Cilt 4, Sayı 1, Yıl 2014 ISSN 2146 - 1708

YAYIN SAHİBİNİN ADI Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanlığı adına Prof.Dr. Çağlar ÖZEL

SORUMLU YAZI İŞLERİ MÜDÜRÜ Doç.Dr. Sedat ÇAL

YAYIN İDARE MERKEZİ Hacettepe Üniversitesi Beytepe Kampüsü Rektörlük Binası 7. Kat

06800 / ANKARA

YAYIN İDARE MERKEZİ TEL. +90 (312) 297 62 76 – +90 (312) 297 62 77 FAKS +90 (312) 297 62 93

İNTERNET ADRESİ http://www.hukukdergi.hacettepe.edu.tr E-POSTA hukukdergi@hacettepe.edu.tr YAYIN DİLİ Türkçe ve yabancı diller

YAYIN TÜRÜ Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi ULAKBİM Hukuk Veri Tabanı ve EBSCO Veri Tabanı tarafından taranan hakemli bir dergidir Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi yerel süreli bir yayındır YAYINLANMA BİÇİMİ Haziran ve Aralık aylarında olmak üzere yılda iki kez yayınlanır

BASIMCININ ADI Hacettepe Üniversitesi Hastaneleri Basımevi Sıhhiye 06100 / ANKARA

BASIMCININ TEL. 0 (312) 310 9790

BASIM TARİHİ / YERİ 27 AĞUSTOS 2014 / ANKARA ISSN 2146 - 1708

Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi

Tüm hakları saklıdır. Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisinin tamamı veya bu dergide yer alan bilimsel çalışmaların bir kısmı ya da tamamı 5846 sayılı yasanın hükümlerine göre Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanlığı’nın yazılı izni olmaksızın elektronik, mekanik, fotokopi ve benzeri herhangi bir kayıt sistemiyle kopyalanamaz, çoğaltılamaz, yayınlanamaz. Dergide ileri sürülen görüşler yazarlara aittir, Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ni, Yayın Kurulu’nu veya Danışma Kurulu’nu bağlamaz.

Yayın Kurulu

Danışma Kurulu

Prof. Dr. Çağlar ÖZEL (Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Ali Murat ÖZDEMİR (Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Erkan KÜÇÜKGÜNGÖR (Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Doç. Dr. Ferhat CANBOLAT (Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Doç. Dr. Sedat ÇAL (Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi)

Prof. Dr. Serap AKİPEK (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Mustafa AKKAYA (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Ender Ethem ATAY (Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Rona AYBAY (Yakın Doğu Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI (Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Meltem CANİKLİOĞLU (Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Hasan Tahsin FENDOĞLU (Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Zeki HAFIZOĞULLARI (Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Merdan HEKİMOĞLU (İzmir Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Çiğdem KIRCA (TOBB ETÜ Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Erdal ONAR (Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ (Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Türkan YALÇIN SANCAR (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Mithat SANCAR (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Fügen SARGIN (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Muthucumaraswamy SORNARAJAH (National University of Singapore) Prof. Dr. Asuman TURANBOY (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Gülriz UYGUR (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Mehmet YÜKSEL (Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Doç. Dr. Çetin ARSLAN (Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Doç. Dr. Öykü Didem AYDIN (Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Doç. Dr. Luigi CORNACCHIA (Universita Degli Studi di Lecce Facolta di

Giurisprudenza)

Doç. Dr. Sibel HACIMAHMUTOĞLU (Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Doç. Dr. Gus Van HARTEN (York University Osgoode Hall Law School) Yrd. Doç. Dr. Ertuğrul AKÇAOĞLU (Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Yrd. Doç. Dr. Dr. Şefik Taylan AKMAN (Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Yrd. Doç. Dr. Bilge BİNGÖL (Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Yrd. Doç. Dr. Muammer KETİZMEN (Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Yrd. Doç. Dr. Erdem İlker MUTLU (Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Yrd. Doç. Dr. Özge OKAY TEKİNSOY (Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Dr. Joel I. COLÓN-RÍOS (Victoria University of Wellington) Editör Yardımcıları

Arş. Gör. Tunay TUNOĞLU Arş. Gör. Onur Çağdaş ARTANTAŞ

PUBLISHER On behalf of Hacettepe University Faculty of

Law Deanship

Prof. Dr. Çağlar ÖZEL

RESPONSIBLE MANAGER Assoc. Prof. Sedat ÇAL

ADDRESS Hacettepe Üniversitesi Beytepe Kampüsü

Rektörlük Binası 7. Kat

06800 / ANKARA

PHONE +90 (312) 297 62 76 - +90 (312) 297 62 77 FAX +90 (312) 297 62 93

URL http://www.hukukdergi.hacettepe.edu.tr E-MAIL hukukdergi@hacettepe.edu.tr

LANGUAGE Turkish and foreign languages

TYPE OF PUBLICATION Hacettepe Law Review is a refereed journal indexed by ULAKBIM Law Database

Hacettepe Law Review is a local periodical journal

FORM OF PUBLICATION Published twice a year in June and December NAME OF PRESS Hacettepe Üniversitesi Hastaneleri Basımevi

Sıhhiye 06100 / ANKARA

PHONE OF PRESS 0 (312) 3109790

DATE AND PLACE OF PRINTING 27 AUGUST 2014 / ANKARA ISSN 2146 - 1708

Hacettepe Law Review

All rights reserved. No parts of the Hacettepe Law Review reproduced, stored in a retrieval system or transmitted in any form or by any means electronic, mechanical, photocopying, recording and otherwise without the prior written permission of the Hacettepe University Faculty of Law. The views expressed in the Review are those of the individual authors and are not be taken as representing the views of the Hacettepe University Faculty of Law, the Boards of Editors and the Boards of Advisors.

Editorial Board

Board of Advisors

Prof. Dr. Çağlar ÖZEL Hacettepe University Faculty of Law Prof. Dr. Ali Murat ÖZDEMİR Hacettepe University Faculty of Law Prof. Dr. Erkan KÜÇÜKGÜNGÖR Hacettepe University Faculty of Law Assoc. Prof. Dr. Ferhat CANBOLAT Hacettepe University Faculty of Law Assoc. Prof. Dr. Sedat ÇAL Hacettepe University Faculty of Law Deputy Editors

Res. Asst. Tunay TUNOĞLU Res. Asst. Onur Çağdaş ARTANTAŞ

Prof. Dr. Serap AKİPEK (Ankara University, Faculty of Law) Prof. Dr. Mustafa AKKAYA (Ankara University, Faculty of Law) Prof. Dr. Ender Ethem ATAY (Gazi University, Faculty of Law) Prof. Dr. Rona AYBAY (Near East University Faculty of Law) Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI (Hacettepe University Faculty of Law) Prof. Dr. Meltem CANİKLİOĞLU (Dokuz Eylul University Faculty of Law) Prof. Dr. Hasan Tahsin FENDOĞLU (Hacettepe University Faculty of Law) Prof. Dr. Zeki HAFIZOĞULLARI (Baskent University Faculty of Law) Prof. Dr. Merdan HEKİMOĞLU (Izmir University Faculty of Law) Prof. Dr. Çiğdem KIRCA (TOBB ETU University Faculty of Law) Prof. Dr. Erdal ONAR (Bilkent University Faculty of Law) Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ (Galatasaray University Faculty of Law) Prof. Dr. Türkan YALÇIN SANCAR (Ankara University, Faculty of Law) Prof. Dr. Mithat SANCAR (Ankara University, Faculty of Law) Prof. Dr. Fügen SARGIN (Ankara University, Faculty of Law) Prof. Dr. Muthucumaraswamy SORNARAJAH (National University of Singapore) Prof. Dr. Asuman TURANBOY (Ankara University, Faculty of Law) Prof. Dr. Gülriz UYGUR (Ankara University, Faculty of Law) Prof. Dr. Mehmet YÜKSEL (Hacettepe University, Faculty of Law) Assoc. Prof. Dr. Çetin ARSLAN (Hacettepe University Faculty of Law) Assoc. Prof. Dr. Öykü Didem AYDIN (Hacettepe University Faculty of Law) Assoc. Prof. Dr. Luigi CORNACCHIA (Universita Degli Studi di Lecce Facolta di Giurisprudenza)

Assoc. Prof. Dr. Sibel HACIMAHMUTOĞLU (Hacettepe University Faculty of Law) Assoc. Prof. Dr. Gus Van HARTEN (York University Osgoode Hall Law School) Asst. Prof. Dr. Ertuğrul AKÇAOĞLU (Hacettepe University Faculty of Law) Asst. Prof. Dr. Şefik Taylan AKMAN (Hacettepe University Faculty of Law) Asst. Prof. Dr. Bilge BİNGÖL (Hacettepe University Faculty of Law) Asst. Prof. Dr. Muammer KETİZMEN (Hacettepe University Faculty of Law) Asst. Prof. Dr. Erdem İlker MUTLU (Hacettepe University Faculty of Law) Asst. Prof. Dr. Özge OKAY TEKİNSOY (Hacettepe University Faculty of Law) Dr. Joel I. COLÓN-RÍOS (Victoria University of Wellington)

Makaleler

Dünya Ticaret Örgütü’nün 2014 Yılında Yürürlüğe Girmesi Beklenen Yeni Kamu Alımları Anlaşması. . . .1 Servet ALYANAK

Hukukun İktisadi Analizi Çerçevesinde Rekabet Hukuku . . . .35 Zeynep AYATA

Adil Yargılanma Hakkının Korunmasında Hâkim ve Savcı Eğitiminin Rolü . . . .55 İhsan BAŞTÜRK

Ekonomik Özgürlüklerin Kamu Hizmetinin Görülüş Usulleriyle İlişkisi. . . .67 Refik TİRYAKİ

Elektronik Tebligatın İdari İşlemler Bakımından Değerlendirmesi . . . .107 Elvin Evrim DALKILIÇ

Anayasal Yargının Demokratik Meşruiyeti: Eleştiri ve Yanıtlar Üzerine Bir

Değerlendirme. . . .125 Kadir DEDE

Spor Hukuku Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Uygulamasının Türk Hukuku ve Cas Kuralları Açısından Karşılaştırılması . . . .149 Nihan ESENDAL

Roma Hukuku’nda Sportif Faaliyetlerden Kaynaklanan Yaralanmalar ve Ölümler Nedeniyle Hukuki Sorumluluk. . . .175 Kadir GÜRTEN

Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi Açısından Hocalı Katliamı. . . .187 Bahadır Bumin ÖZARSLAN

Çeviri

C-400/09 ve C-207/10 sayılı Birleşik Dava Orifarm A/S ve Diğerleri ile

Merck Sharp & Dohme Corp., önceki Merck & Co. Inc., ve Diğerleri . . . .215 Esen CAM

Articles

The New Government Procurement Agreement of The World Trade Organization:

Expected To Enter Into Force in 2014. . . 1 Servet ALYANAK

The Competition Law Within The Scope of The Economic Analysis of Law . . . .35 Zeynep AYATA

The Role of Training of Judges and Prosecutors in the Context

of The Right to A Fair Trial . . . 55 İhsan BAŞTÜRK

Relations Between Economic Freedoms and Execution of Public Service . . . .67 Refik TİRYAKİ

Assessment of Electronic Notificaton In Terms of Administrative Acts . . . 107 Elvin Evrim DALKILIÇ

Democratic Legitimacy of The Constutional Judiciary: A Consideration

on Critics and Responces . . . 125 Kadir DEDE

Comparison of Mediation Practise In Terms of Turkish Law And Cas

Rules In Sports Law Disputes. . . 149 Nihan ESENDAL

Civil Liabilities For Injuries and Deaths Resulting From Sport Activities

Under Roman Law . . . 175 Kadir GÜRTEN

Khojaly Massacre In Terms of The Convention on The Prevention

And Punishment of The Crime Of Genocide . . . 187 Bahadır Bumin ÖZARSLAN

Translation

No C-400/09 and C-207/10 Unified Case A/S and Others V. Merck Sharp &

Dohme Corp. before Merck & Co. Inc. and Others. . . . 215 Esen CAM

Dünya Ticaret Örgütü’nün

2014 Yılında Yürürlüğe Girmesi Beklenen Yeni Kamu Alımları Anlaşması

Hakemli Makale

Servet ALYANAK

Dr., (LL.M, Mag. Iur., Ph.D), Kamu Denetçiliği Kurumunda görevli Hâkim, servet.alyanak@ombudsman.gov.tr

Ö Z E T

U

KAA’nın kabul edilen taslak metni önemli surette Anlaşmanın gereklerini açık hale getirmiş, elektronik yöntemler aracılığıyla ihale uygulamalarının şeffaflığını artırmıştır. Kabul edilmiş Taslak Metin, elekt- ronik ihaleyle ilgili değişiklikleri, ihale ilan sürelerinin kısaltılması gibi teknolojik ve ticari gelişmeleri yansıtmaktadır. Diğer değişiklikler, emtia piyasasında satın alınan ürünler için veya istisnai olarak avantajlı koşullar altında yapılan satın almalar için esnek düzenlemeler içermektedir. Ayrıca, KAA’na özellikle gelişmekte olan ülkelerin katılımını cazip hale getirmek amacıyla özel ve ayrı muamelede bulunma ile ilgili esneklik getiren değişiklikler de öngörülmüştür.

Anahtar Kelimeler

İdari işlem, idari usul, yazılı bildirim, Tebligat Kanunu, elektronik tebligat.

Giriş

15 Aralık 2012 tarihinde çoklu bir ticari anlaşma¹ olan DTÖ KAA’na taraf ülkeler 1994 tarihli DTÖ KAA’nın gözden geçirilmiş bir metni üzerinde uzlaşmaya vardılar. KAA’nın bu taslak metni, bilgi teknolojisi ve kamu ihale usullerinde son dönemde olan gelişmelerin KAA’na adapte edilmesi, kamu ihalelerinde söz konusu olan ayırımcı uygulamaların eli- mine edilmesi ile kapsama ilişkin önemli değişiklikler öngörmektedir.²

Taraf ülkelerce daha önce taslak metnin kabulü iki açıdan ön şarta bağlanmıştı.

Öncelikle, taslak metnin kurallarının resmi açıdan ifade edilmesi ve düzeltilmesiyle il- gili, içerik ve anlam yönünden değiştirilmemesi koşuluyla nihai bir yasal denetime tâbi olacağı belirtilmişti. Bunun dışında, taslak metnin kabulü Anlaşmanın kapsamıyla ilgili taraf ülkelerce karşılıklı olarak başarılı bir sonuç elde edilmesi koşuluna bağlanmıştı. Bu açıdan söz konusu Taslak Metin bu iki ön koşulun gerçekleşmesi üzerine taraf ülkelerin kabul ettiği bir Anlaşma taslak metnidir.³

1 DTÖ kapsamındaki çoklu ticari anlaşma için bkz. VAN DEN BOSSCHE Peter, The Law and Policy of the World Trade Organization-Text, Cases and Materials, 2005, Cambridge: University Press, s.88.

2 KAA’nın yeni taslak metniyle ilgili görüşmeler açısından bkz. http://www.wto.org/english/tratop_e/

gproc_e/negotiations_e.htm (erişim tarihi 12.02.2014).

3 ANDERSON Robert D., “Renewing The WTO Agreement On Government Procurement: Progress To Date And Ongoing Negotiations”, Public Procurement Law Review, 2007, 4, 255-273, s. 260.

THE NEW GOVERNMENT PROCUREMENT AGREEMENT OF THE WORLD TRADE ORGANIZATION: EXPECTED TO ENTER INTO FORCE IN 2014

T

Keywords

International trade, public procurement, WTO Agreement on Government Procurement (GPA), thresholds, estimated cost, tender procedures, domestic review procedures.

Değişiklik metni üzerindeki görüşmelerin yoğunlaştığı diğer bir konu da az geliş- miş ve gelişmekte olan ülkelerin KAA’na katılımını kolaylaştırıcı tedbirlerdir. Taraf ül- kelerin KAA kapsamında kalan kurum ve kuruluşlara ilişkin listelerinin genişletilmesi hedefi de güdülmüştür. Hali hazırdaki Taslak Metin özetle; kamu ihale süreçlerinde şu anda kullanılmaya başlanan elektronik araçların kullanımı gibi bu alanda meydana gelen gelişmelere yer verilmiş, serbest ticari piyasada mevcut ve rahat bulunabilen bazı mal ve hizmetlerin alımına ilişkin ihale sürecini kısaltan bazı esneklikler ile gelişmekte olan ülkelerin KAA’ya katılımı açısından teşvik edici mahiyette olan özel ve farklı muamele kuralları daha açık hale getirilmiştir. KAA’ya taraf üye devletlerce, KAA’nın bu taslak metninin bu anlaşmaya taraf olmak isteyen ülkeler açısından da katılım müzekerelerinin temeli olarak ele alınması gerektiği belirtilmiştir.⁴

Taslak Metin KAA’nın mevcut halinin yapısının basitleştirilmesi, metnin modernize edilmesi ile neredeyse tamamen bir revizyonunu öngörmektedir. Taslak Metin mevcut KAA’nın hükümlerini değiştirmek ve biraz daha anlaşılır olmasını sağlamakla birlik- te esas olarak mevcut Anlaşmanın hükümleri üzerine inşa edilmiştir. Örneğin Taslak Metinde de şeffaflık ilkesi, ayrımcılık yapma yasağı ilkesi ile diğer ilke ve ihale usulleriyle ilgili temel kurallar varlığını devam ettirmektedir. Örneğin ihale usulleri ile ilgili olarak aşağıda aktarılacak olan KAA’nın mevcut halindeki ihlale usulleri (açık ihale usulü, seç- meli ihale usulü ve sınırlı ihale usulü) devam ettirilmekle birlikte bu usullere müracaat ve bu usullerin gerçekleştirilmesiyle ilgili ek bazı açıklamalar yapılmıştır. Aşağıda konu bazında Taslak Metinle ilgili açıklamalar yapılmıştır.

I. DTÖ KAA’nın Kapsamı, Konusu ve İhale Usulleri I.1. Eşik Değerler

KAA belirtilen eşik değerlerin üstündeki ihalelere uygulanır.⁵ Anlaşma yaklaşık maliyeti belli bazı değerlerin üzerindeki kamu ihalelerine uygulanmaktadır. Burada ifade edilen eşik değerler Anlaşmaya taraf her ülke için aynı değildir. KAA’ya taraf ülkelerin Anlaş- ma kapsamında kalan kuruluşları “merkezi kuruluşlar” ve “alt-merkezi kuruluşlar (yerel yönetim kuruluşları)” ile kamu iktisadi teşebbüsleri gibi kuruluşları içine alan “diğer ku- ruluşlar” şeklinde Anlaşma ekinde her ülke açısından ayrı ayrı listelenmiştir.

Her ülke açısından yapılan bu listelerin başında bu üç tür liste için de ayrı bir eşik değer belirlemesi yapılmıştır. Örneğin; AB’ye üye ülkelerin merkezi yönetim kuruluşlarının yapacakları hizmet ve mal alımları için eşik değer 130.000 SDR (yaklaşık olarak 195.000

$’a -ABD Dolarına- tekabül etmektedir), yapımla ilgili hizmet ihaleleri için ise eşik değer

4 KAA’nın XXIV. (7) (b) maddesinde tarafların mevcut Anlaşmanın geliştirilmesi amacıyla müzakere yapma- larına olanak verilmiştir. Bu hüküm doğrultusunda yapılan müzakereler neticesinde 15 Aralık 2011’de KAA’nın yeni Taslak Metniyle ilgili Karar ortaya çıkmıştır. Bu Karar da 30 Mart 2012 tarihinde kabul edilerek taraf ül- kelerin onayına sunulmuştur. KAA’nın yeni Taslak Metninin taraf ülkelerin üçte ikisi tarafından iç mevzuatı doğrultusunda kabulü ve onaylanmasının yürürlüğe girmesi öngörülmüştür. Bu tarihin 2014 yılı içerisinde ger- çekleşmesi beklenmektedir. KAA’nın yeni Taslak Metni için bkz. http://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/

negotiations_e.htm (erişim tarihi 12.02.2014).

5 Mevcut Kamu Alımları Anlaşmasının I (4) maddesi. Kamu Alımları Anlaşması Taslak Metninin de II (2) (c) maddesi.

5.000.000 SDR’dir.⁶ AB’ye üye ülkelerin yerel ve bölgesel yönetimlerin kurum ve kuruluş- larının yapacakları hizmet ve mal alımları için de eşik değer 200.000 SDR, yapımla ilgili hizmet ihaleleri için ise eşik değer 5.000.000 SDR’dir.⁷ AB’ye üye ülkelerin yukarıdaki lis- telerde belirtilen KAA kapsamında alım yapan merkezi, bölgesel ve yerel kuruluşları dışın- da kalan diğer kurum ve kuruluşları (utilities) yönünden de mal ve hizmet alımları için eşik değer 400.000 SDR, yapımla ilgili hizmet ihaleleri için ise eşik değer 5.000.000 SDR’dir.

Diğer bir örnek; Güney Kore KAA kapsamında bulunan mal alımlarıyla ilgili eşik değer merkezi hükümet birimleri için 130.000 SDR yerel yönetim birimleri için (örneğin, Seul Büyükşehir Belediyesi) 200.000 SDR diğer tüm birimler de 400.000 SDR’dir. Güney Kore yapımla ilgili hizmet alımlarında merkezi hükümet birimleri için eşik değer 5.000.000 SDR; alt-merkezi hükümet birimleri ile tüm diğer birimler için de 15.000.000 SDR’dir.

Dolayısıyla, KAA’nın uygulama kapsamı ve eşik değerler Anlaşmaya taraf her ülke açısından aynı değildir. Bu eşik değerler taraflar açısından değiştiği gibi yukarıda da belirtildiği üzere her üye ülke açısından yapılan üç tür liste için de ayrı bir eşik değer söz konusudur. Örneğin, ABD yapımla ilgili hizmet ihaleleri yönünden KAA’na taraf bütün üye ülkeler için 5.000.000 SDR rakamını uygularken Güney Kore’nin bu ihaleler için uyguladığı 15.000.000 SDR eşik değer rakamını göz önüne alarak bu ülke için yapımla ilgili hizmet ihaleleri açısından 15.000.000 SDR rakamını uygulamaktadır.⁸

KAA’ya taraf ülkelerin Anlaşma kapsamında kalan kurum ve kuruluşlar için yaptık- ları ülkeye özgü listelerin tanımları da her zaman açık değildir. Nitekim, aşağıda incele- necek olan Kore dava dosyasında vuku bulan ihtilaf bununla ilgiliydi.

I.2 Yaklaşık Maliyet (İhale Konusu Alımın Yaklaşık Maliyeti)

Kamu Alımları Anlaşmasının II. maddesinde Anlaşmanın uygulanmasında ihale konusu işe ilişkin yaklaşık maliyet bedelinin⁹ tespiti için ayrıntılı hükümler dercedilmiştir. Zira, Anlaşma hükümleri eşik değerin üzerindeki alımlara uygulanmaktadır. İhalenin yaklaşık maliyetinin tespitinde primler, ücretler, komisyonlar ve tahsil olunacak faizler dahil tüm bedeller hesaba katılmakta ve ihaleci kuruluş alım miktarını bu Anlaşmanın uygulanma- sını önlemek amacıyla kısımlara bölememektedir.

6 SDR (Special Drawing Rights-özel çekme hakları), IMF tarafından üye ülkelere tahsis edilmek amacıyla yaratılan uluslar arası bir rezerv para olup, Dünya Ticaret Örgütü’nün de kullandığı bir kavramdır. SDR para olarak tedavülü olmayan ve yalnızca muhasebe kaydı olarak işlem gören bir hesap birimidir ve bu yönüyle de Uluslararası Para Fonu (IMF) tarafından 1970 yılında oluşturulan bir uluslararası ödeme ve rezerv aracıdır.

AB’nin para birimi Euro, Japon Yeni, İngiliz Sterlini ve ABD Dolarından oluşan farklı döviz birimlerinin bir sepet bileşimi olan (SDR) bu dört para biriminin her birinin belli bir oranına dayanır ve ABD Doları cinsinden değer- lendirilir. SDR, bu dört para biriminin kurlarına dayanarak günlük olarak güncellenir. SDR hakkında daha fazla bilgi için Uluslararası Para Fonunun web sayfasına bakınız: http://www.imf.org/external/np/exr/facts/sdr.htm, (erişim tarihi 10.03.2014).

7 Mevcut KAA’nın 1 No’lu ilavesi içerisinde belirtilen Avrupa Birliği üyesi ülkeler için 1, 2 ve 3 No’lu ekler.

Kamu Alımları Anlaşması Taslak Metninin 1 No’lu ilavesi içerisinde Avrupa Birliği üyesi ülkeler için belirtilen 1, 2 ve 3 No’lu ekler.

8 Kamu Alımları Anlaşması Taslak Metninin 1 No’lu ilavesi içerisinde Güney Kore için belirtilen 1, 2 ve 3 No’lu ekler.

9 Kamu Alımları Anlaşması Taslak Metninin II (6) maddesi.

Bu hüküm özellikle eşik değerin üzerindeki ihalelerde yaklaşık maliyet değerinin tespitiyle ilgili ana prensipleri ortaya koymaktadır. KAA genel olarak eşik değerin üze- rindeki alımlara uygulanmaktadır. İhalenin eşik değerin altında kalmak ve bu suretle Anlaşmayı uygulamamak amacıyla kısımlara bölünmesine imkan tanınmamaktadır.

I.3 Kapsam

Gerek mevcut KAA’nda gerekse KAA taslak metninde Anlaşmanın temel prensipleri ile ilkelerine bizatihi anlaşma metninin ana gövdesi içinde yer verilmişken bu anlaşmanın tam olarak kapsamına Anlaşmanın ilavelerinde yer verilmiştir. Burada her bir üye ülke KAA kapsamında kalan mal, hizmet ve yapım işleri ile KAA kurallarına tabi olacak kurum ve kuruluşları da listeler halinde ayrı ayrı belirlemişlerdir. KAA kapsamında kalan iha- lelerin belirlenmesine yönelik eşik değerler de ihale türleri ile kuruluşların kategosine göre ayrı ayrı belirlenmiştir.¹⁰

Taslak Kamu Alımları Anlaşması metni kapsamında kalan kamu kuruluşlarının han- gileri olduğu “merkezi kuruluşlar” ve “alt-merkezi kuruluşlar (yerel yönetim kuruluşları)”

ile kamu iktisadi teşebbüsleri gibi kuruluşları da içine alan “diğer kuruluşlar” şeklinde Anlaşmaya taraf olan her üye ülke açısından ayrı ayrı 1 no’lu Anlaşma ilavesinde liste- lenmiştir. Buna göre Kamu Alımları Anlaşması, 1 no’lu ilavede¹¹ belirtilen şekilde Anlaşma kapsamında kalan kuruluşlarca yapılan ve yukarıda aktarıldığı üzere belli eşik değerle- rin üzerindeki kamu alımları için uygulanır.¹²

Anlaşma ekine bakıldığında kapsamın kurum ve kuruluşlar açısından pozitif liste yöntemi ile belirlendiği (sadece listelerde belirtilen kurum ve kuruluşlar) görülecektir.

Her taraf ülke açısından bu şekilde bir pozitif listeleme yöntemi ile KAA kapsamında alım yapacak kurum ve kuruluşlar spesifik olarak belirtilmiştir.

KAA kapsamında kalan idarelere ilişkin KAA ilk bakışta AB kamu ihale yönergele- ri kapsamında kalan idarelere karşılık gelip gelmediği hakkında net bir şey söylemek mümkün gözükmese de daha yakından bir inceleme yapıldığında AB kamu ihale kural- ları kapsamında kalan idarelerin geniş ölçüde DTÖ KAA kapsamında kalan idareleri de kapsadığı anlaşılmaktadır.13 Bu bağlamda Kamu Alımları Anlaşması kapsamında kalan kamu kuruluşlarının Avrupa Birliği kamu ihale yönergeleri kapsamında belirtilen kamu kuruluşları tanımı içerisinde kalan kuruluşları kapsadığı görülecektir. Ayrıca tanımlayıcı

10 DINGEL Dorthe Dahlgaard, A Harmonization of the National Judicial Review of the Application of European Community Law, 1999, Kluwer Law International, The Hague-London-Boston, s. 41.

11 I no’lu ilave taslak KAA metninde her bir taraf ülke için altı ayrı alt eke bölünmüştür:

Ek.1 merkezi hükümet yönetim kuruluşlarını kapsamaktadır.

Ek.2 yerel yönetim kuruluşları kapsamaktadır.

Ek.3 bu Anlaşma hükümlerine göre alım yapan tüm diğer kuruluşları kapsamaktadır.

Ek.4 bu Anlaşma dahilinde kalan mal alımları belirtmektedir.

Ek.5 bu Anlaşma dahilinde kalan yapım işleri dışındaki hizmet alımlarını belirtmektedir.

Ek.6 kapsama giren yapım işleriyle ilgili hizmet alımlarını belirtmektedir.

12 DISCHENDORFER Martin, “The existence and development of multilateral rules on government procure- ment under the framework of the WTO”, Public Procurement Law Review, 2000, 1, 1-38, s.22.

13 Bkz. DINGEL Doorthe Langaard, s.45

yaklaşıma dayalı olarak AB açısından KAA’nın 1 no’lu ilavesinin 3 no’lu alt-ekinde su, enerji, ulaşım ve iletişim gibi genel hizmetlerle ilgili faaliyet gösteren kurum ve kuruluş- lara ilişkin tanıma dayalı bir kapsam belirlemesi yapılmıştır.14 Ancak su, enerji, ulaşım ve iletişim gibi genel hizmetlerle ilgili faaliyet gösteren kurum ve kuruluşlardan alım yapan hiçbir özel sektör kuruluşuna Anlaşma ekinde bu Anlaşma hükümlerine tâbi olan her taraf ülke kuruluşlarını ayrıca gösteren bir bilgiye listede yer verilmemiştir. Bunun yanı sıra gerek mevcut KAA’nın gerek KAA’nın taslak metnin hükümlerine bakıldığında bu Anlaşma hükümlerinin yapım işleri imtiyaz ihaleleri ile %50’sinin devlet bütçesince karşılanacağı belirtilen yapım işi ihalelerine de uygulanacağına dair herhangi bir hüküm de yer almamaktadır.¹⁵

KAA ayrıca taraf ülkelerin hangi mal, hizmet ve yapım işi alımını Anlaşma hüküm- leri kapsamı altında bıraktığı da ayrıca listelenmiş olup yapılacak alımların da belli bir eşik değerin üstünde olması gerekmektedir. Mal alımına ilişkin yapılan kamu alımları kural olarak ekli listede aksi belirtilmedikçe Kamu Alımları Anlaşması kapsamında ka- lacaktır (negatif liste yaklaşımı). Ancak KAA’ya taraf ülkeler örneğin, kendi Savunma Bakanlıklarının Anlaşma kapsamında kalacak mal alımlarını genel olarak sınırlamışlardır (yani bu sektöre yönelik olarak pozitif liste yaklaşımı benimsenerek sadece listede be- lirtilen savunma alımları KAA hükümlerine tâbi kılınmıştır). Bu yaklaşım KAA’nın taslak metninde de muhafaza edilmiştir.

Hizmetler açısından ise, sadece Anlaşmaya ekli listede belirtilen hizmet alımları KAA hükümlerine tabidir. KAA’nın taslak metninin 1 No’lu ilavesi Ek-5’te, KAA kapsamın- da bulunan hizmetleri içermektedir. Her taraf ülke pozitif veya negatif anlamda kendi hizmetler listesini yapabilir. Pozitif listeleme yapılmışsa taraf ülke açısından bu demek oluyor ki pozitif hizmetler listesi dışında kalan bütün diğer hizmetler KAA kapsamın- dan dışlanmış olur ve sadece pozitif liste içerisinde kalan hizmetler KAA kapsamında değerlendirilir.

KAA’ya taraf ülkelerin her birinin Anlaşmanın 1 no’lu İlavesi içindeki 5 ve 6 no’lu eklerinde söz ettikleri tüm hizmetler ve yapımla ilgili hizmetler DTÖ Sektörel Hizmetler Sınıflandırma Listesi’nde kategorilendirilmiştir.¹⁶ DTÖ sınıflandırma sistemi, BM İstatistik Bölümü tarafından kullanılan bir uluslararası mal ve hizmetler sınıflandırması olan Ürün Sınıflandırma (Central Product Classification–CPC) sistemine dayanmakla birlik- te farklı hizmetler için kendi numaralandırma sistemine sahiptir.¹⁷ DTÖ sisteminde ve eklerinde değinilen Ürün Sınıflandırma (Central Product Classification–CPC) sistemi

14 GRIER Jean Heilman, “Recent Developments In International Trade Agreements Covering Government Procurement”, Public Contract Law Journal, 2006, Vol. 35, No.3, s. 385-407, s.389.

15 KAA’nın henüz taslak metninde, AB’yle ilgili olarak Anlaşmanın 1 No’lu İlavesinin 6 No’lu ekinde, yapım işi imtiyazlarıyla ilgili 1 ve 2 No’lu ekte belirtilen merkezi ve yerel kurumların yaptığı yaklaşık maliyeti 5.000.000 SDR rakamını geçen yapım işi imtiyaz ihalelerine İzlanda, Lihtenştayn, Norveç, İsviçre ülkelerinin isteklilerine katılım yönünden milli muamele kuralının geçerli olduğu belirtilmiştir.

16 DTÖ, Services Sectoral Classification List – Note by the Secretariat (10 Temmuz 1991) MTN.GNS/W/120.

17 CPC hakkında daha fazla bilgi için bkz.: http://unstats.un.org/unsd/class/default.asp, (erişim tarihi, 10.03.2014).

geçici bir sınıflandırma sistemidir.¹⁸Ancak BM İstatistik Bölümü tarafından kullanılan Ürün Sınıflandırma (Central Product Classification–CPC) sistemi DTÖ sisteminden çok daha ayrıntılıdır. Ancak gerek DTÖ Sektörel Hizmetler Sınıflandırma Sistemi gerekse KAA tarafı ülkelerin KAA’nın 1 no’lu İlavesi içindeki 5 ve 6 no’lu eklerinde yer alan hiz- metlerle ilgili listelerini, Ürün Sınıflandırma (Central Product Classification–CPC) gün- cellemelerine uygun olarak güncellememelerinden dolayı problemler yaşanmaktadır.

Avrupa Birliği hizmetler için Kamu Alımları Anlaşmasının 1 no’lu İlavesi içindeki 5 no’lu ekte BM İstatistik Bölümü tarafından kullanılan Ürün Sınıflandırma (Central Product Classification–CPC) sistemine atıf yapmıştır. Bazı Taraf ülkeler ise her iki listeye atıf yapmıştır.

KAA Yeni Taslak Metninin modernize edilmesi hedefi bağlamında Anlaşma içerisin- de geçen terimlere ilişkin mevcut KAA metni içerisinde yer almayan ‘tanımlar’ kısmına Yeni Taslak Metninin I. maddesinde yer verilmiştir.

I.4. İstisnalar

KAA hükümlerine tâbi olmamak için Anlaşmaya taraf ülkeler kapsam dışında kalan Anlaşmanın 1 no’lu ilavesinde bir istisna listesi oluşturmuşlardır. Bu istisna listelerine gözatıldığında istisnaların ağırlıklı olarak hizmetler, yerel ve bölgesel kuruluşlarca ya- pılan ihaleler ile utilities (iktisadî kamu hizmetleri) sektöründeki alımlarla ilgili olduğu görülecektir. KAA’nın uygulanmasında karşılıklılık ilkesi temel alındığı için aslında bu istisna listelerinin çoğu sınırlı sayıda Anlaşmaya taraf ülkelere uygulanmaktadır. Örne- ğin, Avrupa Birliği, KAA kapsamındaki yerel ve bölgesel kuruluşların yaptıkları kamu ihalelerine ilişkin elde edilen kazanımları Kanada’lı ve ABD’li isteklileri de kapsamaları yönündeki talebi bu ülkelerin de aynı şekilde AB üyesi ülke isteklilerinin bu ülkelerin ilgili pazarlarına girişlerine yönelik etkili ve kıyaslanabilir taviz vermedikleri müddet- çe genişletmeyeceğini belirtmiştir. Burada şunu belirtmek gerekir ki AB kamu ihalesi yönergeleri açısından söz konusu olan istisnalar Kamu Alımları Anlaşması yönünden AB’ye de uygulanır.¹⁹

KAA’nın 1 no’lu ilavesi her KAA üyesi ülke tarafının Genel Notlarını içermekte, bu notlar da XXIV.12 maddesine göre KAA’nın ayrılmaz bir parçasıdır. Genel notlar, bir KAA üyesi devletin ‘en çok kayırılan ülke’ ilkesine bazı ülkeler açısından karşılıklılık kuralı uyarınca istisna getirdiğinin ifade edildiği kısımdır. Örneğin, KAA’ya taraf bir ülke, bazı kamu ihalelerinde başka taraf ülke veya ülkelerin isteklilerine karşılıklılık kuralı uya- rınca KAA’nın kurallarını tatbik etmeyeceğini Genel Notlarda belirterek kullanabilir. Bu şekilde KAA, herhangi bir taraf devlete karşılıklılık kuralı uyarınca başka bir taraf dev- lete karşı bazı kamu ihalelerinde farklı muamelede bulunabilme (diğer tüm KAA tarafı devletlere ise KAA hükümleri doğrultusunda eşit ve karşılılık kuralını işlettiği devlete nazaran daha uygun bir muamelede bulunma) imkanı vermektedir.

18 Geçici CPC hakkında bilgi için: http://unstats.un.org/unsd/cr/registry/regcst.asp?Cl=9&Lg=1, (erişim tari- hi, 10.03.2014).

19 DINGEL Dorthe Dahlgaard s. 47.

Ayrıca, KAA’nın XXIII. maddesi bu Anlaşma kapsamında kalan bir kuruluş ta- rafından yapılan bir ihalenin iki durumda KAA hükümlerine tâbi olmayacağını be- lirtmiştir. Bunlar XXIII. maddenin 1. fıkrasında belirtilen Anlaşmaya taraf ülkelerin güvenliğine ilişkin istisna ile aynı maddenin 2. fıkrasında belirtilen insan, hayvan ve bitki yaşamını veya sağlığını veya fikri mülkiyet haklarını korumak için; veya engelli kişiler, kamu yararına çalışan kurumlar veya cezaevi çalışmalarıyla ilgili mal veya hizmetler için gerekli olan önlemlerin alınması gibi spesifik olarak belirtilen konula- ra ilişkin istisnaları belirtmektedir.²⁰

KAA Taslak Metninin sadeleştirilmesi ve uygulama açısından kolaylaştırılması hedefi bağlamında Anlaşmanın kapsamı daha açık hale getirilmiştir. Kapsama iliş- kin istisnalar, mevcut KAA’da Anlaşmanın 1 no’lu İlavesine ekler halinde Anlaşmaya taraf olan her üye ülke açısından ayrı ayrı belirlenmişken, Taslak Metinde istisnalar;

Anlaşmada yeni bir hüküm içerisinde (Taslak Metin III. maddesinde) ve Yeni Taslak Metnin II.(3) maddesinde bir liste halinde belirtilen durumlarda Anlaşmanın uygu- lanmayacağı istisnalar belirtilerek bu iki madde düzenlemesi içerisinde bir araya ge- tirilmiştir. KAA’nın Taslak Metninde Anlaşmaya taraf ülkelerin kapsamla ilgili olarak taahhütlerinin düzeltilmesi konusunda tarafların hakemlik (uzlaştırma) müessesesi usulü ve taraf ülkelerin kapsamla ilgili yapacakları değişiklikler için farklılıkları or- tadan kaldıracak belirleyici kriterler oluşturmaları öngörülmektedir. Bu gelişme, ör- neğin, Anlaşmaya taraf bir ülkeye ait bir kuruluşun özelleştirilmesi gibi bir nedenle Anlaşmanın 1 no’lu İlavesindeki eklerinde kapsam listesinden çıkarılmasını isteme- si ancak diğer taraf ülkelerin söz konusu kuruluşun aslında hükümetin kontrolü ile etkisinde olduğunu düşünmeleri halinde böyle bir uyuşmazlığın çözümü açısından önemli bir gelişmedir.²¹

I.5. Teknik Şartnameler

“Teknik Şartnamenin” anlamı özellikle ihale belgeleri içerisinde yer alan ve bir malzeme, ürün ya da malın idarenin kullanım amaçlarını karşılamasını sağlayacak şekilde gerekli ihtiyacın özelliklerini tanımlayan teknik saptamaların tümüdür. Bu teknik saptamalar bir ürün ya da hizmetin kalite düzeyleri, performans, ürünün kullanımı, terminoloji, sembol- ler, muayene ve muayene yöntemleri, paketleme, işaretleme ve etiketleme gibi emniyet ya da boyutları gösteren kalite güvence düzeylerine ilişkin gereklilikleri de kapsar.

Kamu Alımları Anlaşmasının VI. maddesinde; alımı yapılacak mal ve hizmetlere iliş- kin kalite, performans, güvenlik ve boyutlar, semboller, terminoloji, paketleme, marka- lama ve etiketleme veya üretimdeki işlem ve metotlar ile alım yapan kuruluşlarca tarif edilen uygunluk değerlendirme yöntemleriyle ilgili koşullar gibi özellikleri düzenleyen teknik şartnamelerin, uluslararası ticarette gereksiz engeller yaratmak amacıyla ya da

20 ABD’nin Irak’ın altyapısının yeniden inşası için yapılan temel kamu ihalelerinin KAA’nın 23(1) maddesinde belirtilen güvenlik istisnası kapsamında kalmayacağına ve dolayısıyla bu ihalelerin KAA hükümlerine tabi oldu- ğuna dair Dr. Christian Pitschas’ın makalesine bkz. PITSCHAS Christian, “Award of Prime Contracts for Infrast- ructure in Iraq- An assesment Under the WTO Agreement on Government Procurement”, Public Procurement Law Review 2004, 13, sf. 85-89.

21 ANDERSON Robert D., s. 268.

böyle bir etki oluşturacak şekilde hazırlanmayacağı, kabul edilmeyeceği veya uygulan- mayacağı ifade edilmiştir.²²

Buna göre alım yapan kuruluşlarca tarif edilecek teknik şartnameler uygun olan durumlarda;

a) tasarım veya tarif edici karakteristiklerden ziyade performansı,

b) varsa uluslararası standartları, aksi durumlarda ise teknik ulusal düzenlemeleri,²³ kabul görmüş ulusal standartları²⁴ veya inşaat kodlarını baz alacaktır.

Bu anlamda istenen kriterlere söz konusu durumun önem derecesine göre ya ihale ilanında ya da ihale dokümanlarında belirtilmesi gerekmektedir.²⁵ Ayrıca ihale yapan idari kuruluşlar, rekabeti engelleyici etkiye yol açabilecek bir şekilde, belirli bir alım için, şart- namelerin hazırlanmasında kullanılabilecek tavsiyeleri (danışmanlığı) veya kılavuzluğu, bu alımdan ticari çıkarı olabilecek bir firmadan istemeyecek ya da kabul etmeyeceklerdir.²⁶

Alım konusu şeye ilişkin yeterince tam ve anlaşılır bir tarif yapmak açısından başka bir yolu olmadıkça ve ancak ihale dokümanında “veya dengi” gibi ifadeler kullanılması şartıyla, belli bir ticari marka veya isim, patent, tasarım veya tip, belirli menşe, üretici ya da tedarikçi için şart veya atıfta bulunulabilir.

Çoğu ekonomik entegrasyon anlaşmaları konuyla ilgili olarak Kamu Alımları Anlaşmasına atıfta bulunmakta, teknik şartname hazırlanırken performansa dayalı ola- rak, uluslararası standartların kullanılması gerektiğini, belli markalara, isteklilere ya da ürünlere özel muamele yapılmamasını öngörmektedir.

KAA’nın Taslak Metnin X. maddesinde de; teknik şartnamelerin tasarım veya ta- rif edici karakteristiklerden ziyade “performans veya işlevsel gereklilikler bakımından”

düzenlenmesi gerektiği belirtilmiştir.²⁷ Bu hususları esas alarak düzenlenen teknik şartnamelerde ortaya koyulan performans ve işlevsel (fonksiyonel) ihtiyaçların söz konusu şartnamelerde belirtilmesi gerekir. İşlevsel (fonksiyonel) gereklilikler çevresel özellikleri de içerebilir. Ayrıca, İdarelerin tasarım veya tarif edici karakteristiklere atıf yaparak teknik şartnameyi düzenlemeleri halinde ihale konusuyla ilgili yapılan tarife, uygun düşmesi durumunda, “veya eşdeğer” ibaresine ihale dokümanında yer verecek- leri belirtilmiştir.

22 MAVRODIS Petros C., HOEKMAN Bernard M., “The WTO’s Agreement on Government Procurement: ex- panding disciplines, declining membership?”, Public Procurement Law Review, 1995, 2, 63-79, s. 68.

23 Bu Anlaşmanın amacına göre teknik düzenlemeler, uygulanan idari hükümler dahil, bir mal veya hizmetin veya bunlara ait işleme ve üretim metotlarının karakteristiklerini düzenleyen, uyulması zorunlu olan kurallardır.

Bu kurallar mal, hizmet, işleme ve üretim metotlarına uygulandığından, yalnızca terminoloji, semboller, paket- leme, markalama veya etiketleme koşullarını da kapsayabilir veya ele alabilir.

24 Bu Anlaşmanın amacına göre standart; yaygın ve sürekli kullanım için kurallar, kılavuzlar veya mal, hizmet, işleme ve üretim metotları hakkında karakteristikleri belirleyen tanınmış bir organ tarafından onaylanan, uyul- ma zorunluluğu bulunmayan dokümandır. Mal, hizmet, işleme ve üretim metotlarına uygulandığından, yalnızca terminoloji, semboller, paketleme, markalama veya etiketleme koşullarını da kapsayabilir veya ele alabilir.

25 Mevcut KAA’nın XIII (4)(b) maddesi.

26 KAA’nın VI (4) maddesi.

27 KAA’nın taslak metninin X (2) (b) maddesi.

I.6. KAA ve Menşe Kuralları

DTÖ Menşe Kuralları Anlaşmasına²⁸ göre; menşe kuralları bir ürünün nerede yapıldığını ve kökenini belirlemek, ortaya koymak amacıyla kullanılan kurallardır. Dolayısıyla, men- şe kuralları ürününün hangi ülkeden geldiğini değil, hangi ülkede üretilmiş olarak de- ğerlendirilmesi gerektiğini belirleyen kurallardır. Bu konu; bir tercihli ticaret anlaşması kapsamında tanınan tavizlerden hangi ürünlerin yararlanacağı, ülkeye göre belirlenen anti-damping gibi ticaret politikası önlemlerinin uygulanması, menşe işaretlemesi gibi konular açısından önemli olduğu kadar kamu alımları açısından da önemlidir.

DTÖ’ye üye ülkeler tarafından uygulanan menşe kurallarının uyumlaştırılması amacıyla üç yılda tamamlanması öngörülen ancak onbeş yıldır devam eden çalışma programı, konunun karmaşıklığı (bu konunun teknik olduğu kadar ekonomik açıdan önemi ve ülkeler tarafından bir ticaret politikası aracı olarak kullanılmak istenmesi) nedeniyle henüz tamamlanamamıştır.

KAA’da menşe kurallarına ilişkin düzenleme KAA’nın IV. maddesinde düzenlenmiş- tir. KAA’ya taraf ülkeler, menşe kurallarıyla ilgili DTÖ düzenlemelerini kamu alımlarına ilişkin olarak farklı uygulamamalıdır. Bu anlamda KAA’ya taraf ülkeler ticaretin normal seyri içerisinde bu kuralları nasıl tatbik ediyorlarsa kamu alımlarında da aynı şekilde uygulamalıdırlar. Dolayısıyla, taraf ülkeler, menşe kurallarını ürünlerin veya hizmetlerin ithalatı veya tedarikçilerine söz konusu işlem zamanında uygulanandan farklı olarak uygulamamalıdır. Menşe kurallarıyla ilgili bu düzenleme KAA’nın taslak metninin IV (5) maddesinde aynen korunmuştur.

I.7. İhale Usulleri

Mevcut Kamu Alımları Anlaşmasının VII. maddesi Anlaşma kapsamında uygulanacak iha- le usullerini düzenlemektedir.²⁹ Bunlar; “açık ihale usulü”, “seçmeli ihale usulü” (AB kamu ihale mevzuatındaki ‘belli istekliler arasındaki ihale usulüne’ benzerlik arz etmektedir) ve “sınırlı ihale usulüdür” (AB kamu ihale mevzuatındaki ‘pazarlık usulüne’ benzerlik arz etmektedir).³⁰ Açık ihale usulü ile seçmeli ihale usulü arasında herhangi bir hiyerarşi bu- lunmamaktadır. Normal olarak bir alımın ya açık ihale usulü veya seçmeli ihale usulü takip

28 DTÖ Ek-1-A’da Mal Ticaretine İlişkin Çok Taraflı Anlaşmalar arasında yer alan Menşe Kuralları Anlaşması, üyeler arasında, tercihli ticaret uygulamaları dışında kalan menşe kurallarının uyumlaştırılmasını amaçlamak- tadır. Anılan Anlaşmanın hükümleri, DTÖ üyesi ülkelerdeki menşe kurallarının şeffaf olmasını, uluslararası tica- ret üzerinde kısıtlayıcı, bozucu, saptırıcı etkilerde bulunmamasını, yeknesak, tarafsız ve makul uygulanmasını ayrıca, pozitif standartlara dayanmasını gerektirmektedir.

29 Kamu Alımları Anlaşması taslak metninin IV (4) (a) maddesinde ihale usulleri mevcut KAA ile aynı şekilde düzenlenmiştir.

30 Kamu Alımları Anlaşması taslak metninin ‘tanımlar’ başlıklı I. maddesinde Anlaşmanın amaçları dahilinde;

Açık ihale usulü, ilgilenen tüm tedarikçilerin teklif verebildiği bir ihale usulüdür,

Seçmeli ihale usulü, kuruluşun sadece yeterlik incelemesine tabi tutulan tedarikçileri teklif vermek üzere davet ettiği bir ihale usulüdür;

Sınırlı ihale usulü, ihaleci kuruluşun kendisinin belirlediği bir tedarikçi veya tedarikçilerle ayrı ayrı temasa geçtiği bir ihale usulüdür. Bu tanımla mevcut KAA metniyle uyumlu tanımlardır.

edilerek gerçekleştirilmesi gerekmektedir.³¹ Sınırlı ihale usulüne (pazarlık ihale usulüne) ise ancak mevcut KAA’nın XV. maddesinde belirtilen durumlarda başvurulabilir. KAA’nın taslak metninin XIII. maddesinde sınırlı ihale usulü mevcut KAA’na paralel bir şekilde düzenlen- miştir. Bu yüzden aşağıda mevcut KAA’nda sınırlı ihale usulüyle ilgili düzenlemeler belli bir kısım farklılıklar dışında KAA’nın taslak metninde yer alan sınırlı ihale usulü için de geçerlidir.

Seçmeli İhale Usulü (Belli İstekliler Arasındaki İhale Usulü)

Seçmeli ihale usulü (belli istekliler arasındaki ihale usulü) takip edilerek gerçekleştirile- cek ihalelerde KAA’nın X. maddesi uyarınca gereken etkinlikte uluslararası rekabeti sağ- lamak için kuruluşlar, kamu alım sisteminin etkili işleyişi ile uyumlu olarak, planlanan her bir alım için yerli (ulusal) tedarikçiler ve diğer KAA’ya Taraf ülke tedarikçileri arasından azami sayıda teklif daveti yapacaklardır. İdare ihale sürecine katılacak tedarikçileri adil ve ayrımcılık gözetmeyen bir tarzda seçeceklerdir.

Seçmeli ihale usulü, iki adımlı bir usuldür. Önce yeterlilik aşaması vardır. İlgilenen tedarikçilerin katılım talebinden sonra idare, bu kişilerin ihaleye katılma yeterliliklerini inceler ve ilgilenen tedarikçilerden hangilerinin teklif vermeye yeterli olduğuna karar verir. İkinci aşamada da yeterli görülen potansiyel tedarikçiler tekliflerini idareye su- narlar, idare de bu teklifleri değerlendirir ve ihaleyi karara bağlar. Bu ihale usulündeki önemli bir ayrıntı da KAA’nın X.(3) maddesi uyarınca idarece, usulün birinci aşamasın- daki yeterlik değerlendirmesi yapılırken teklif vermek için henüz yeterli olmayan po- tansiyel bir tedarikçinin, yeterlilik koşullarını tamamlaması için yeterli süre mevcut ve yeterlik koşullarının bu sürede tamamlanması halinde, teklif sunmasına imkan verilmeli ve sunduğu teklifin de değerlendirmeye alınması gerekmektedir. Ancak bu şekilde ilave olarak katılımı ve ihale sürecine dahil edilmesi uygun görülen isteklilerin sayısıyla ilgili olarak KAA’ya taraf devletler kamu alımı sisteminin etkili işleyişini engelliyorsa bu ilave katılımla ilgili sınırlama öngörebilir.

KAA’nın taslak metninin IX.(4), (5) ve (6). maddeleri seçmeli ihale usulüne (belli istekliler arasındaki ihale usulüne) ilişkin düzenlemeler içermektedir. IX.(4) maddesinde ihale duyurusunda verilmesi gereken bilgilere yer vermekte ve bu düzenlemeler mevcut KAA metnine çok paraleldir. Taslak metnin IX.(5) maddesinde mevcut KAA metninin VIII.(c) maddesindeki hükme benzer şekilde idarelerin yeterli görülen istekli tanımı açı- sından yeterlik koşullarını karşılayan ulusal istekli ile KAA’ya taraf bir ülkenin isteklisi olarak ifade edilmiştir. Yeni Taslak Metnin IX.(5) maddesinde ayrıca İdarelerce ihale du- yurusunda belirtilmişse davet edilecek isteklilerin sayısıyla ilgili sınırlar ve davet edile- cek adayların seçimiyle ilgili kriterlerle ilgili düzenleme de yer almaktadır. Taslak metnin IX.(6) maddesinde getirilen bir yenilik olarak, ihale dokümanı ihale duyurusunun yayımı tarihinde henüz herkese açık olarak mevcut değilse bu dokümanın yeterli görülen bü- tün isteklilere aynı zamanda ulaşılabilir kılınması gerekmektedir.³²

31 ARROWSMITH Sue, Government Procurement in the WTO, Kluwer Law International, The Hague, 2003, s.181. Ayrıca bkz. Mevcut KAA’nın IX (1) maddesi ile XV. maddesi. Ayrıca KAA’nın taslak metninin XIII (1) (a) ve (d) maddeleri.

32 ANDERSON Robert D., s. 262.

Sınırlı İhale Usulü

Mevcut KAA’nın XV.1 maddesi doğrultusunda sınırlı ihale usulüne ancak belli koşullar al- tında müracaat edilebilir ve idare, bu usulde tedarikçilerle tek tek iletişime geçer. Bu iha- le usulü, ulusal muamele ilkesi veya ayrım gözetmeme ilkesini ihlal ederek rekabetten kaçınmak amacıyla kullanılamaz. Sınırlı ihale usulüne ancak aşağıda belirtilen koşullar altında müracaat edilebilir.

Buna göre:

(a) Açık veya seçmeli ihale usulü ile yapılan bir ihaleye teklif gelmemesi, verilen tekliflerin danışıklı olması, ihalenin temel koşullarıyla uyumlu olmaması veya bu Anlaşma gereği katılım için gereken koşulları taşımayan tedarikçiler tarafından teklif verilmiş olması durumlarında bu usule başvurulabilir. Ancak, bu durum- larda sınırlı ihale usulüne göre yapılan alımda ilk ihale koşullarının önemli ölçü- de değiştirilmemesi gerekmektedir.

(b) Sanat eserleri ya da patent veya telif hakları gibi münhasır hakların korunma- sı ile ilgili nedenlerle, veya teknik nedenlerden ötürü rekabet yokluğunda, mal veya hizmetlerin yalnızca bir tedarikçiden alınabildiği ve geçerli bir alternatif veya bunların yerini tutacak bir şey olmadığı hallerde;

(c) Alım yapacak kuruluş tarafından öngörülemeyen olayların yol açtığı ve ihtiyaç konusu şeyin alımının kesinlikle gerekli olduğu ancak son derece acil nedenler- den dolayı da mal veya hizmetlerin açık veya seçmeli ihale usulleriyle zamanın- da temin edilemeyeceği durumlarda;

(d) Mevcut mal veya tesisat parçalarının yenilenmesi veya mevcut tesisat, mal veya hizmetlerin genişletilmesi olarak planlanan ve kuruluşun tedarikçi değişikliği yaparak yeni bir mal veya hizmet alımı gerçekleştirmesinin mevcut malzeme veya hizmetlerin değiştirilebilirlik (yerine geçebilirlik) şartlarını karşılamayacak olması halinde ilk tedarikçiden karşılanacak ilave alımlarda;

(e) Bir kuruluşun konusu araştırma, deney, çalışma veya özgün bir geliştirme olan belli bir ihale sözleşmesi kapsamında belli bir prototipte veya kendi talebi üzeri- ne özel olarak geliştirilen ve ilk defa alınan ürün veya hizmetlerin temini (Ayrıca bu tür sözleşmelerin ifası tamamlandığında, sonraki alımlar KAA’nın VII ila XIV.

maddelerinin hükümlerine tabi olacaktır);

(f) İlk başta proje kapsamında veya asıl sözleşmede yer almayan, ancak öngörü- lemeyen koşullar nedeniyle daha önce açıklanan yapımla ilgili hizmetlerin ta- mamlanması için gerekli hale gelen ilave yapımla ilgili hizmetler belli koşullar altında mevcut yapımla ilgili hizmeti gerçekleştiren ticari işletmeye verilebilir.

Bu koşullar, ilave yapımla ilgili hizmetlerin ayrılmasının, idareler açısından te- knik veya ekonomik nedenlerle zor ve önemli bir uyumsuzluğa yol açacak nite- likte olması gerekmektedir. Burada belirtilen durum kamu yapım işleri ihalele- rinde ve kamu hizmet alımı ihalelerinde geçerlidir. Bununla birlikte, ilave yapım- la ilgili hizmetlere ilişkin yapılacak olan ihalelerin toplam değeri asıl sözleşme bedelinin % 50’sini geçemez.

(g) İdarelerin daha önce asıl ihaleyi verdikleri bir ticari işletmeye verilmiş yapımla ilgili hizmetlere benzer ve tekrar niteliğinde olan yeni yapımla ilgili hizmetler için de bu usule başvurulabilir. Ancak bu yeni yapımla ilgili hizmetlerin, asıl iha- lesinin KAA’nın VII ila XIV maddelerine uygun olarak gerçekleştirilen temel pro- jeyle uyumlu olması gerekmektedir. Ayrıca burada bahse konu başlangıçtaki yapımla ilgili hizmete ilişkin ihalenin ilanında müteakip yapımla ilgili hizmetlere ilişkin ihalelerin sınırlı ihale usulü ile kullanılabileceğinin belirtilmesi gerekir.

(h) Emtia piyasasında satın alınan ürünler için

(i) Sadece çok kısa bir dönemde oluşan, istisnai olarak avantajlı koşullar altında yapılan satın almalar için bu usule başvurulabilir. Bu hüküm, normalde tedarikçi olmayan firmalarca yapılan olağan dışı satışlar veya fesih ya da tasfiye halin- de bulunan işletmelerin varlıklarının elden çıkarılmasını amaçlamakta olup, bu hükmün düzenli tedarikçilerden yapılacak olağan koşullar altındaki satın alım- ları kapsama niyeti yoktur.

(j) Tasarım yarışmalarında adayların bağımsız bir jüri tarafından değerlendirildiği ve özellikle yeterliği olan tedarikçilere Anlaşmanın IX. maddesi anlamındaki iha- leye davet duyurusunun yapıldığı, sonuçta ihalenin tasarım yarışmasını kaza- nacakların Anlaşma ilkelerine uygun bir tarzda gerçekleştirilmiş olması şartıyla tasarım yarışmasını kazanana ihale edilecek sözleşmeler;

KAA’nın taslak metninin XIII. maddesinde düzenleme altına alınan sınırlı ihale usulü- nün kullanılabileceği durumlar mevcut KAA metni ile büyük ölçüde aynı olmakla birlikte bu durumlar daha açık ifade edilmiştir. Bu çaba, ihale usullerinin kullanımı açısından gerekli koşulların daha açık olarak ifade edilmesi yaklaşımıyla örtüşmektedir.³³

Çoğu bölgesel ekonomik entegrasyon anlaşmaları ihale usullerinin belirlenmesi ve ayrımcı olmayan bir zihniyette uygulanabilmesi için hükümler içermektedir. Açık ihale usulü ile seçmeli ihale usulü (belli istekliler arasındaki ihale usulü) genel olarak stan- dart ihale usulü olarak kabul görmekle birlikte diğer usullere de belli koşulların ger- çekleşmesi ve istisnaî durumlarda müsaade edilmesi benimsenmektedir.³⁴ KAA’nın XV.

maddesinde sınırlı ihale usulü olarak tanımlanan alım usulünde ise, ihale yapan idare bazı isteklileri seçmekte ve onların bir kısmıyla veya biriyle doğrudan müzakerelerde bulunmaktadır. Uygulanacak ihale usullerinde yerli ve yabancı istekliler arasında ayırım yapılmaması esası benimsenmektedir.

Bölgesel ekonomik entegrasyon anlaşmalarının çoğu ihale usullerine ve detay kurallarına ilişkin olarak çeşitli hükümler içermekle birlikte Kamu Alımları Anlaşmasına paralel hükümler içermektedir.

AB kamu ihale yönergeleri (direktifleri) diğer ekonomik entegrasyon anlaşmaların- dan ve Kamu Alımları Anlaşmasına benzer hükümler içermektedir. Mesela, 2004/18/AT sayılı kamu ihale yönergesi KAA’ya paralel olarak hem açık ihale usulüne hem de belli istekliler arasındaki ihale usulünün tercihini idareye bırakmakta, bu usullerin yanı sıra,

33 ANDERSON Robert D., s.265.

34 Mevcut KAA’nın XV. maddesi.

belli koşulların gerçekleşmesi halinde pazarlık usulünün kullanılmasını da düzenlemek- te, ayrıca rekabetçi müzakere diye de yeni bir ihale usulü de getirmiş bulunmaktadır.³⁵

İhaleci kuruluş bir ihalede teklifi reddedilen bir isteklinin yazılı talebi halinde tekli- finin neden reddedildiğini kendisine bildirmesi yükümlülüğünün yanı sıra KAA’ya göre ihaleci kuruluş, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin avantajları hakkında bildirim- de bulunma yükümlülüğü de öngörmektedir.³⁶

I.8. İsteklilerin Yeterliliği

Kamu Alımları Anlaşmasının VIII. maddesine göre, tedarikçilerin yeterliğinin belirlenme sürecinde kuruluşlar yerli (ulusal) tedarikçiler ile Anlaşmaya taraf olan ülkelerin teda- rikçileri arasında ayırım gözetmeyecektir. Buna göre; ihale usullerine katılma koşulları açısından tanınan süre, ilgilenen tedarikçilere yeterlik prosedürlerini tamamlamasına yetecek kadar bir süre olmalı, işi yapacak firmanın söz konusu taahhüdünü yerine ge- tirebilecek kapasiteye sahip olduğunu gösteren koşullarla sınırlı olmalı, malî garantiler, teknik nitelikler ve tedarikçilerin malî, ticarî ve teknik kapasitelerini tespit etmek için gereken bilgiler de dahil olmak üzere katılım için tedarikçilerde aranan koşulların yanı sıra yeterliklerin tahkiki ile ilgili koşullar konusunda yabancı tedarikçiler için söz konusu olan koşullar, yerli tedarikçiler için istenenlerden daha dezavantajlı olmamalı ve bu ko- nularda ayırım gözetilmemelidir.

Herhangi bir tedarikçinin malî, ticarî ve teknik kapasitesi, bu tedarikçinin hem genel ticari faaliyeti, hem de alımı yapan kuruluşun ülke sınırları içindeki faaliyetleri bazında, tedarikçi kuruluşlar arasındaki yasal ilişki dikkate alınarak değerlendirilmelidir.

İstenebilecek yeterlik koşulları malî, ticarî ve teknik koşullar şeklinde sınıflandırıla- bilir. Bu açıdan mali kapasite, idareler ihale konusu işi yerine getirmek için isteklilerin gerekli mali kapasiteye sahip olduğunu temin etmek amacıyla tedarikçilerden mali ga- rantiler isteyebilir. KAA’nın VIII. maddesinin (h) bendi; bir tedarikçinin iflas ya da sahte beyanda bulunma gibi davranışlar sebebiyle ihale dışı bırakılmasına imkan vermektedir.

Ticari kapasite olarak da idareler tedarikçilerin ticari yeterlilikleri konusunda kesinliğe ihtiyaç duyabilir. Teknik kapasite yönünden de idareler tedarikçinin ihale konusu işi, ör- neğin komplike bir bilgisayar entegre sistemi hizmetini yerine getirebileceğini garanti- lemek için tedarikçinin teknik kapasitesi hakkında bilgiye ihtiyaç duyabilir.

KAA’nın VIII(b) maddesinin metnine bakıldığında, isteklilerin yeterliliğine ilişkin ko- şulların yukarıdaki koşullarla sınırlı olmadığı ve idarelerin başka koşullara da yer vere- bileceği söylenebilir. İdarelerin başkaca hangi koşulları isteyebileceğine dair belirsizlik

35 AB’nin 2004/18/EC sayılı Yönergesinin (Direktifin) 28. maddesinde aynen şu ibare yer almaktadır.“Kamu ihalelerinin sonuçlandırılmasında idareler, bu Direktifin amaçlarına uygun olarak düzenlenmiş olan ulusal usul- leri uygulayacaktır. Söz konusu kamu ihaleleri, açık ihale ya da belli istekliler arasında ihale usulu ile sonuçlan- dırılacaktır. Madde 29’da açıkça belirtilen özel koşulların meydana gelmesi halinde idareler, rekabetçi müzakere yöntemini kullanarak kamu ihalelerini sonuçlandırabilir. Madde 30 ve 31’de açıkça belirtilen özel durum ve koşulların ortaya çıkması halinde ise, bir ihale duyurusunda bulunarak ya da bulunmayarak belli istekliler arasında ihale usulünü uygulayabilirler.”

36 DINGEL Dorthe Langaard, s. 49. Ayrıca bkz. Mevcut KAA’nın XVIII (2)(c) maddesi. KAA’nın taslak metninin XVI (1) maddesi de aynı düzenlemeyi içermektedir.

olduğunu da belirtmek gerekmektedir. Bu açıdan bakıldığında ihaleye katılım açısından yukarıda belirtilen koşullar dışında istenebilecek yeterlik koşullarının ihale konusu iş ile bağlantılı, orantılı ve KAA’nın temel ilkeleri olan ayırım gözetmeme ilkesini de ihlal etmemesi gerekmektedir. Aslında bu konu aşağıda incelenecek olan US—Procurement³⁷ uyuşmazlığında AB ve Japonya’nın, ABD’nin Myanmar (Burma) ile iş yapan şirketleri kamu alımlarında teklif vermeye yeterlilik konusunda reddetme uygulamasını sorgu- ladığı dosyada gündeme gelmiştir. AB ve Japonya, tedarikçilerin yeterliliğine ilişkin ABD uygulamasının KAA’nın VIII. ve X. maddelerini ihlal ettiğini iddia ettiler. Çünkü te- darikçilerin yeterliliğine ilişkin olarak ileri sürülen koşullardan birisinin ekonomik dü- şüncelerden ziyade politik düşüncelere dayandırılmıştı. ABD’nin Massachusetts eya- letindeki düzenlemeye göre, bu eyaletteki idarelerin mal veya hizmet alım ihalelerine Burma ile iş yapan kişilerin katılamayacağı öngörülmekteydi. AB ve Japonya ABD’nin Massachusetts eyaletindeki bu uygulamanın ihale usulleriyle ilgili genel kuralları düzen- leyen X. madde³⁸ ile tedarikçilerin yeterlilik koşullarıyla ilgili VIII. maddesini ihlal ettiğini ileri sürmüştü. AB ile Japonya, uyuşmazlığın çözümü için oluşturulan Kuruldan işlemleri ertelemelerini istediler ve dava akabinde zamanaşımına uğradı. Dolayısıyla yeterlilik kriterleriyle ilgili isteklilerden istenecek koşulların ekonomik nitelikte olmasının zorunlu olup olmadığı konusu Anlaşmazlık Çözümü Organında açıklığa kavuşturulmadı. Bununla birlikte, tedarikçilerin ihaleye katılımı için öngörülecek koşulların sadece ekonomik nite- likte olmasının zorunlu olmadığı ancak öngörülecek koşulların tedarikçinin söz konusu ihale konusu işi yerine getirme kapasitesini ölçmeye yarayan ihale konusu işin yerine getirilmesiyle ilgili olması gerekmekte ve ayırım gözetmeme ile ulusal muamele ilkesine uygun olması gerektiği değerlendirilmektedir.

İdareler, ihale usulüne katılmak için otomatik olarak yeterli görünen kalıcı bir yeterli tedarikçiler listesi (yeterlik listesi) kullanabilir. Seçmeli ihale usulünde idareler, teklif ver- meleri için bu listeden potansiyel tedarikçiler seçebilir. Her seçim, listelerdeki tedarik- çiler için eşit fırsatlara izin vermelidir. Tedarikçilerin yeterliklerinin belirlenme yöntemi ve bunun için gereken süre, yabancı tedarikçileri tedarikçiler listesinin dışında bırakmak veya bu tedarikçilerin planlanan belli bir alıma girmesini önlemek için kullanılmamalıdır.

Kuruluşlar, öngörülen belirli bir alım için katılma koşullarını karşılayan yerli tedarik- çileri veya Anlaşmaya taraf olan ülkelerin tedarikçilerini yeterli tedarikçi olarak kabul edeceklerdir.³⁹ Özetle; Anlaşmadaki hükümler ayrımcı olmamayı ve istekliler arasında yerli ya da yabancı istekli ayrımı yapılmamasını öngörmektedir.

Bu çerçevede, isteklilerin yeterliliğine ilişkin koşullar ile isteklilerin yeterlilik- lerinin doğrulanması, ayrım gözetmeme ve ulusal muamele ilkesine uygun olarak

37 Case DS88: brought by EC against United States (Document code GPA/D88/* or WT/DS88/*) — Case DS95: brought by Japan against United States (Document code GPA/D95/* or WT/DS95/*).

http://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/disput_e.htm (erişim tarihi 11.02.2014).

38 KAA’nın X. maddesi, ihaleye katılımda tedarikçilerin yeterlilik koşulları arasında bir idarenin sadece eko- nomik nitelikte olan kriterleri öngörebileceği konusunda herhangi bir ifade içermez, ancak seçmeli bu hüküm usulün gerçekleştirilmesi esnasında idarenin adil ve ayrım gözetmemesi gerektiği belirtilmiştir.

39 KAA’nın 8(3)(d) maddesi