Üç Aylık Hakemli, Bilimsel ve Mesleki Yayın Ankara Barosu Başkanlığı, 2008
Tüm hakları saklıdır.
ISSN 1300 9885
Ankara Barosu Dergisinde ileri sürülen görüşler yazarlarına aittir.
Ankara Barosunu bağlamaz.
Sahibi Ankara Barosu adına Av. Vedat Ahsen COŞAR Sorumlu Yazı İşleri Müdürü Av. Serhat Sinan KOCAOĞLU
Yayın Danışmanları
Prof. Dr. Celal GÖLE, Prof. Dr. Nevzat TOROSLU, Prof. Dr. Ejder YILMAZ, Prof. Dr. Turgut TURHAN, Prof. Dr. Yahya ZABUNOĞLU, Prof. Dr. Lale SİRMEN,
Prof. Dr. Turan YILDIRIM, Prof. Dr. Zeki HAFIZOĞULLARI Yayın Kurulu Başkanı
Av. Bülent Turhan GÜNDÜZ Editörler
Dr. Ayhan TEKİNSOY Av. Mustafa Bayram MISIR
Av. Esin ERCAN Yayın Kurulu
Av. Aydın ERDOĞAN, Av. Bülent Turhan GÜNDÜZ, Av. İbrahim AKIN, Av. Serol KARADUMAN, Av. Zennure TOKGÖZ, Av. Nurten Çağlar YAKIŞ, Av. Mustafa Bayram MISIR, Av. Cemalettin GÜRLER,
Av. Hakan AKARKEN, Av. Emre Baturay ALTINOK, Av. Mahmut Fevzi ÖZLÜER, Av. İlknur Sezgin TEMEL, Av. Pınar ÜNLÜ, Av. Cumhur ÇAYCI, Av. Duygu DEMİREL, Av. Güzin TANYERİ, Av. Faruk ÇAYIR, Alper ÇELEN, Sıtkı TELLİOĞLU,
Kapak Tasarım Mehmet ULUSEL
Sayfa Düzeni Mustafa HORUŞ
Baskı ve Cilt
Pelin Ofset Tipo Matbaacılık San. Tic. Ltd. Şti.
Mithatpaşa Cad. No: 62/4 Kızılay-Ankara Tel: [0.312] 418 70 93-94 • Faks: 418 10 46
www.pelinofset.com.tr İletişim Adresi
Ankara Barosu Başkanlığı, Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhıye/Ankara Tel: [0.312] 416 72 00 [Pbx] • Faks: [0.312] 309 22 37
http://www.ankarabarosu.org e-mail : ankarabarosu@ankarabarosu.org
İçindekiler
Bu Sayıda 5 Başkan’dan 7
Baromuz Ombudsmanı Atila Sav’ın Mesajı 9 Ombudsmanlık Kurumu 10
Mustafa Büyükavcı
Ergenekon’dan Korku Cumhuriyetine 14 Bülent Turhan Gündüz
İnsanlığın Namus Lekesi: Töre Cinayetleri 17 Ankara Barosu Kadın Hakları Merkezi
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının Devletlerin Sığınmacıları Sınırdışı Etme Egemen Yetkisine Etkisi: Türkiye Örneği 20
Levent Korkut
Türk Vatandaşlığı Kanunu Tasarısı’nın Türk Vatandaşlığının Kazanılmasına İlişkin Hükümleri Hakkında Değerlendirmeler 36
Rifat Erten
Taşınır Kültür Varlığı Koleksiyonculuğuna İlişkin Değerlendirmeler 62 Oğuz Sadık Aydos
Hukuk-Ekonomi İlişkisi ve Ekonomi Hukuku Üzerine 76 Murat Baykal
Çocuk Suçluluğu Hakkında Uluslararası ve Ulusal Hukuk Düzenlemeleri 88 M.Yasin Aslan
Yasalarımızda Tekzip (Düzeltme ve Cevap) Hakkı ve Uygulaması 97 Erol Tatar
Anayasa’nın 90. Maddesinde (7 Mayıs 2004) Yapılan Değişikliğin Getirdiği Sorunlar ve Çözüm Önerileri 110 Derya Belgin
Ön Ödemeli Kamu Hizmeti Anlayışı Sosyal Hukuk Devleti ile Bağdaşmaz! 114 Emre Baturay Altınok
Zeliha Aras
Karar Notları 117
• Askeri Okullardan İlişiği Kesilen Yahut Kendi İstekleriyle Ayrılanların ve Mecburi Hizmet Yükümlülüğünü Tamamlamadan İlişiği Kesilen Asker Kişilerin İdareye Ödemesi Gereken Eğitim-Öğretim Giderleri Üzerine Kararların İncelenmesi.
İlknur Temel
• Ankara 15. İdare Mahkemesinin 9 Eylül Üniversitesi Rektörlüğüne Sayın Cumhurbaşkanı Tarafından Yapılan Atamanın Yürütmesinin Durdurulmasına İlişkin Kararı Anayasanın 105/2. Maddesine Aykırı Değildir.
Vedat Ahsen Coşar
• Atatürk Orman Çiftliği Gelecek Kuşaklara Mirasımızdır.
Ankara Barosu Kent ve Çevre Kurulu
• Baz İstasyonları Çevrede Yaşayanların Sağlığını Olumsuz Olarak Etkiliyorsa Kaldırılmalıdır.
Emre Baturay Altınok
• Yargıtay Telefonda Sabit Ücreti Hukuka Uyar Buldu.
Emre Baturay Altınok
• Danıştay Dava Daireleri Kurulu Sözlü Sınav Kararı
• Yargıtay Ceza Genel Kurulu Baskın Oran – İbrahim Ö. Kaboğlu Kararı
Değiniler - Katkılar 183
• Ankara Barosu Başkanı’nın Ankara Barosu’nun 60. Genel Kurulu Açılış Konuşması ve Bazı Etkinlik Konuşmaları
• Ankara Barosu Basın Açıklamaları
İzi Kalanlar 203
• Ankara Barosu’nun Düzenlediği Ernst E. Hirsch’i Anma Toplantısı
Bazı Basvuru Bilgileri 221
• Ankara Barosu Yardımlaşma ve Dayanışma Fonu
• HUMK ve İİK Parasal Sınırları ile Tüketici Hakem Heyetine ve İl Hakem Heyetine Başvuru Sınırları Tablosu (2006-2007-2008-2009)
• Kanuni Faiz ve Temerrüt Faiz Oranları
• Yıllık Ücretli İzinler
• Hizmet Sözleşmesi Sona Erdirilirken Dikkate Alınacak Bildirim Süreleri ve İhbar Tazminatı Tutarları
• Kıdem Tazminatı Tavanı
• Tüketici Hakem Heyetine ve İl Hakem Heyetine Başvuru Sınırları
Bu sayıda
Merhaba,
Ayrıntılarını Ankara Barosu Başkanı Avukat Vedat Ahsen Coşar’ın başyazısında okuyacağınız üzere, bu sayımızda dergimiz Baro Denetçiliği (Omdusmanlığı) kurumunu inceliyor. Meslektaşımız Mustafa Büyükavcı konuyu incelediği makalesinde, “meslektaşlarımızın baro ile ilgili sıkıntılarının giderilmesi, hukuki hizmet alan bireylerin ve tüzel kişilerin meslektaşlarımızla olan sorunlarının halledilmesi ve içinde bulunduğumuz çağa uygun çözümler sunmak açısından ombudsman müessesi kurulması uygun olaca”ğını belirtiyor. Baromuz da bu görüşü paylaşarak Baro Omdusmanlığını hayata geçirdi ve meslek büyüğümüz Atila Sav’ı Baro Ombudsmanı olarak görevlendirdi. Atila Sav’ın mesajını da sayfalarımızda okuyacaksınız.
Yayın Kurulu Başkanımız Bülent Turhan Gündüz, Ergenekon’dan Korku Cumhuriyetine başlıklı yazısında, adil yargılanma hakkı ihlalleri zincirine dönüşen dava sürecinin, eğer 1 Mayıs 1977 olaylarının da içinde yer aldığı karanlık düzenle ilişkilendirilebilseydi “ruhlarımızı huzura kavuşturmak ve özgür kılmak yolunda büyük bir şans” olabileceğini vurgulayarak, ancak bu koşulda “biz bu coğrafyanın aydınları bu davada aydınlıktan yana müdahil oluruz.” diyor. Katılıyoruz.
Ankara Barosu Kadın Hakları Merkezi “İnsanlığın Namus Lekesi: Töre Cinayetleri” üzerine, Yargıtay yaklaşımını da eleştiren bir çalışma yayınladı. Sorunun önemi nedeniyle ilk kez dergimizde bir resme de yer verdik. Bu sorunun çözümü diyor merkezimiz, “patriyarkal sistem içerisinde ifadesini bulan hayatın bütün alanlarının, tekrar kadın bakış açısından değerlendirilerek yeni bir sistemin oluşturulması”dır. Bunun patriyarkal baskı biçimlerinin tümüne (toplumda egemen olan patriyarkal etik, estetik değerlerden, hukuk anlayışına ve siyasal düzeydeki -devlet olarak tecelli eden- sonuçları dahil) karşı sürekli bir mücadeleyi gerektirdiği muhakkak...
Levent Korkut, hakem incelemesinden geçen “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının Devletlerin Sığınmacıları Sınırdışı Etme Egemen Yetkisine Etkisi” başlıklı yazısında Türkiye Örneği üzerinden konuyu irdeliyor.
Rifat Erten’in Türk Vatandaşlığı Kanunu Tasarısı’nın Türk Vatandaşlığının kazanılmasına ilişkin hükümleri hakkında değerlendirmeler içeren yazısı da hakem denetiminden geçerek sayfalarımızda yerini aldı.
Takip eden hakemli yazımız Oğuz Sadık Aydos’a ait. Türk kültür varlığı koleksiyonculuğu gibi üzerine çok az çalışma yapılmış bir alanda değerlendirmeler içeren çalışmasında Aydos, “Bu konuya ilişkin olarak yapılacak bir değişiklikte, kültür varlıkları üzerindeki özel mülkiyetin alanının genişletilmesi ve koleksiyonculuğa dair katı hükümlerin tekrar gözden geçirilmesi gerekir.” önerisinde bulunuyor. Bu önerinin sorunun kamusal veçheleri de gözetilerek tartışılacağını umuyoruz.
Murat Baykal, ekeonomi hukukunu hukuk - ekonomi ilişkisi üzerinden değerlendirdiği hakemli yazısında,
“Çağdaş demokratik devletlerin temel hedefleri, halkın ekonomik ve sosyal refahını yükseltmek amacıyla makro ekonomik istikrarı sağlamak, yüksek istihdam düzeyine ulaşmak, eğitim ve öğretim düzeyini yükseltmek, fırsat eşitliğini sağlamak, yeniliği ve girişimciliği desteklemek, çevre, sağlık ve sosyal güvenlik alanlarında yüksek kalite standartlarına ulaşmak için politikalar geliştirmektir.” belirlemesinde bulunarak ekonomi hukukunun bu çerçevede görebileceği işlevlere de işaret ediyor.
Akabinde M. Yasin Aslan’ın “Çocuk Suçluluğu Hakkında Uluslararası ve Ulusal Hukuk Düzenlemeleri”
başlıklı yazısına yer veriyoruz. Bu yazıyı, genç hukukçu Derya Belgin’in çalışması izliyor. Belgin, Anayasa’nın 90. Maddesinde 7 Mayıs 2004’te yapılan değişikliğin getirdiği sorunlara bazı çözüm önerilerinde bulunuyor.
Yayın Kurulumuz Üyesi aynı zamanda Baromuz Kent ve Çevre Kurulu Başkanı Emre Baturay Altınok, Kent
ve Çevre Kurulundan Zeliha Aras meslektaşımızla birlikte hazırladıkları kısa makalelerinde sözlerini doğrudan ifade ediyorlar: “Ön Ödemeli Kamu Hizmeti Anlayışı Sosyal Hukuk Devleti ile Bağdaşmaz!” Bu konu ile ilgili benzer içerikteki yargı kararlarına Karar Notları sayfalarımızdan ulaşabilirsiniz.
Ön ödemeli su sayaçları dışındaki, bu sayımızda yer alan karar notlarımızın büyük çoğunluğunu Emre Baturay Altınok arkadaşımız hazırladı. Yargıtay’ın telefondaki sabit ücret uygulamasını hukuki bulduğuna ilişkin güncel kararını değerlendirme notuyla birlikte olduğu gibi paylaşıyoruz. Altınok, bu kamuyu üzecek karar yanında Yargıtay’ın kamu sağlığını öne çıkaran ve artık yerleşik görüş haline kararını da hazırladı: Baz istasyonları çevre sağlığına zarar veriyorlarsa kaldırılmalıdır.
Karar Notları bölümümüzde ayrıca, Yayın Kurulu Üyesi meslektaşımız İlknur Temel “Askeri Okullardan İlişiği Kesilen Yahut Kendi İstekleriyle Ayrılanların ve Mecburi Hizmet Yükümlülüğünü Tamamlamadan İlişiği Kesilen Asker Kişilerin İdareye Ödemesi Gereken Eğitim-Öğretim Giderleri Üzerine Kararları” örnek kararları da aktararak kapsamlı bir şekilde değerlendirdi. Bu konuda dava alan meslektaşlarımıza uygulamada yol gösterici olacağını umuyoruz.
Ankara Barosu Başkanı Vedat Ahsen Coşar, yaptığı bir basın açıklaması ile, “Ankara 15. İdare Mahkemesinin 9 Eylül Üniversitesi Rektörlüğüne Sayın Cumhurbaşkanı tarafından yapılan atamanın yürütmesinin durdurulmasına ilişkin kararı anayasanın 105/2. Maddesine aykırı” olmadığını duyurdu. Baromuz görüşü sayılabilecek bu açıklamayı geçen sayı yayınladığımız Ali Ulusoy’un konu ile ilgili kapsamlı değerlendirmesi sonrasında Karar Notları bölümünde yayınlamayı uygun gördük. Açıklamanın akabinde Ankara 15. İdare Mahkemesinin ilgili kararı makale kapsamındaki gerekçesiyle birlikte olduğu gibi yer alıyor. Hukuk camiamızın bu iki farklı görüşü tartışmaya devam edeceğini umuyoruz. Sayfalarımız açık..
Gelecek kuşaklara mirasımız olan Atatürk Orman Çiftliği ile ilgili kararı ve önemi nedeni ile, Danıştay Dava Daireleri Kurulunun sözlü sınav konusundaki kararı ile, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Baskın Oran ve İbrahim Ö. Kaboğlu aleyhine açılan davada verdiği kararı da dergimizde okuyabilirsiniz.
Ankara Barosu Başkanı’nın Ankara Barosu’nun 60. Genel Kurulu açılış konuşması ve bazı etkinlik konuşmalarına ve Ankara Barosu Yönetim Kurulu Basın Açıklamalarından bazılarını değiniler katkılar bölümüzde yer verdik.
İzi Kalanlar bölümümüzde, Ankara Barosu’nun düzenlediği Ernst E. Hirsch’i Anma Toplantısı’nın bant çözümüne yer veriyoruz. Yaşar Karayalçın, İlhan Akipek, Yahya Zabunoğlu hocalarımızın katıldığı, Hamide Topçuoğlu hocamızın hastalığı nedeni ile katılamadığı, “Asistanları Hirsch’i Anıyor” etkinliğinin bu bant çözümünün etkinliğin canlı havasını yansıtamasa bile, bir dönemi bugüne taşıdığını umuyoruz.
Bazı Başvuru Bilgileri bölümüzde Ankara Barosu Yardımlaşma ve Dayanışma Fonu’nun kurulduğunu duyuran Ankara Barosu Yönetim Kurulu Duyurusuna ve Ankara Barosu Yardımlaşma ve Dayanışma Fonu Usul ve Esasları Yönerge Taslağı’na yer verdik. Yönetim Kurulumuz, “çok yakın bir tarihte hizmet vermeye başlayacak olan fonun hazırlanan ve Siz Değerli Meslektaşlarımızın görüş, değerlendirme ve eleştirilerine sunulan fonun aşağıda sunulan yönergesi hakkındaki görüş, dilek, öneri ve eleştirilerinizi” kendilerine ulaştırmanızı bekliyor.
Bu bölümde artık süreklileşen bilgilere de ulaşabilirsiniz.
Bahar 2008 sayımızda devamını yayınlayacağımızı duyurduğumuz İcra ve İflas Kanunu Tasarısı Panel Dizisi’nin bant çözümlerinin kalan bölümlerini yayınlayamıyoruz. Adaletliler Derneği, bağımsız bir çalışma olarak bu değerli diziyi sizlere ulaştıracağını bize bildirdi.
Her sayımızda yinelediğimiz, özellikle karar notları bölümümüze katkı sunma çağrımızı yineleyerek, gelecek sayımızda buluşmak üzere diyoruz. Bu kez, daha kısa bir süre sonra dağıtımcı dergimiz için kapınızı çalacak.
Öyle umuyoruz...
Sevgili Meslektaşlarım,
Ankara Barosu Yönetim Kurulu’nun 19 Nisan 2006 tarih, 12/12 sayılı kararı ile Ankara Barosu Ombudsman- lığı kurulmuştur. Yine Ankara Barosu Yönetim Kurulu’nun 05 Kasım 2008 tarih, 2/74 sayılı kararı ile Ankara Barosu Ombudsmanlığı’na başkanımız ve üstadımız Sayın Atila Sav getirilmiştir.
Sayın Atila Sav’ın bu konu ile ilgili olarak Baro Başkanlığı’na gönderdiği 12.01.2009 tarihli yazıyı ve yine 2006-2008 yılları arasında Baromuzda Yönetim Kurulu üyeliği yapan Sayın Mustafa Büyükavcı’nın, Yönetim Kurulumuz tarafından verilen görev üzerine ‘ombudsmanlık’ üzerine yaptığı çalışma sonrası hazırladığı yazı- nın bir örneğini dergimizin bu sayısında siz Değerli Meslektaşlarımızın bilgisine sunuyoruz.
İlk kez İsveç’te oluşturulan ve İsveç dilinde ‘aracı’ anlamına gelen ‘ombuds’ ile ‘kişi’ anlamına gelen ‘man’
sözcüklerinin birleşmesinden oluşan ‘ombudsman’ sözcüğü, genellikle delege, avukat, vekil veya herhangi bir kişi tarafından o kişi adına hareket etmeye ve onun haklarını korumaya yetkili kılınmış kimseyi ifade etmek için kullanılır.
Türkçede arabulucu, kamu hakemi, parlamento komiseri anlamına gelen ‘ombudsman’ kurumu, 1713 yılında, yani günümüzden yaklaşık 296 yıl önce Osmanlı İmparatorluğu’nun sınırları içinde doğmuştur. Poltava Sava- şı sonrasında Ruslardan kaçarak sığındığı Osmanlı İmparatorluğu’nda, halkı, görev ve yetkilerini kötüye kul- lanan kamu görevlilerinden korumakla, devlet ile halk arasında hakemlik yapmakla görevli ve yetkili kılınan
‘kazasker’lik kurumunu görüp inceleyen İsveç Kralı XII.Charles, yargıçların ve diğer kamu görevlilerinin ya- saları uygulama biçimlerini denetlemek üzere yeni bir kurum oluşturulmasını emretmiş, önceleri başında ken- disini temsil etmek üzere atadığı bir kişinin bulunduğu ‘Yüksek Ombudsman’ isimli bu kurum, daha sonra
‘Adalet Şansölyesi’ ismini almıştır.
İlk örgütleniş biçimiyle doğrudan krala bağlı olan ve o nedenle tarafsız, bağımsız ve demokratik bulunmayan
‘ombudsmanlık kurumu’, kralın tahtan indirilip parlamenter sisteme geçilmesi sonrasında kabul edilen 1809 tarihli İsveç Anayasasında kendisine yer bulmuş, ‘Parlamento Ombudsmanı/Adalet Ombudsmanı’ adıyla yü- rütmenin parlamento tarafından denetlenmesinde ve gerek insan haklarının, gerekse onun ayrılmaz bir parçası olan yurttaş haklarının korunmasında etkili bir araç olarak kurumsallaşmıştır.
Uluslararası Barolar Birliği Ombudsman Komitesi tarafından yurttaşın avukatlığını yapmak suretiyle bürok- rasinin neden olduğu haksızlıkları önlemekle, insan ve yurttaş haklarının korunması konusunda gerekli iyileş- tirmelerin yapılmasını sağlamakla görevli ve yetkili kabul edilen ve “yasama organı tarafından temin edilen, başında yasama organına karşı sorumlu olan yüksek düzeyli, bağımsız bir kişinin bulunduğu, hükümet kuru- luşlarının, resmi yetkililerin ve kamu gücü kullananların haksızlığına uğramış insanların şikayetleri doğrul- tusunda veya kendi inisiyatifiyle harekete geçen, araştırma yapan, disiplin hükümleri uygulayan, öneride bu- lunma ve rapor yayınlama hakkı olan bir kurum” olarak tanımlanan ombudsmanlık kurumu; merkezi yönetim içinde ve ulusal düzeyde, kent, belediye, üniversite gibi kamu kurum ve kuruluşlarda yerel ve bölgesel düzey- de, banka, sigorta, emlak, yatırım şirketleri gibi özel kuruluşlarda ve nihayet Maastricht Anlaşması ile Avrupa Birliği devletleri arasında uluslararası düzeyde uygulama alanı olan bir kurumdur.
Arkasında parlamento desteği olduğu için güçlü, etkin ve işlevsel olan, özellikle İsveç’teki uzun uygulama sü- recinde ağırlıklı olarak; sosyal refah sistemi ile gözaltı ve tutuklama uygulamaları ve tutukevi koşullarının iyi- leştirilmesinde, polis, yargı ve sosyal güvenlik kurumlarına yönelik yakınmaların giderilmesinde ve özellikle insan hakları ihlallerinin önlenmesinde son derece önemli ve yararlı hizmetler yapan ‘ombudsmanlık kurumu’
uygulamada ülkeden ülkeye değişiklik göstermektedir.
Bu bağlamda, İsveç’te, Finlandiya’da, Danimarka’da, Norveç’te yasama organı tarafından seçilen ‘ombuds- man’, İsveç’te yasama organı, yürütme organı, yerel yönetim görevlileri dışında kalan tüm kamu kurumları üzerinde denetleme yetkisine sahip ve sadece yasama organı tarafından görevden alınabilirken, Finlandiya’da
Cumhurbaşkanı ve Adalet Bakanı, Danimarka’da yargıç ve üst düzey yargı görevlileri, Norveç’te yasama ile yüksek yargı organları dışında kalan sivil ve askeri, yerel ve merkezi her kurum ve kuruluş üzerinde denetim hakkına ve yetkisine sahiptir.
Siyasi yönden tarafsız, kararlarında bağımsız olan, tüm kamu kurum ve kuruluşları ile işbirliği içinde çalışan, her yönden yüksek standartlara sahip bulunan, masrafsız ve kolay ulaşılabilen bir kurum olan ve ülkemizde ilk kez Ankara Barosu tarafından kurulan ‘ombudsmanlık kurumunun’ Baromuzda oluşturulmasından amaç; kötü yönetimin önüne geçmek, bu yönde yapılan şikayetleri incelemek, meslektaşlarımızın, gerek Baroyla, gerekse birbirleri ve iş sahipleri ile ilgili karşılıklı sorun ve yakınmalarının, başkaca kurum ve kuruluşların Baromuzla olan sorunlarının dostane yollarla çözümlenmesi konularında bu kurumdan yararlanmaktır.
Baro Yönetim Kurulu tarafından, kendi yönetim süresiyle sınırlı olarak görev yapmak üzere ve üyesi olan Avukatlar arasından seçilecek ve hemen herkes tarafından kabul görecek ve saygı duyulacak bir kişi olacak olan Baro Ombudsmanı; çalışmalarında bağımsız olacak, avukat haklarını savunacak, idari usulsüzlük, haksızlık, ayrımcılık, yetkiyi kötüye kullanma, cevap vermeme, bilgi vermeyi reddetme, gereksiz gecikmeye neden olma gibi iyi yönetim ilkelerine saygı göstermemeden, diğer bir deyişle kötü yönetimden doğan haksızlıkları imceleyecek, bütün bunları önlemek amacıyla yönetimin iyileştirilmesine yönelik çalışmalarda ve önerilerde bulunacak, Baromuz üyesi avukatların birbirleriyle veya üçüncü kişilerle ve yine Baro Yönetim Kurulu ile Baro üyesi avukatlar veya üçüncü kişiler arasında çıkacak uyuşmazlıklarda hakem görevi yapacak, bütün bu uyuşmazlıkların dostane yollarla ve uzlaşılarak çözümlenmesinde görev alacak, disiplin soruşturması açılmasını veya suç duyurusunda bulunulmasını talep etme hakkına ve yetkisine sahip bulunacaktır.
Ankara Barosu Ombudsmanı’nın görev, yetki ve çalışma koşulları daha henüz bir yönergeye bağlanmamış ol- makla ve bu konudaki çalışmalar sürdürülmekle birlikte, bu konu hakkında tasarlanan ve siz değerli Meslek- taşlarımızın öneri ve eleştirilerine de açık olan hususlar şunlardır:
• Başvuru sahibi şikayetini yazılı olarak yapabileceği gibi elektronik ortamdan da yararlanılarak yapa- bilecektir.
• Başvuru sahibi kimliğini ve kişisel bilgilerini şikayet başvurusunda açıkça bildirecek, aksi halde baş- vurusu dikkate alınmayacaktır.
• Başvurular için Ankara Barosu Web sayfasında link/arayüz oluşturulacaktır.
• Başvurulardan ücret alınmayacaktır.
• Ombudsmana şikayet başvurusunda bulunma süresi, şikayet başvurusuna konu işlemin öğrenildiği ta- rihten itibaren 30 günü ve her durumda şikayete konu işlemin gerçekleştiği tarihten itibaren 60 günü aş- mayacak, bu süreleri aşan başvurular dikkate alınmayacaktır.
• Şikayet başvurusuna dayanak yapılan her türlü belge ve kanıt şikayet başvurusu ekinde sunulacaktır.
• Ombudsman inceleme ve araştırmasını en geç 3 ay içinde sonuçlandırıp karara bağlayacak ve kararı- nı başvuru sahibine yazılı olarak bildirecektir.
• Ombudsman, her takvim yılı sonunda hazırladığı faaliyet raporunu Yönetim Kurulu’na ve yanı sıra Genel Kurula sunacaktır.
Saygılarımla.
Av.V.Ahsen Coşar Ankara Barosu Başkanı
Yönetim Kurulu’nun Baro ombudsmanlığı kurulması ve bu göreve seçilmemle ilgili kararını mutlulukla öğrendim. Yönetim Kurulu’nun gösterdiği ilgi ve güvene teşekkür ederim. Bu görevi başarmak ve öngörülen kurumun başarısı için çalışacağımı bilginize sunmak isterim.
Görevin sağlıklı biçimde yürütülmesi ve kurumlaşması için büro hizmetinin Baro Yazı İşleri’nce yürütülmesi yetecektir. Bu konuda yardımcı olarak bir yada iki meslektaşımızın görevlendirilmesi de düşünülebilir.
Baro Başkanlığı’nca hazırlanan hazırlanan “Ombudsmanlık Kurumu” dosyasını inceledim. Bu yararlı çalışmanın bir özetinin Baro’nun yayın organlarında yayımlanması ve meslektaşlarımıza duyurulması düşünülebilir.
Kamu Denetçiliği Kanunu’nun yürürlüğünün Anayasa Mahkemesi’nce durdurulması, kurumun işlemesini geciktirse de Baro Ombudsmanlığının çalışması açısından örnek sayılamaz. Yasanın Anayasa’ya aykırılığının kurumun doğrudan yasama organına bağlanması. Kamu denetçiliğinin amacı ve işlevi bağımsızlığı gerektirdiğine göre, bu düşünce yanlış sayılmaz.
Baro Ombudsmanlığının görevi ise avukatın yönetimle ilişkilerini düzenlemek, sorunların uzlaşma yoluyla çözülmesi için öneri ve tavsiyede bulunmak. Görevin kapsamını genişleten, toplumun uzlaşma kültürünün gelişmesine yardımcı olacak bir düşünce de “hukuki hizmet alan bireylerin ve tüzel kişilerin meslektaşlarımızla olan sorunlarının yargı yada disiplin yoluna gidilmeden çözümü için çalışmaktır. Ombudsman bu çalışmasında zaten bağımsızdır.
Böylesi bir görevin varlığının baro kamuoyunca -hatta genel kamuoyunca- bilinmesinde yarar olacaktır sanıyorum.
Sonuç olarak, baro ombudsmanının takvim yılı sonunda vermesi gereken faaliyet raporu yerine geçmesi için, düşünce ve önerilerimi takdirlerinize sunarım. Saygılarımla,
Av. Atila Sav
Baro Ombudsmanlığıyla Görevlendirilen Meslek Üstadımız
Av. Atila SAV’ın 2008 Yılı Raporu
Kurumun Ortaya Çıkışı, Tarihsel Süreç
1713 yılında İsveç’te kurulan1 ve 1809 yılında İsveç Anayasası’na girerek2 anayasal bir kurum niteliğine bürünen ombudsman kurumu, iki asra yakın uygulan- masından sonra, önce İskandinav ülkelerince benim- sendi. 1919 yılında, İsveç sisteminden etkilenerek, ombudsman müessesesini uygulayan ilk ülke Finlan- diya oldu. Finlandiya’yı 1955’te Danimarka, 1963’te Norveç ve Yeni Zelanda izledi. Günümüzde ombuds- man kurumu, aralarında Fransa, İngiltere, İtalya, İs- panya, İsrail, Hindistan, Nijerya ve Portekiz’in de bu- lunduğu 40’ın üstündeki ülkede ulus, bölge, kent ve belediye bazında uygulanmaktadır. 1980 yılından iti- baren özel sektör kuruluşlarında (bankalarda, sigor- ta, emlak ve yatırım şirketlerinde) ve üniversiteler- de de kullanılan bir kurumdur. Avrupa Birliği, Maast- richt Anlaşması kapsamında AB bürokrasisi tarafın- dan yanlış uygulamalara karşı vatandaşlarının hakla- rını koruyacak bir ombudsman kurumunu kanunlaş- tırmıştır.
Ombudsmanlık Kurumunu Doğuran Nedenler Özgürlüklerin tartışılmaya başlanılması ile beraber bu özgürlüklerin kullanılması ve korunması da top- lumları meşgul etmiştir. Toplumlar hak ve özgürlük- leri koruyabilmek için direkt esnek, hızlı ve maliyet- siz kurumlar yaratmaya çalışmıştır. Ancak günümü- zün gittikçe genişleyen ve karmaşık bürokratik bir yapıya sahip olan modern devletlerinde ortaya çıkan sorunları çözmek giderek daha uzun ve maliyetli bir
* Avukat, Ankara Barosu.
1 ARSLAN, S.: “İngiltere’de Ombudsman Müessesesi”, Amme İdaresi Dergisi, C.19, S.1, Mart 1986, s.157.
2 OYTAN, M.: “Ombudsman Eli ile İdarenin Denetimi Konu- sunda Kıyaslamalı Bir İnceleme”, Danıştay Dergisi, Yıl:5, S.18- 19, s.193.
hal almaktadır. Ayrıca yöneticilere verilen takdir yet- kilerindeki artışın neden olduğu yönetsel kararlarda meydana gelen haksızlıkların düzeltilmesi ve yöne- tim bozukluklarına karşı yurttaşın korunması ihtiyacı doğmuştur. Özellikle kamu hizmet birimlerinin ken- di çalışmaları ile ilgili şikâyetleri doğru ve mantıklı bir biçimde ele alma ve yanıtlama yetenekleri hakkın- da kuşkuların artması ve getirilen diğer denetim yol- larının eksiklikleri nedeniyle ombudsmanlık oldukça önemli bir işlev üstlenmiş, uluslar arası kuruluşların da desteği ile yayılmaya başlamıştır.
Sonuç olarak, ombudsmanlık kurumunu doğuran ne- denlerin başında; klasik denetim yollarının yetersiz- liği, çağdaş devletin karmaşıklaşan yapısını sayabi- liriz.
Ombudsmanın Tanımlanması
Ombudsman, kelimesi İsviçre dilinde aracı anlamına gelen ‘ombuds’ ve kişi anlamına gelen ‘man’ kelime- lerinden oluşmuştur ve aracı kişi anlamına gelmekte- dir. İsveç dilinde genellikle delege, avukat, vekil veya bir diğer kişi veya kişiler tarafından o kişi veya kişi- ler adına hareket etmeye ve onların haklarını koruma- ya yetkili kılınmış kimseyi ifade etmek için kullanı- lır. Kurum olarak ise ombudsman terimi parlamento tarafından parlamentoyu temsil etmek üzere seçilmiş kimse veya kimseleri simgelemektedir. Ombudsma- nın Türkçe karşılığı olarak; arabulucu, kamu hakemi, kamu denetçisi, medeni hakların savunucusu, parla- mento komiseri gibi tanımlamalar kullanılmaktadır.3 Bazen ombudsman, bu bileşik sözcükteki ‘man’ söz- cüğünün kadınlar aleyhine yorumlanmaması için
3 BAYLAN, Ö.: “Yurttaşın Devlet Yönetimi Hakkındaki Şika- yetleri ve Türkiye için İsveç Ombudsman Formülü”, T.C. İçiş- leri Bakanlığı Tetkik Kurulu Başkanlığı Yayınları, no.12, Anka- ra, s.1-2.
Ombudsmanlık Kurumu
Mustafa Büyükavcı*
‘ombudsperson’ veya doğrudan doğruya ‘ombuds’
olarak da adlandırılmaktadır. Bu kurum, bazı ülkeler- de örneğin İspanya’da olduğu gibi ‘defensor del pu- eblo/halkın savunucusu’, Avusturya’da olduğu gibi
‘volksanwalt/halk avukatı’, Fransa’da olduğu gibi
‘mé diateur de la ré publique/cumhuriyet arabulucu- su adıyla veya benzeri başka adlarla önemli bir göre- vi yerine getirmektedir.
Ombudsmanların görevli olduğu konular çoğunluk- la, bireylerin temel haklarının korunması ya da yöne- timin karşısında zor durumda kalan yurttaşlara yar- dım etme esasına dayandırılmakta, görev alanları ise genellikle kamu hizmeti gören kurumları kapsamak- tadır.
Bu durumda ombudsman;4
Görev alanı, kamu gücü ile bireyler arasındaki iliş- kiler;
Görevi,
• Kişi hak ve özgürlüklerini savunmak,
• Yurttaşları yönetime karşı korumak,
• Kötü yönetimden doğan haksızlıkları önlemek amacıyla yönetimin iyileştirilmesine çalışmak, olan bir kurum olarak ortaya çıkmaktadır.
Ombudsman; çatışan çıkarlardan bağımsız olarak so- ruşturmalarını yürütmekte, çözümler önermekte ve bunları kamuya açıklamaktadır. Ombudsman bir yar- gıç değildir, hatta hukukçu olması da zorunlu değil- dir. Politikacı ya da parlamento üyesi olarak da ka- bul edilemez. Ombudsman ilke itibariyle parlamento tarafından atanan, ancak hükümete karşı olduğu ka- dar parlamentoya karşı da bağımsız olan, yönetimin mağdur ettiği bireylerin hiçbir şekle bağlı olmaksı- zın yaptıkları şikâyetler üzerine harekete geçen, ge- niş bir soruşturma ve araştırma yetkisi ile donatılmış, yönetimin yaptığı haksızlıkları ortaya koyma, takdir yetkisinin kötüye kullanılmasını engelleme, mevzua- ta saygılı olma ve uygun hareket etmeyi temin etme, icrai karakter taşımayan önerilerde bulunma, hakka- niyet tedbirleri salık verme ve nihayet kamu hizmet- lerinin daha iyi görülmesi için gerekli reformların ya-
4 ALTUĞ, Y.: “Yurttaşı İdarenin Yetki ve Tecavüzlerine Karşı Koruyan Ombudsman Müessesesi”, Danıştay Dergisi, s.159-161.
pılması önerilerinde bulunma amaçlarını güden bir kamu görevlisidir. Ombudsmanları; ombudsmanların işlevleri, benimsendikleri ülkelerin yönetsel sistemle- rine göre değiştiğinden, tanımlamalara bir düzen ge- tirmek amacıyla parlamenter ombudsman ve yönet- sel ombudsman olarak sınıflandırmak da mümkün- dür. Parlamenter ombudsman, parlamento tarafından seçilmiş ve parlamentoya dayanan, yurttaş başvuru- larını aracısız (direkt) olarak kabul eden, kamu yöne- timlerine karşı yurttaşların hak ve özgürlüklerini ko- rumakla görevli, kamunun gerçekten güvenini kazan- mış ombudsmanlardır. Yerel yönetim ombudsmanla- rı, parlamenter ombudsmanın bazı özelliklerini taşı- yarak, belli bir bölgede ya da kentte, yerel yönetimle- rin kötü işleyişinden kaynaklanan sorunları çözümle- me, yurttaşların yerel yönetimlerdeki haklarını koru- ma ve yerel yönetimlerin daha iyi işlemesi amacıyla yönetimin düzeltilmesi için önerilerde bulunmak üze- re yönetim tarafından atanmış ombudsmanlardır.
Ombudsmanlık Kurumunun Özellikleri
Günümüzde insan hakları, hukuk devleti, demokra- tikleşme gibi kavramların önem kazanması ve om- budsman kurumunun bu amaca yönelik olması bu ku- rumu önemli kıldığı gibi popülerlik de kazandırmış- tır. Kurumun popülaritesinin artması nedeniyle ne- redeyse yargı dışında oluşturulan ‘her şikâyet mer- cii’ ombudsman olarak anılmaya başlanmış, böyle- ce de kurum konusunda bir kavram karışıklığı olduğu izlenimi belirmiştir. Oysaki bir denetim kurumunun
‘Ombudsmanlık Modeli’ içerisinde sayılabilmesi için 3 temel özelliğe sahip olması gerekmektedir. Bu özel- likleri görevinin tanımından, yetkilerinden ve statü- sünden kaynaklanmaktadır. Birbirini tamamlayan bu 3 özellik, birey hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik şikâyetlerin giderilmesinde başvurulan diğer bütün sistemlerden onu farklı kılmakta ve ombuds- mana belirgin bir üstünlük sağlamaktadır. Bu 3 özel- lik şöyledir:
Görevleri: Kamu otoriteleri hep birlik- te ya da seçenekli olarak, (devlet, yerel yöne- timler ve bağımsız kamu yönetim ve müessese- leri) ombudsmanın görev alanına girmektedir.
Hak ve özgürlüklerin koruyuculuğu görevini üstle- nen ombudsmanlar, kendilerine aracısız olarak ulaşan şikâyetler üzerine ya da kendi inisiyatifleri ile hareke- te geçmekte ve yönetim tarafından uygulanan kanun-
ların kötüye kullanılmasında ya da temel hakların ko- runması dahil, gerekli bütün hallerde soruşturma gö- revini yerine getirmektedirler.
Yetkileri: Ombudsmanların ikinci özelliği, yapmış oldukları incelemeler sonucunda varmış oldukları ka- rarların sonuçları ile ilgilidir. Ombudsmanın kullan- dığı araçlar ve yetkileri ülkeden ülkeye değişmekle birlikte, yönetim karşısındaki yetkileri esas itibariy- le, öneri, uzlaştırma ve buyruk çerçevesindedir. Om- budsmanlar yaptıkları denetimlerin sonuçlarına göre, disiplin soruşturmaları başlatma, bu direniş suç oluş- turuyorsa yargıya başvurma, Anayasa’ya aykırılık başvurusunda bulunma, yasa ya da diğer düzenleme- lere ilişkin reform önerilerinde bulunma yetkilerine de sahip bulunmaktadırlar.
Statüsü ve Belirleyici Nitelikleri: Ombudsman ba- ğımsız bir statüye sahiptir. Bu bağımsızlık yürütme organına olduğu kadar kendisini seçen parlamento ya da diğer organlara karşı da sağlanmaktadır. Bağımsız- lık, haklı olarak ombudsmanların çok bağlı oldukla- rı, olmazsa olmaz bir nitelikleridir. Bağımsızlığın, ya- salarda açıkça belirtilmesi yanında, ombudsmanlara bağımsızlıklarını sağlayan diğer bir önemli unsur da atanma biçimleridir.
Ombudsmanlık Kurumunun Önemli Genel Bo- yutları
Çeşitli ülkelerdeki ombudsman kurumu uygulamaları değerlendirildiğinde, aşağıdaki konulara dikkat edil- mesi gerektiği ortaya çıkmaktadır.
• Ombudsman politik olarak tarafsızdır.
• Kararlarında bağımsızdır.
• Her açıdan yüksek standartlara sahip olmalıdır.
• Ombudsman her başvuru ile tek tek ilgilenir.
• Ombudsmanın pozisyonu ve fonksiyonları ayrı bir Ombudsman Kanunu (Ombudsman Act) ile belirtilmiştir.
• Kamu kurumları ombudsman ile işbirliği içinde- dirler.
• Ombudsmana masrafsızca, kolayca, doğrudan ulaşılabilir olmalıdır.
• Arkasında parlamento desteği bulunmalıdır.
• Medya ile aktif ilişkisi vardır.
Kamu Denetçiliği Kurumu
Türkiye’de yönetsel süreçlerle ilgili sorunların çö- zümlenmesinde yönetimle birey arasına girecek, yö- netimin karmaşık işleyişini bilen deneyimli bir arabu- lucuya duyulan ihtiyaç İsveç’te ortaya çıkan ve 75’in üzerinde ülkede uygulama alanı bulan ombudsman sistemini gündeme getirmiştir. Bireylerin yönetim karşısında korunmasında yönetimle birey arasındaki uyuşmazlıkların çözümünde en güvenli sistem olan yargısal denetimin işleyişinin yavaş ve pahalı olması, dava konusu eylem ve işlemlerin yerindeliğinin de- netlenememesi gibi olumsuzluklar aracı bir kuruma ihtiyaç duyulmasının temel nedenidir. Benimsendiği her ülkenin kendi yönetsel ve siyasal yapısına uygun bir teşkilat ve çalışma düzeniyle uygulamaya koy- duğu ombudsman sistemi genelde bireylerin yönet- sel uygulamalarla ilgili şikâyetlerini ya da kendisinin saptadığı yönetsel bozuklukları, hak ihlallerini parla- mento adına soruşturabilen, incelediği belgeler üze- rinde vardığı sonucu, yönetime, şikâyetçiye ve par- lamentoya ileten saygın bir görevliyi temel almakta- dır. Türkiye’de ilk kez Süleyman Demirel’in cumhur- başkanlığından sonra gündeme gelen kurum, Ecevit hükümeti döneminde ilk hazırlığı yapılan ‘Ombuds- manlık Yasası’ beraberinde birçok tartışmayı da getir- miştir. Öncelikle kurumun her ülkede isimlendirme- sinin ayrı yapıldığı ve Gerçekten ‘ombudsman’ için kullanılacak Türkçe terim de, bu kurumun Türk halkı tarafından benimsenmesi açısından son derece önem- li olduğu düşünülürse Türkiye’de bu kuruma verile- cek isimin ne olacağı tartışmasına değinebiliriz. Om- budsman için ‘kamu denetçisi’, ‘kamu hakemi’, ‘hal- kın sözcüsü’ veya ‘halkın avukatı’ gibi çeşitli terimler kullanılmıştır. Tartışılan ikinci önemli nokta; Ulaştı- rılan şikâyetlerin ombudsmanın bizzat ilgilenebilece- ği sayıyı aşması durumunda, bürokrasinin sorunları- nı çözme amacıyla kurulmuş olan sistemin, bizatihi kendisinin birtakım sorunlar çıkaran bürokratik bir yapıya dönüşebileceği hususu idi. Bu nedenle, bir ül- kede ombudsman sisteminin uygulanmaya konulması yönetsel aksaklıkları asgariye indirecek ya da yakın- maların ombudsmana gelmeden çözümlenmesi sonu- cunu doğuracak bir yönetsel yapının yerleştirilmesi- ni gerekli kılmaktadır. Bu çerçevede, devlet-vatandaş ilişkilerinin iyileştirilmesine ve bu alanda ortaya çı- kacak sorunların ombudsmana mümkün olduğun-
ca az iletilmesi sonucunu doğuracak bir yönetsel ya- pının kurulmasına ve olası bir ombudsman sistemi- nin Türkiye koşullarında birtakım nitelikleri taşıması gerekliliği gündemi meşgul etmiştir. Kurumun ama- cına hizmet edebilmesi için sistemin taşıması gere- ken niteliklerin başında, örneğin anayasa değişikliği ile kurulması(Anayasal bir kuruluş olarak yapılanma, denetçisinin yönetsel ve siyasal otoriteler karşısında bağımsızlığı ve prestiji açısından önemlidir) görev süresinin parlamento seçim dönemiyle farklı olma- sı (görevinin politika dışı olarak değerlendirilmesi- nin ve tarafsızlığı için önemlidir) ayrıca diğer kurum- lar ile işbirliği, medya ile iletişim halinde olması gel- mektedir. Aksi takdirde vatandaşların her alanda yö- netimle ilgili şikâyetlerini inceleyecek genel görev- li bir kurumu oluşturmanın, Türkiye gibi yönetsel ak- saklıklardan kaynaklanan şikâyetlerin yoğun olduğu bir ülkede, kurulacak sistemin daha baştan felç olma- sı sonucunu doğurmasından endişe edilmiştir.
Uzunca bir süre ombudsmanlık kurumuna duyulan ihtiyaç ile beraber kurumun Türkiye’deki sisteme uyarlanmasında duyulan bu gibi kaygılar ile 1999 yı- lından itibaren tartışılmakta olan kurumun 2006 yı- lında kurulması mümkün olmuştur. Türkiye ‘de 5548 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu 13/10/2006 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe gir- miştir.
Baro Ombudsmanı
Üye sayısı on bine yaklaşan baromuzun, meslektaş- larımızın baro ile ilgili sıkıntılarının giderilmesi, hu- kuki hizmet alan bireylerin ve tüzel kişilerin meslek- taşlarımızla olan sorunlarının halledilmesi ve içinde bulunduğumuz çağa uygun çözümler sunmak açısın- dan ombudsman müessesi kurulması uygun olacaktır.
Baro ombudsmanı, meslekte kıdemli, meslektaşları tarafından genel kabul gören ve saygı duyulan üyeler arasından Baro Yönetim Kurulu tarafından atanabilir.
Baronun artan kırtasiyesi ve bürokrasisini dikey ola- rak aşabilen ombudsman, sorunların hızlı ve etkin çö- zümlenmesinde önemli rol oynayacaktır.
Baro ombudsmanı, avukat hak ve özgürlüklerini sa- vunmak, (özellikle yargılama faaliyeti sırasında) kötü yönetimden doğan haksızlıkları önlemek amacıyla yönetimin iyileştirilmesine yönelik çalışmalarda ba- ğımsız olarak soruşturmaları yönetmeye, bu bağlam-
da çözümler üretmyee, yönetimle ilgili çıkan uyuş- mazlıklarda bunu tavsiye / uzlaşma yoluyla çözüm- lemeye, gerekli gördüğü durumlarda yaptığı dene- timler sonucuna göre disiplin soruşturması başlatma- ya, eğer yaptığı soruşturmada bir suç unsuruna rast- layacak olursa bu durumda yargıya başvurma ve yasa ya da diğer düzenlemelere ilişkin önerilerde bulunma yetkisine sahip olmalıdır.
Ombudsmanın çalışma koşulları şu şekilde düşünü- lebilir;
• Ombudsmana gerçek ve tüzel kişiler başvurabi- lecektir.
• Başvuru, sahibinin kişisel bilgilerini içerecek ve elektronik ortamdan yapılabilecektir.
• Başvuru için Baro Web Sitesinde link/arayüz oluşturulacaktır.
• Başvurulardan ücret alınmayacaktır.
• Ombudsmana, baronun işlemlerinin öğrenilmesi- nin veya şikâyete konu avukat işleminin ardından 3 ay içinde başvurulabilecektir.
• Araştırmaya konu olarak istenen belgelerin 1 ay içinde ombudsmana verilmesi zorunlu olacaktır.
• Ombudsman inceleme ve araştırmasını 3 ay için- de sonuçlandıracak ve sonucu başvuru sahibine bildirecektir.
• İşleme karşı hangi yolların kullanılabileceği kişi- ye iletilecektir.
• Ombudsman, her takvim yılı sonunda hazırladığı faaliyet raporunu Yönetim Kurulu’na ya da Ge- nel Kurul’a sunacaktır.
Ergenekon’dan Korku Cumhuriyetine…
Bülent Turhan Gündüz*
Pekâlâ, beni korkutmayı başardınız! Bundan ne tür bir çıkar umuyorsunuz bilmiyorum ama çocuğumu kor- kutmanızı istemiyorum!
Dört yüz yıl sonra kendileri ve sürüleri o denli çoğaldı ki Ergenekon’a sığamaz oldular. Çare bulmak için kurultay topladılar. Dediler ki: “Atalarımızdan işittik; Ergenekon dı- şında geniş ülkeler, güzel yurtlar varmış. Bizim yurdumuz da eskiden o yerlerde imiş. Dağların arasını araştırıp yol bulalım. Göçüp Ergenekon’dan çıkalım. Ergenekon dışın- da kim bize dost olursa biz de onunla dost olalım, kim bize düşman olursa biz de onunla düşman olalım.’’
Bu karar sonrasında dağları eritecek ateşler yaktılar ve karşılaştıkları herkese düşman oldular. Uzlaşı kültü- ründen uzaklaştıran bu tavır günümüze kadar sürdü.
“Türk’e Türk’ten başka dost bulunamadı…”
Anadolu’da bir arada yaşayan hiçbir halk birbirini dost görmemiş, sevememiştir. “Binlerce yıldır bir arada ve dost yaşamış…” bu gerçekliği olmayan bir söylem.
Tam aksine asla dost olmamışlar, düşmanlıklar hep var olmuş ancak otoriter devlet örgütlenmesi bu düşman- lıkların su yüzüne çıkmasına izin vermemiştir. Komşu paranoyası geliştirilmiş, siyasi düşünce ayrımları, fark- lı ırk kökenleri ve farklı din inançları, mezhep ayrışmaları başlıca düşmanlık nedenleri olmuştur.
Devletin zayıfladığı ilk anda da en küçük çıkarlar için birbirlerini kırmakta en ufak bir tereddüt göstermemişlerdir.
İkiyüzlü bir komşuluk kültürüne sahiptir. Öykülerde, ilko- kul kitaplarında, atasözlerinde kutsanan komşuluk sosyal- leşmesi; mahkeme kayıtlarına komşusunun arazisine karış karış tecavüz, karşılığında da birbirlerinin kafasına kazma/
kürek vurmaya çalışan insanlar olarak geçmiştir.
Bu gün Türkiye Cumhuriyetinde birlikte yaşayan insanların, Cumhuriyetin sorunları ve geleceğine dönük dü- şünce açıklamalarında ve çözüm önerilerinde bu düşmanlıkların ve uzlaşı kültüründen uzak yapılarının ve bu yapının oluşturduğu nefretin izlerini görebiliriz.
Avukat, Ankara Barosu Yayın Kurulu Başkanı.
*
Bu coğrafyadaki dostluklar güvenilmez ve geçicidir. Ortak düşmanla işleri biten iki düşmanın birbirlerine dost kalmalarını sağlayacak nedenleri olabilir mi? Belki yeni bir ortak düşman o kadar!
Taşıdıkları nefreti kendi ortamlarında açıkça dile getirdikleri halde topluma açılan söylemlerinde aynı samimi- yeti göstermezler. Bunun yerine kendileri açısından doğruyu, olması gerekenmiş gibi anlatırlar.
Anlatmaya çalıştığımız savunduklarının yanlış olduğu değil, zaten bu yazının konusu da bu değil.
Buldukları ilk fırsatta karşıtlarının özgürlüklerini kısıtlamakta bir an bile tereddüt etmedikleri halleridir… Yar- gılamayı ödeşmek ve kısasa kısastan ibaret gören halleridir…
Şimdi kendi algıma göre yaptığım bunca tespitten sonra size güncel iki soru sorarak devem etmek istiyorum yazmak istediklerime.
İstemez misiniz 01.05.1977 günü neler olduğunu anlatan, aydınlatan detaylı araştırma/soruşturma sonunda dü- zenlenmiş bir iddianame okumak?
İstemez misiniz bu iddianameye suçlanmış “adil yargılanma hakları” gözetilerek yargılanmış sanıklar hakkın- da düzenlenmiş bir mahkeme kararını okumak?
Kim istemez ki? Üzerinden geçen 31 yıla rağmen silah sesleri arasında insanların üzerine sürülen panzerleri, çocuklarını olası bir ölümden korumaya çalışan ana/babaların çaresiz koşuşturmasını hala bu gün gibi anımsı- yorum. Ölenlerin, yaralananların acıları yüreğimi dağlamaya devam ediyor.
Televizyonun karşısına oturduğum gece yarısı, TRT haberlerinde spikerin bütün olanları özetleyen şu lafı hala kulaklarımda çınlıyor; “Bu gün Taksim’de yapılan 1 Mayıs mitinginde, iki sol grup arasında çıkan çatışmada 34 kişi öldü.”
“Bu kadar mı?” diye sormuştum o gün, “bu kadar mı?” Evet, o kadardı o gün ve yıllarca da o kadar kaldı. Ama hepimiz biliyoruz ki o kadar değil; ne o gün ne de bugün.
Hep o gün olanların bir gün aydınlanacağı umudunu taşıdım. Bu güne kadar da yitirmedim umudumu. Bir gün, bir gün bu katillerden biri vicdan azabına yenilecek ve çıkıp toplumun karşısına; özür dileyerek o gün olanla- rı bütün gerçekliğiyle anlatacaktı. Çünkü bana göre hiçbir insan bunca büyük bir insanlık suçunun vicdan aza- bıyla uzun yıllar yaşayamazdı; değil ki bir ruh hastası olmasın!
Katliam kurbanlarının en yakınları bile unutabilirdi bu acıyı zaman içinde, ölenlerin yol arkadaşları/sosyalist- ler unutabilirdi bu acıyı ama katilleri unutamazdı böylesi bir katliamı! En çokta buna güveniyordum.
Onlar bile yanılttılar beni. Bu ülkenin katilleri, diğer ülkelerdeki meslektaşlarına taş çıkardılar, vicdanları ra- hatsız etmedi onları.
Bir şeye daha güveniyordum; bir savcıya. Bir gün bir savcı çıkacaktı, “demokrat bir ülkede bunca insan bütün dünyanın gözü önünde katledilir de, katiller cezasız kalır mı?” diye soracak ve soruşturacaktı.
Bir gün bir mahkeme kurulacaktı, savcının düzenlediği iddianameyi, katliam katillerine “adil yargılanma hak- kını” tanıyarak karara bağlayacak; o gün olanların tamamı aydınlanacak; üzerine ölü toprağı serpilmiş, yapı- lanlara tepki vermeden izleyen bizlerin ruhlarını özgürlüğe kavuşturacaktı.
Şimdi ülkemizde başlatılan bir soruşturma ve açılan dava ile bu şansı elde etmiş görünüyoruz. Sadece 1 Ma- yıs 1977 günü olanlar için değil, öncesinde ve sonrasında bu ülkede kaybolan binlerce insanın akıbetinin ay- dınlatılması yolunda büyük bir şans.
“Ruhlarımızı huzura kavuşturmak ve özgür kılmak yolunda büyük bir şans bu…”
Bu şansı toplum olarak iyi kullanmalıyız. Maraş’ta, Sivas’ta, 12 Eylül 1980’de yaşananları kesinlikle unutma- malıyız.
Tüm bunları yaparken önemli bir konuyu atlamamalıyız. Feodal yapımızı öne çıkarıp, “kısasa kısas” cezalan- dırma amacıyla hareket edersek eğer, katillerimizle aynılığa düşeriz. Abartılı törenlerle imzaladığımız, “ulusal üstü belgeler” gibi süslü adlar taktığımız; insan hakları sözleşmesine ve onun ayrılmaz parçası “adil yargılan- ma hakkına” uygun yargılamalarla yapmalıyız bunu.
Katillerimizin de bu haklara doğal olarak sahip olduklarını kabul etmek erdemini göstermeliyiz.
Geçmiş karanlıkları, bu karanlıklarda kurulan korku düzeneğini bahane edip geleceğe dönük yüzümüzü karan- lıklara çevirmemeliyiz.
Yaşadığımız coğrafyanın insanlarının geleceği için bu kadar önemli bir davayı, siyasi hesaplaşmalar ve kişisel intikam duygularımızla kirletmemeliyiz.
Eğer böyle yapılırsa biz bu coğrafyanın aydınları bu davada aydınlıktan yana müdahil oluruz. Bir korku dö- nemi bir başka korku dönemi ile sona erdirilebilir ama unutulmamalı ki o korku döneminin sonu da bir önce- ki ile aynı olur.
Bütün subjektif kavramların kaderi olduğu üzere; töre ve namus kavramları da zamana, mekana, hatta aynı zaman ve mekanda bulunan bireylere göre farklı ta- nımlamaları olan birer olgudur. Namus ve töre özelin- de nitelendirilen olguları, ahlak kavramının alt baş- lıkları olarak incelemenin yersiz kaçmayacağı düşün- cesindeyiz. Zira ahlak; dar bir anlamda neyin doğru, neyin yanlış sayıldığı (sayılması gerektiği) sorunu ile ilgilenir. Ahlak, namus veya töre; kültürel, dini, sekü- ler ve felsefi bakış açılarına göre
bireylerin (görece) çeşitli davra- nışlarının doğru veya yanlış ol- duğunu ileri süren ilkeler siste- mini içine alır ve yazılı olmayan kurallar bütünüdür.
Bireyi içinde yaşadığı toplum;
ahlak, namus veya töreye yük- ledikleri anlamlara göre davran- maya zorlamaktadır. Toplum bu zorlamalara riayet etmeyenle- ri, bir posa gibi eritip dışarı atar ve/veya başkaca cezai yaptırım- lar uygular. Göreceli olan ve ge- nelgeçerliliği olmayan bu kav- ramların; her zaman iyi, doğru ve güzele hizmet ettiğini söyle- mek pek mümkün değildir. Bu-
nun en güzel örneği, ülkemizdeki töre ve namus an- layışı ve bu anlayışın ortaya çıkardığı töre ve namus cinayetleridir. Bu yanlışı sadece kendi ülkemize has- rederek kesinlikle bir haksızlık yapma amacında de- ğiliz. Bizdeki namus ve töre anlayışının birçok dünya ülkesi ile paralel gittiğinin bilincindeyiz.
Toplumsal ahlak, tarih çağları süresince sürekli ve is- tikrarlı bir şekilde erkek lehine işlemiştir. Ve öyle bir durumla karşı karşıya gelmişsinizdir ki; bireyler, ka-
dınlar da dahil (her şey aleyhlerine olmasına karşın), toplumsal ahlakın sorgulanabilir ve eleştirilebilir ol- duğunu unutmuşlardır ya da hayatları boyunca hiç düşünmemişlerdir. Hatta daha vahim olan durum;
bu sakat ahlak ve namus anlayışının bizzat kadınlar tarafından benimsenerek kutsanıp, her gün yeniden üretiliyor olmasıdır.
Namus; daha önce de belirttiğimiz gibi bireylere han- gi davranışların doğru, hangilerinin yanlış olduğu
göstererek yaşamın birçok ala- nını düzenleme iddiasında iken;
zaman içinde yaşanılan kültür, tek tanrılı dinler ve ataerkil dü- zenin etkisi ile erkeğin kadın be- deni üzerinden tanımladığı bir olgu olarak algılanmaya başlan- mıştır. Örnek olarak vergi kaçır- manın doğru olarak kabul gör- düğü herhangi bir topluluk veya devlet bulunmadığı halde ver- gi kaçıran kadın veya erkek na- mussuz olarak değerlendirilmez iken, evlenmeden erkeklerle cinsel bir birliktelik yaşayan ka- dın namussuz addedilir ve çoğu zaman ağır müeyyidelerle karşı karşıya gelir. Bu yanlış anlayı- şın esas kaynağının ne olduğunun belirlenmesi, “ta- vuk mu yumurtadan, yumurta mı tavuktan çıkar” so- rusuna cevap vermek kadar zordur. Tarihte anaerkil toplulukların olduğu, ancak üretim ilişkilerinin değiş- mesi ile birlikte anaerkil toplumun ataerkil topluma doğru evrildiği, tek tanrılı dinlerin getirdiği düzenle- melerin ve oluşan kültürün de ataerkil toplum anla- yışını pekiştirdiği, artık geniş çevrelerce kabul gören bir teoridir. Erkeğin hükümranlık alanının konusu ha-
İnsanlığın Namus Lekesi: Töre Cinayetleri
Ankara Barosu Kadın Hakları Merkezi
line gelen kadın, bir insan cinsinden veya özne ol- maktan ziyade; erkeğin mülkiyetinde bir nesne, cin- sel bir obje olarak algılanagelmiştir. Kadının bir in- san, bir özne olarak kabul edilmeyişinin; günümüzde halen devam eden ve değişmesi de çok zor görünen ağır sonuçları olmuştur ve olmaktadır.
Hepimizin aklına mutlaka bir kez gelmiştir: bilim- de kadının adının özne veya subje olarak geçmemesi.
Ancak, nedenlerinin neler olabileceği kaçımızın aklı- nı ciddi manada meşgul etti? Yoksa, kronik kolaycılı- ğımıza kapılarak her zamanki düz mantığımızı mı iş- lettik? Bunun başlıca nedeninin hayatı anlama, kolay- laştırma veya ileriye götürme amacında olan bilimin dahi; ataerkil düşünce yapısından sıyrılamamış olması olduğu düşüncesindeyiz. Ve böylece bütün hayat, er- kek zihniyetinin muhayyilesi etrafında şekillenmiştir.
Bilim tarihi incelendiğinde kadının sosyal hayatta ola- mayışının doğal sonucu olarak, bilimi oluşturanların ve ortaya çıkan sonuçlardan nemalananların her za- man erkek cinsi olduğu net bir biçimde görülecektir.
Örneğin dünyaya uzaydan yeni gelen ve dünyanın geç- mişini merak eden bir uzaylı; tarih kitaplarına baktı- ğında bütün başrollerin erkeklere biçildiğini, daha kö- tüsü kadın cinsinin tarihte var olmadığını düşünebilir.
Zira tarihte etkin olmuş kadın ismine rastlamak, çölde akarsuya rastlama olasılığı kadar zordur. Ola ki bir ta- rih kitabında bir kadından bahsediliyorsa, baştan şunu söyleyebiliriz ki kesinlikle araya nifak tohumları eken kötü karakter olarak orada yerini almıştır. Veya felsefe : Kaç tane kadın filozof ismi sayabilirsiniz bize? Yok gibi neredeyse, değil mi? Buradan bilgi sevgisi demek olan felsefenin, bilgiyi sevmeyen kadınlar tarafından rağbet görmediği sonucunu mu çıkartmalıyız sizce? Ya da erkeğin eve kapatarak hiçleştirdiği veya kişiliksiz- leştirdiği kadın için, felsefe ile uğraşmanın ne zor bir şey olduğunu mu kabul edersiniz? Peki psikolojiye ne demeli : Psikoanalizin kurucusu Freud, erkek libidosu- nun kadın libidosuna göre daha güçlü olduğunu söy- leyerek sizce neyi ispatlamaya çalışıyordu? Yoksa te- cavüzün erkeğin doğasından kaynaklandığını, biyolo- jik bir şey olduğunu söyleyerek; kadına tecavüzü, ka- dın bedeninin erkeğin hizmetine sunulan bir obje ol- duğu safsatasını bilimsellik iddiası ile sunarak, meşru- laştırmaya mı çalışıyordu? Kadını yok sayan, ataerkil sistemin çarklarında olduğunu fark etmeyen ya da fark ederek yine de bu sisteme hizmet eden, bir bilim siste- mi ne kadar bilimseldir sizce?
Yapılan araştırmalar; Türkiye’de sadece belli bir coğ- rafi bölgenin sorunu gibi kabul edilen töre ve namus cinayetlerinin, aslında tüm ülkenin sorunu olduğu- nu göstermektedir. Sorunu belli bir bölgeye hasre- derek önemini görmezden gelmeye çalışmak, tozla- rı yatağın altına süpürerek evin temizlendiğini düşün- mek kadar saçma ve tehlikeli bir anlayıştır. Çözümü- nü amaçladığımız tüm sorunlarda olduğu gibi, namus cinayetleri konusunda da, öncelikle durumun doğru nitelenmesi zorunluluğu vardır. Töre ve namus cina-
yetleri, tek başlarına bağımsız bir sorun olarak değer- lendirilerek çözüm bulunabilecek bir konu değildir.
Töre ve namus cinayetlerinin; öncelikle kadın soru- nunun bir sonucu olduğunun, dolayısıyla kadın soru- nu kadar eski ve köklü olduğunun teslimi gerekmek- tedir. Ancak kadın sorunun çözülebildiği bir dünya- da, töre ve namus cinayetleri olmayacaktır. Kökten bir dönüşüm olmadan, semptomatik olarak uygula- nan çarelerle, kısa bir süre sorunun üstü örtülebilir;
ancak sorun, her an patlamaya hazır bir volkan gibi varlığını devam ettirir ve belki cinayet olarak görme- yiz, ama farklılaşmış şiddet biçimleriyle kendi varlı- ğını sürdürür.
Türkiye’de töre ve namus cinayetlerinin önlenme- si amacıyla, sivil toplum örgütlerinin baskısı sonucu, 2005 yılında yürürlüğe giren Türk Ceza Kanunu’nda kasten öldürme suçunun ağırlaştırılmış müebbet ha- pis cezasını gerektiren nitelikli hallerinin düzenlendi- ği maddeye “töre saikiyle” ifadesi eklenerek, töre ci- nayeti faillerinin en yüksek cezayı alması hedeflen- miştir. Ancak uygulamada, çoğu zaman olduğu gibi sorunlar yaşanmaktadır. Örnek verecek olursak Yar- gıtay; evlilik dışı bir ilişkiden hamile kalması nede- niyle erkek kardeşi tarafından öldürülen bir kadının
davasında, aile meclisi kararının olduğunun ispat edi- lemediği gerekçesiyle “töre saikiyle” cinayetin işlen- miş olduğunun kabul edilemeyeceğini söylemiş ve sanığa TCK’nun 82/1 – j maddesi yerine, 82/1 – d, e, f maddelerinden ceza verilmesine karar vermiş- tir. Bu kararı ile Yargıtay, bir cinayetin töre saikiy- le işlendiğinin kabulü için, ayrıca aile meclisi kara- rı gibi ne olduğu belli olmayan, aslında gerekli de ol- mayan bir içtihat yaratarak yerel mahkemeleri bağ- layıcı bir karar vermiştir. Kanun koyucunun amacı töre saikiyle işlenmesi muhtemel cinayetleri önlemek iken; Yargıtay’ın bu kararı, töre saikiyle işlenen cina- yeti muğlak bir ifade olan aile meclisi kararına bağ- layarak deyim yerinde ise, işi yokuşa sürmüştür. Hu- kuk, amaçsal yorumlanması gereken bir disiplindir.
Hukuk uygulayıcıları, bir kanun maddesinin özünde neyi amaçladığını ve amaçlaması gerektiğinin bilinci ile yorum yapmalıdırlar.
Hukuk, düzenin bozulduğu noktalarda caydırıcı olma ve tekrar düzeni sağlamayı amaçlayan bir kurumdur.
Bu açıdan bakıldığında, nasıl ki hırsızlığı önlemenin çaresini cezaları arttırmak olarak görmüyorsak, töre cinayetlerini önlemenin çaresi olarak da töre cinaye- ti faillerine verilecek cezaların arttırılmasını görme- memiz gerekmektedir. Töre saikiyle işlenen cinayet- lere en ağır cezaları vermeye değil itirazımız. İtirazı- mız, namus ve töre cinayetlerinde en yüksek cezanın verilmesi ile sorunun çözülebileceği düşüncesinedir.
Zira geleneksel toplumsal cinsiyet ve namus anlayışı ile şekillenen kişiler için namus bireysel varoluş ne- denleridir. Yargıtay’ın işi yokuşa süren kararını eleş- tirmekle birlikte, töre cinayeti faillerine en yüksek ce- zanın verilmesi ile sorunun çözülebileceğine inanmı- yoruz. Bu, çözümün en küçük parçası olabilir. Hatır-
lanacağı üzere, bir dönem doğuda arka arkaya birçok kadın intiharları oldu. Hepimizce malum olduğu gibi;
bunlar intihar değil, namus cinayetlerinin biçim de- ğiştirmiş şekliydi. Görüldüğü gibi; kangren kökten iyileştirilmediği sürece, bacağı kessek de yukarılara doğru ilerlemeyi sürdürmektedir.
Namus ve töre cinayetlerinin önüne geçilebilmesi, yukarıda da belirttiğimiz gibi kadın sorununun çözü- mü ile mümkündür. Bu ise, maalesef her derde deva mevcut eğitimle halledilebilecek bir mesele değil- dir. Bunun en önemli örneğini, eğitimli olarak nite- lenen kadın ve erkeklerin kadın sorununa yaklaşımla- rı olarak gösterebiliriz. Eğitimli erkeklerin de kadın- lara şiddet uyguladığı, kadınları kendilerinin namu- su olarak gördüğü, artık bilinen ve kabul edilen bir gerçektir. Buna paralel olarak; eğitimli kadınların da kendilerini erkeğe tabi olarak tanımladıkları, erkekle- rin kendilerine ve başka kadınlara uyguladıkları şid- deti meşrulaştırdıkları ve kendilerinin babaları, erkek kardeşleri veya kocalarının namusu olduklarına inan- maları, sıkça rastlanılan bir durumdur. O zaman, çö- züm ne olmalı? Çözüm; patriyarkal sistem içerisinde ifadesini bulan hayatın bütün alanlarının, tekrar ka- dın bakış açısından değerlendirilerek yeni bir siste- min oluşturulması olabilecektir. Böyle bir sistem içe- risinde oluşturulacak eğitimin, namus algısı üzerinde- ki etkisi; ”toplumsal cinsiyet eşitsizliği”, “kadın bakı- şı” “geleneksel cinsiyet rolleri” ve “kadın ve erkeğin yasalar karşısında eşit olduğu” konularında farkında- lık yaratması ile olur. Okullarda geleneksel cinsiyet rollerine vurgu yapılmaktan vazgeçilmeli; insan hak- ları ve kadın-erkek eşitliği vurgulanmalı; bireyi (özel- likle de kadını) yok sayan, toplumsal fayda sağlama- yan gelenek ve törelerin yanlışlığına vurgu yapan, ev- rensel ahlaki değerleri (dürüstlük, saygı vs.) ön plana çıkaran bir bakışla eğitim verilmelidir. Böyle bir eği- tim; toplumda öncelikle kadın algılayışını değiştire- cek, dolayısı ile kadını erkeğin namusu olarak gören saçma anlayışı da ortadan kaldıracaktır.
NOT : Resim ve grafikler, T.C. Başbakanlık İnsan Hakları Başkanlığı’nin internet sitesinden alınmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının Devletlerin Sığınmacıları Sınırdışı Etme Egemen Yetkisine Etkisi: Türkiye Örneği*
Levent Korkut**
ÖZET
Klasik egemenlik kuramında devletlerin mutlak yetki alanlarından birini yabancılar ile ilgili işlemler oluştu- rur. Yabancıların ülke içine girişleri, kalışları ve çıkışları konusunda devletler mutlak sayılabilecek yetkilere sahiptir. Vatandaşlık bağı bulunan devletin ülkesini terk ederek bir başka devletin korumasından yararlanmak isteyen sığınmacılar da hukukta yabancılar kategorisine dahil edilirler. Durum bu olmakla birlikte mülteci ve sığınmacılar bakımından 20. yüzyılda uluslararası hukuk alanında devletlerin egemenlik yetkilerini sınırlan- dıran düzenlemeler yapılmıştır. Bu makalede önce uluslararası hukuk alanındaki düzenlemeler ele alınacak daha sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararları temelinde devletlerin egemenlikten kaynak- lanan yetkilerinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ile nasıl sınırlandırıldığı mahkemenin Türkiye ile ilgili kararları temel alınarak örneklenecek, kararların sığınmacı ve mültecilerin ulusal hukuki rejimine etki- si değerlendirilecektir.
Anahtar Kelimeler: Egemenlik, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, yabancılar, sığınmacılar, Türkiye.
The Impact of Decisions of the European Court of Human Rights on the State’s Sovereign Power to Expel Asylum Seekers: The Case of Turkey
ABSTRACT
According to classic sovereignty theory states have almost absolute powers on aliens. They have no equal rights with citizens. A key attribute of national sovereignty is the right of states to admit or exclude aliens from their territory. Asylum seekers, persons who are outside of their country of origin and who have well founded fear of persecution because of their race, nationality, membership of a particular social group or political opinion, constitute a special group in aliens. International law has restricted sovereign powers of states on asylum seekers since early 1950. In this article, after focusing on rights of asylum seekers and refugees in in- ternational law, the restrictions of sovereign powers of the states by the decisions of European Court of Human Rights in the field of expulsion of asylum seekers will be exemplified by the Court’s decisions on Turkey and the impact of these decision on Turkish domestic law will be analyzed.
Keywords: Sovereignty, European Court of Human Rights, aliens, asylum seekers, Turkey.
Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.
Dr., Hacettepe Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Hukuk Bilimleri Anabilim Dalı Öğretim Görevlisi.
***
1. Hukuk ve Egemenlik
Kendisine atfedilen anlamlarla birlikte düşün yaşa- mında dolaşıma girdiği ve modern devletin kurucu unsuru olarak kabul edildiği dönemden itibaren yak- laşık dört yüzyıllık bir geçmişe sahip olan egemen- lik kavramı, geçen süre içinde içeriğini değiştirmiş, yeni anlam içerikleri kazanmış, öte yandan da eski anlam içeriklerinin bazılarını terk etmiş bazılarını ise bir kalıntı olarak korumuştur. Bodin’den günümüze modern devletin üç aşamadan geçtiği ileri sürülebilir.
Bunlardan ilki, modern devletin ortaçağ devlet anla- yışının etkisi altında kaldığı dönemdir. Kişi-merkezli egemenlik anlayışı ve egemenliğin Bodin tarafından belirlenen nitelikleri, özünde Hıristiyan teolojisinden hareket eden ortaçağ Avrupa’sına hakim olan siyaset ve hukuk kuramına dayanır. Modern devletin ikinci döneminde, en önemli özelliği olan sürekli, kişidışı kurumlar ortaya çıkmıştır. Bu kurumların gelişme- sine izin veren yapı ise ulus devlettir. Ulus devletin kurumlarının pekişmesi ortaçağ ile olan bağların da kopmasına neden olmuştur. Bu dönemde iç hukuk sistemlerinde kişi dışı egemenlik anlayışı yerleşme- ye başlamıştır. İlk yazılı anayasaların ortaya çıkma- sından sonra özellikle iç ve dış egemenlik arasındaki ayrım dikkati çekmektedir. Anayasacılık hareketi ile iç hukuk sistemlerinde kişi-merkezli egemenlik öğ- retisinden uzaklaşılırken, dış egemenlik bakımından on dokuzuncu yüzyıla kadar önemli bir gelişme kay- dedilmemiştir. Modern devletin son aşaması, devlet- lerin uluslararası alanda örgütlenmeye başladığı on dokuzuncu yüzyıl ile başlar, ancak bu alandaki asıl gelişmeler 1945 sonrasında görülmeye başlamıştır.
Günümüzde, siyaset kuramı ve kamu hukuku ala- nında uluslararası düzeyde kozmopolit ve federalist yaklaşımlar ortaya çıkmaktadır. Bu gelişmeler, önü- müzdeki dönemde iç hukuk sisteminde anayasal de- mokrasiyi inşa eden modern devletin en çok tartışı- lacak yönünün dış egemenlik ve uluslararası hukuk olacağına işaret etmektedir.
Modern devletin geçirdiği evrim hukuk genel kura- mını da etkilemiştir. Klasik egemenlik kuramına yö- nelik ilk tepkiler, liberal anayasa hukuku öğretisinin öncülerinden, doğal hukuka dayalı bireysel hak ve özgürlükler, sınırlı devlet ve modern kuvvetler ayrılı- ğı kuramlarının kurucusu Locke ve kuvvetler ayrılığı
kuramcısı Montesquieu’dan gelmiştir. Bu yazarların eserleri ulusal hukuk düzeni çerçevesinde devlet ikti- darını hukukla sınırlamaya yönelmiştir. On dokuzun- cu yüzyılın sonu ve yirminci yüzyılın başında Dugu- it, Jellinek, Horroiu, Krabbe gibi hukuk düşünürleri klasik egemenlik kuramını reddeden, eleştiren ya da yeniden anlamaya çalışan eserler vermişlerdir. Bu ça- lışmaların ağırlık noktasını da ulusal hukuk sistemle- ri oluşturur ve egemenliğin dış boyutuna ilişkin yeni bir kuramsal açılım getirmekten uzaktır. Norm yerine hukuk sisteminden hareketle genel hukuk öğretisini kuran Hans Kelsen uluslararası hukukun devletlerin egemenliklerini sınırlayan bir hukuk dalı olduğunu kabul eder. Kelsen’in tekçi hukuk yaklaşımı, ulusüs- tü tüm hukuk rejimlerine uygulanabilecek bir pozitif hukuk öğretisidir.
Günümüz hukuki pozitivizmi devlet ile hukuk düze- nini bütünleştiren bir kuramdan hareket eder. Hukuk düzeni devletin kendisidir, aralarında bir fark yoktur.
Siyasi bir organizasyon olan devlet görece merkezi- leşmiş bir hukuk düzenidir (Kelsen 1967) . Egemen- liğin devletin asli unsurlarından biri olduğunu söyle- mek, devletin üstün ‘otorite’ olduğunu söylemekle eş anlamlıdır. Otorite, uyulması zorunlu buyruk verme gücü ya da hakkı olarak tanımlanabilir. Otorite sahibi bir birey, buyruk verme hakkına da sahiptir. Bir bire- ye böyle bir hak ya da güç ancak normatif düzen tara- fından aktarılabilir. Bu nedenle otoritenin temelinde normatif düzen vardır (Kelsen 1999).
Sadece normatif düzen egemen olabilir. Yani sadece normatif düzen üstün otoriteye sahiptir. Bir bireye ta- nınan otoritenin sonucu olan buyruk verme hakkının ve diğer bireylerin bu buyruğa uyma yükümlülüğü- nün meşruluğunu belirlemenin nihai ölçüsü normatif düzendir. Salt doğal bir olgu olan fiziki güç ise hiçbir şekilde egemen olamaz. Fiziki gücün egemenliği- ni kabul edebilmemiz için onu hukuk düzeninin ilk nedeni olarak ele almamız gerekir. Ancak doğada nedensel ilişkiler zinciri içinde böyle bir ilk nedenin belirlenmesi olanaklı değildir. Çünkü her neden baş- ka nedenin sonucudur. Eğer doğal gerçeklikte ilk ne- denden bahsedemiyorsak egemenlik de bir ilk neden olarak görülemez (Kelsen 1999).
Bir devletin egemenliği, ulusal hukuk düzeninin üs- tün olması ve onun üzerinde hiçbir otoritenin bulun-
