiil” tabiri kullanmıştır.107 Fıkıhta
yapmama borçları doğrudan borca konu edilemediği için, klasik literatürde bu tür edimi karşılayan bir terim bulunmamaktadır.108Çağdaş dönemde ise Roma hukuku ve dolayısıyla
Kara Avrupası hukukundaki açık tasnifler gündeme getirilmiştir. Bu dönemdeki teliflerde, yukarıda belirtildiği gibi edimin bir şey vermek, belli bir fiili yapmak veya belli bir fiili yapmaktan kaçınmak şeklinde olduğu belirtilir.109 İlk iki şekildeki edim için “müspet borç”110, sonuncusu için ise “menfî borç” tabirlerinin kullanıldığına da rastlanır.111 Bu konuda yapılan çağdaş tasniflerden birinde edim türleri (ı) ayn (iltizam bi'l-ayn), (ıı) deyn (iltizam bi'd-deyn), (ııı) iş (iltizam amel) ve (ıv) bir işi yapmaktan kaçınma edimi (iltizam bi'l-imtina' ani'l-amel) şeklinde dört tür olarak zikredilir.112 Aşağıda İslam hukuk literatüründe edimin üç türünün hangi bağlamlarda gündeme geldiği kısaca ele alınacaktır.
3.3.1. Yapma Borçları
Yapma borçları, konusunu belli bir şeyi yapmak (sun’) veya belli bir fiili eda etmek şeklinde bir fiilin oluşturduğu edim türleridir. Fıkıhta bunlardan ilki olan bir şeyi yapma (sun’) fiili istisna akdinden doğar. İstisna akdi, bir kişinin bir başkasıyla nitelikleri önceden
104
Koschaker-Ayiter, Roma Hususi Hukuku, s. 189, Di Marzo, Roma Hukuku, s. 313. 105 Rado, Roma hukuku dersleri, s. 9, Di Marzo, Roma hukuku, s.313.
106 Di Marzo, Roma hukuku, s. 313. 107 Kâsânî, Bedâi, VI, 7, Beyrut 1986. 108 Aybakan, Borçların İfası, s. 31.
109 Mahmesânî, Mûcebât, I, 26; Sa'd, Mesâdirü'l-iltizam, s. 30, 31. 110 Sa'd, Mesâdirü’l-iltizam, s. 30.
111 Sa'd, Mesâdirü’l-iltizam, s. 31; Zerka, Medhal, III, 75. 112
19
belirlenmiş bir malı yapması üzere, belli bir ücret karşılığında yaptığı sözleşmenin adıdır.113
Bu sözleşmeyle bir kişi örneğin bir elbise dikmesi veya bir ayakkabı yapması karşılığında karşı tarafla anlaşır ve bu kişi nitelikleri belirlenen bu malı yapmak üzere borçlanmış olur.114
Belirtilen ikinci türde yapma fiili ise bir kişinin belli bir süre bir hizmette bulunmak veya belli bir fiili eda etmek üzere kiralanması (icâre-i âdemî) şeklinde olur. Bu tür akdin konusunu bir malı nakletme, bir aleti tamir etme gibi çeşitli yapma edimleri oluşturabilir.115 İş akdi olarak
da adlandırılan bu tür akitlerde işçi, akde konu olan işin mahiyetine göre ecîr-i hâs ve ecîr-i müşterek olarak iki farklı şekilde isimlendirilir. Kiralanan kişinin belli bir müddet zarfında işverenin emir ve denetimi altında çalışması, başka bir deyişle bu süre zarfında emeğini işverene tahsis etmesi söz konusu olduğunda bu işçiye ecîr-i hâs denir. Bu tür iş akdinde işi yapan kişinin yapmak üzere kiralandığı işi bizzat yerine getirmesi beklenir. İstisna akdinde de ücret karşılığı anlaşma yapılan kişi esasen ecîr-i hâs olmaktadır. Ecîr-i müşterek ise belli bir işi görmek üzere tutulan işçidir. İşçinin ecîr-i müşterek olarak belirlendiği sözleşmelerde esas olan belirlenen işin ifasıdır, zaman ve bağımlılık unsuru ise ikinci planda kalmaktadır. Başka bir deyişle ecîr-i hâs belli bir zamanını tahsis etmek üzere kiralanırken, ecîr-i müşterek belli bir işi yapmak üzere kiralanmaktadır.116 Dolayısıyla kiralanan işçi ecîr-i hâs olduğunda
zaman, ecîr-i müşterek olduğunda ise yapılacak işin miktarı ve niteliklerinin belirlenmesi, bir gereklilik olarak karşımıza çıkar.117
3.3.2. Yapmaktan Kaçınma Borçları
Yapma ve verme borçlarında edim bir işi yapmak, bir borcu eda etmek, bir malı teslim etmek şeklinde müspet iken, bu edim türünde borcun konusu belli bir işi yapmamak şeklinde menfîdir. Esasen fıkıhta başta Hanefîler olmak üzere cumhur ulemâ tarafından bir fiili terketmek, bir fiili yapmaktan kaçınmak şeklinde bir edimin doğrudan borca konu edilmesi kabul edilmemiştir. Başka bir deyişle bir kişinin şer’an caiz olan bir tasarruftan ücret karşılığında kaçınmayı taahhüd etmesi, bu menfî edimin doğrudan akde mahal teşkil etmesi muteber görülmemiştir. Buna göre örneğin iki tarafın, birinin diğerinin yakınında iş yeri
113 Aktan, “İstisna”, DİA, XXIII, 393.
114Esasen çoğunluğa göre istisna akdi belli bir ayn üzere kurulmasından hareketle, yapma yerine verme borçları kapsamında yer alan ayn borçlarından sayılmıştır. Bu akdin konusunun iş ve amel olduğu görüşü, Hanefî mezhebinde azınlık tarafından benimsenmiştir. (Aktan, “İstisna”, DİA, XXIII, 394.) Bu akitten doğan edim türünün ayn borcu olduğu kabul edildiği takdirde, karşı taraf nitelikleri tayin edilen malı bizzat kendisi yapmayıp, niteliklere uygun başka biri tarafından yapılmış başka bir malı getirse bile karşı taraf kabule mecbur olur. Ancak bunun yerine bu edim yapma borçları kapsamında değerlendirildiğinde ise, karşı taraf ecîr-i hâs olur ve işi bizzat kendisinin yapması beklenir. Bununla birlikte Senhûrî bu akitten doğan edim türünün yapma borçları kapsamında değerlendirilmesinin daha doğru olduğunu belirtmiştir. (Senhûrî, Mesâdir, I, 12.)
115 Zerka, Medhal, III, 72-73.
116Bardakoğlu, “İcâre”, DİA, XXI, 384. 117
20
açmaması veya onun menfaatine alım satımdan kaçınması üzerine sözleşme yapması söz konusu olamaz. Bununla birlikte fıkıhta akitten doğan borçlarda, açıkça zikredilmese bile, tarafları muhtemel zararlardan korumak için bu tarafların belli fiilleri yapmaktan kaçınması akdin gereği olarak karşımıza çıkmaktadır. Dolayısıyla menfî edim doğrudan değil, dolaylı olarak borç konusu olmuş olur. Mesela kişinin emanet (vedîa) olarak aldığı malı kullanırken aşırıya kaçıp mala zarar vermemesi, teminat olarak rehin alan kişinin, rehin malı rehin verenin izni dışında kullanmaması, kiracının kiraladığı malı kullanırken alışılmış kullanım şeklinin dışına çıkmaması fıkıhta akdin muktezasından doğan yapmaktan kaçınma borçlarına örnek olarak gösterilebilir. Bununla birlikte Malikî mezhebinde aynî haklardan olan irtifak haklarında ve belli bazı durumlarda bu tür edimlerin doğrudan borca konu edilmesi mümkün görülmüştür. Mesela Malikîlere göre açık arttırma ile gerçekleştirilen bir satım akdinde, rakiplerden birinin diğerleriyle belli bir ücret karşılığında anlaşarak arttırmadan çekilmelerini sağlaması caiz görülmüştür. Ancak bu durumdan, satıcıyı zarara uğratacağı gerekçesiyle alıcının tüm rakipleriyle anlaşarak arttırmada tek kalması hali istisna edilmiştir.118
3.3.3. Verme borçları
Verme borçları belli bir malın ifasını veya teslimini üstlenmek şeklindeki edim türlerini ifade eder. İslam hukukunda verme borçları taraflarca tayin edilişlerine veya konularına göre cins borcu, parça borcu ve para borcu olarak üç farklı şekilde karşımıza çıkmaktadır.119 Taraflarca ferden, somut ve ayırıcı nitelikleriyle tayin edilmiş bir malın teslim edilmesine yönelik borçlar parça borcudur. Ferden tayin edilmeyip, cins ve nev’ine ait özellikleri belirlenerek tayin edilmiş malın ifasına yönelik borçlar cins borcudur.120 Konusu belli bir miktarda para olan borçlar ise para borcudur.121 İslam hukukunda bunlardan ilki “ayn” kavramıyla, diğer ikisi ise “deyn” kavramıyla ifade edilmiştir. Bizi çalışmamızda asıl olarak ilgilendiren, “deyn” kavramının kapsamına giren cins borçları olacaktır.
4. CİNS ve PARÇA BORCU
“Cins borcu” kavramı, değinildiği üzere, Roma hukuku kaynaklıdır. Roma hukukunda borcun unsurlarından olan edimin “facere” yani yapmak, “non facere” yani bir fiili yapmaktan kaçınmak ve “dare” yani vermek şeklinde üç türde ele alındığından ve fıkıhta bu edim türlerinin kapsamına giren borç türlerinden bahsetmiştik. Roma hukukunda bu edim
118 Zerka, Medhal, III, 73-74; Karaman, İslam hukuku, II, 23-24. 119 Aybakan, Borçların ifası, s.31.
120Bkz. Koschaker-Ayiter, Roma Hususî Hukuku, s. 190; Di Marzo, Roma hukuku, s. 314; Rado, Roma
hukuku Dersleri, s. 11; Hatemi v.dğr., Borçlar Hukuku; Yavuz, Türk Borçlar Hukuku, I, 40, Bardakoğlu, “Cins”, DİA,
VIII, 20; Sultan, Ahkâmu’l iltizam, s. 48-50. 121 Aybakan, Borçların ifası, s. 49, 62, 72.
