Hukuk. fiyer DEVR LE ASIL fiveren - ALT fiveren. (Karar ncelemesi)

(1)

18

(2)

H u k u k

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Esas No: 2005/37343 Karar No: 2006/16607 Tarih: 12/06/2006 Karar Özeti:

İhaleyi kaybeden davalı işveren şirket ile yapılan sözleşme- de Ankara il sınırları içerisinde aynı şartlarda çalışmayı da- vacı kabul etmiştir. Davalı işveren TÜBİTAK Lalahan işye- rinde aynı şartlarda davacıya iş teklifinde bulunmuş, davacı bu teklifi kabul etmeyerek yukarda da belirtildiği gibi yeni iha- leyi alan şirket nezdinde ara vermeden çalışmasını sürdür- müştür. Bu durumda işyerinin devri söz konusudur. Davacı çalışmasını yeni şirket nezdinde devam etmekte olup ihbar ve kıdem tazminatı talep edemez.

İlgili Mevzuat: 4857 Sayılı İş K. Md. 41, 47 1475 Sayılı İş K. Md. 4 Yargıtay Kararı:

Davacı, ihbar ve kıdem tazminatı, fazla çalışma ve izin ücreti, bayram, hafta ve genel tatil gündeliklerinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup dü- şünüldü:

1. Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın da- yandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itiraz- ları yerinde değildir.

2. Temizlik işleri yapan davalı işveren 13/04/2004 tarihinde ihaleyi kaybetmesi üzerine, işyerini dava dışı yeni şirketin ihale yoluyla aldığı davacının aynı şartlar- da yeni şirket nezdinde çalışmasını sürdürdüğü tarafla- rın beyanlarından ve dosyadaki bilgi ve belgelerden an- laşılmaktadır.

İhaleyi kaybeden davalı işveren şirket ile yapılan sözleşmede Ankara il sınırları içerisinde aynı şartlarda çalışmayı davacı kabul etmiştir. Davalı işveren TÜBİ- TAK Lalahan işyerinde aynı şartlarda davacıya iş teklifinde bulunmuş, davacı bu teklifi kabul etmeyerek yukarda da belirtildiği gibi yeni ihaleyi alan şirket nezdinde ara vermeden çalışmasını sürdürmüştür. Bu durumda işyerinin devri söz konusudur. Davacı çalışmasını yeni şirket nezdinde devam etmekte olup ihbar ve kı- dem tazminatı talep edemez. Mahkemenin aksine dü- şünerek yazılı şekilde karar vermesi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı se- bepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12/06/2006 gününde oy- birliği ile karar verildi.

Karar İncelenmesi

1. İnceleme konumuz Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin Kararı 2005/37343 Esas No’lu olup, Karar metninden de anlaşıldığı üzere asıl işveren-alt işveren ilişkisi ile iş- yeri devri arasındaki ilişki hakkındadır. Karar bu ilişki- nin bir yönü olan alt işverenler arasında işyeri devrinden bahsetmekle birlikte bazen somut olayın, bir işyeri devri mi, yoksa asıl işveren-alt işveren ilişkisi mi, oldu- ğu bazen duraksamalara yol açacak nitelikte olabilir.

Özellikle işyerinin bir bölümün devri (kısmi devir) ile asıl işveren-alt işveren ilişkisi arasında olayın hukuki nitelemesini yapabilmenin güçlüğü daha da belirgin bir hal alır. Ancak olayın şu veya bu şekilde nitelendirilme- si farklı hukuki sonuçları da beraberinde getirecektir. İş- yeri devrinde, devreden işyerinin işçilere karşı sorum- luluğu devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan dolayı iki yıllık süre ile sı- nırlı iken (İş K. Md. 6/III); asıl işveren-alt işveren ilişki- sinin sözkonusu olduğu durumlarda, alt işverenin öde- Prof.Dr. Fevzi ﬁAHLANAN

‹.Ü. Hukuk Fakültesi

‹ﬂ ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dal› Baﬂkan›

‹ﬁYER‹ DEVR‹ ‹LE ASIL

‹ﬁVEREN - ALT ‹ﬁVEREN

(Karar ‹ncelemesi)

(3)

mekle yükümlü olduğu işçilik haklarından da asıl işve- ren müteselsilen sorumludur. Yine devreden işverenin devirden sonraki dönemle ilgili bir sorumluluğu yok- tur.

2. Kuşkusuz işyerinin bir bölümünün devri ile işin bir bölümünün alt işverene bırakılması birbirinden farklıdır. Alt işverene verilmede, alt işveren, asıl işvere- ne ait işyerinden belli bir işi almıştır. Devralan işveren ise işyerini elde etmiştir. Ancak bu elde etme işyerinin mutlaka mülkiyet hakkının da elde edilmesi anlamına gelmez, zira bir işyeri devri hukuki işlem olarak satış şeklinde olabileceği gibi kiralama suretiyle de olabilir.

Kanımca burada belirleyici özellik; asıl işveren-alt işve- ren ilişkisinde alt işverene verilen işin, işyerinde asıl iş- veren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin işin bir parçası olmasıdır. Bu iş, İş K. Md. 2/VI çerçevesinde asıl işin bir parçası olabileceği gibi yar- dımcı iş niteliğinde de olabilir. Bu anlamda asıl işvere- nin aldığı işin türü ne olursa olsun sonuçta asıl işvere- nin işyerinde yürüttüğü işin bir parçasıdır. Bu nedenle de alt işverenin yürüttüğü mal ve hizmet üretimi, asıl işverenin yürüttüğü mal ve hizmet üretimini tamamlar ve bu üretim asıl işveren dışında, üçüncü şahıslara yö- nelik olamaz. Alt işverenin ürettiği mal veya hizmeti talep eden 3. şahıslar ya da başka işverenler ile alt işvere- nin, iş aldığı işlerde de, asıl işverenin işin yürütümü ve denetimi konusunda bir söz hakkı vardır. Oysa işyeri- nin kısmi devrinde devralan işveren, devraldığı işyerin- de her türlü tasarruf yetkisine sahiptir. Kuşkusuz kiralama yoluyla oluşturulan işyeri devrinde, devreden iş- verenin mülkiyet hakkına dayanan hakları saklıdır.

3. Ayrıca belirtelim ki; bir işyeri devri, işyerinin kıs- mi devri şeklinde de olsa, devreden işverenin işçilerinin de devirle birlikte devralana geçirilmesini zorunlu kılar.

Zira 4857 Sayılı Kanun’un 2. Maddesi’ndeki işyeri tanı- mında işçi de işyerinin bir unsurudur. Kanun’un 2/I Maddesi’ndeki işyeri tanımında yer alan "... işçinin birlikte örgütlendiği birim" sözleri de işçinin, işyerinin zorunlu bir unsuru olduğunu göstermektedir. Bu neden- ledir ki; Kanun’un 6’ncı Maddesi anlamında işyeri veya işyerinin bir bölümünün devrinden söz edebilmek için, devrin işçilerle birlikte yapılmış olması gerekir ve bu takdirde olaya İş K. Md. 6 uygulanabilir. Böyle olmayıp da işyerinin veya bir bölümünün işçi sözkonusu olmak- sızın, örneğin; işçilerin hizmet akitlerinin feshedilerek üretim tümden durdurulduktan sonra sadece işyerine ait gayrimenkul ve menkullerin devrinin bir başka şah- sa devredilmesi, İş K. Md. 6 anlamında bir işyeri (ya da işyerinin kısmi devri) sayılamaz, yapılan işlem sadece Borçlar Hukuku anlamında hukuki sonuç doğuracak- tır. Oysa işyerinde yürütülen yasada belirtilen gerekli

şartlara uygun asıl işin bir bölümünün veya yardımcı işlerin alt işverene verilmesi halinde, kural olarak asıl iş- verenin işçilerinin, alt işverene geçirilmesi sözkonusu değildir. Hatta yasa, böyle bir uygulamayı geçmişte ya- şanan bazı kötü uygulamalar nedeniyle açıkça yasakla- mıştır (İş K. Md. 6/VII).

4. Öte yandan incelediğimiz kararda da bir yönüyle ele alınmış olan asıl işveren - alt işveren ilişkisinin sona erdiği durumlarda, alt işveren işçilerinin yasal hakları ve bu haklardan sorumluluk konusunda uygulamada çeşitli ihtimallere göre değişik sorunlarla karşılaşılmak- tadır.

Asıl işveren - alt işveren ilişkisinin sözkonusu oldu- ğu bir durumda alt işverenin işyerinden ayrılması ve iş- çilerin daha sonra asıl işverenin işyerinde çalışmaya devam etmelerinin sözkonusu olduğu zaman, alt işveren işçilerinin yasal haklarından sorumluluk ‘alt işverenin işyerini asıl işverene devretmiş olması’ olarak değerlen- dirilerek yapılmalıdır. Bu çerçevede ileride doğacak kı- dem tazminatından devreden alt işverenin devir tarihindeki ücret seviyesi ve kendi çalıştırdığı süre ile sınır- lı bir sorumluluğu sözkonusu olacaktır. Bunun yanında aynı dönem için önceki asıl işveren de alt işverenle birlikte sorumludur. 1475 Sayılı İş K. Md. 14'te yer alan bu düzenleme, işyeri devrinin hukuki sonuçlarını düzen- leyen 4857 Sayılı İş K. Md. 6'ya göre kıdem tazminatı açısından özel bir düzenleme olarak halen yürürlükte- dir. Ancak sözkonusu olasılık, işyeri devri olarak nite- lendiğinden, devreden işverenin (alt işverenin) burada- ki kıdem tazminatı dışındaki işçi alacaklarından sorum- luğu, devir tarihinde doğmuş ve ödenmesi gereken ala- caklarla ve iki yıl süreyle sınırlı olacaktır (İş K. Md. 6).

Uygulamada bu konuda sık rastlanan ve incelediği- miz karara da konu olan bir olasılık da alt işverenlerin işyerinden ayrılmalarının ardından kesinti olmaksızın yeni bir alt işverenin gelmesi ve işçilerin birbirini takip eden bu alt işverenler yanında kesintisiz çalışmaya devam etmeleridir. Bu olasılıkta sorunun çözümü, olayın alt işverenler arasında bir işyeri devri sayılabilip, sayıla- mamasına bağlıdır. Zira asıl işverene ait bir işyerinde birbiri ardına iş alan alt işverenler arasında İş K. Md. 6 anlamında bir hukuki işlem sözkonusu değildir. Hatta bu alt işverenler birbiriyle hiç karşılaşmamış da olabilir- ler. Bu konuda isabetli bir sonuca varabilmek için öğre- tide haklı olarak işaret edildiği gibi konuyu bir ayırım yaparak değerlendirmek gerekir.

Eğer alt işverenin ihale süresi sonunda işyerinden tamamen ayrılması ve işçilerini de birlikte götürmesi sözkonusu ise, işyerinde daha sonra aynı işi alan başka bir alt işveren bulunsa dahi bu durumda her iki alt işve- ren arasında işyeri devrinden söz etmek pek mümkün

(4)

H u k u k

değildir. Zira 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 6. Maddesi’nde işverenler arasında hukuki bir işleme dayalı olarak iş- yeri devri halinde devam eden hizmet akitlerinin devralan işverene geçeceği, yine devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan her iki işverenin birlikte sorumlu olacağı kabul edilmiş- tir. Alt işverenin süresinin sonunda ya da süresinden önce asıl işveren alt işveren ilişkisinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerini alarak işyerinden ayrılması ve ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde, alt işverenler ara- sında hukuki bir ilişki bulunmamaktadır. Hukuki ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleşmiştir.

Bu nedenle işin daha sonra başka bir alt işverene verilmesi 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 6. Maddesi anlamında işyeri devri niteliğinde değildir. (Osman Güven Çanka- ya - Şahin Çil, 4857 Sayılı İş Kanunu’na Göre İşyeri Dev- ri Yargıtay Dergisi, Temmuz 2006, sh. 387 vd). Kaldı ki bu ihtimalde alt işverene ait işyerinde işçi de bulunma- dığından, olayda İş K. Md. 2/I anlamında bir işyeri de olmadığından bu nedenle de işyeri devrinden söz edi- lemez.

İkinci olasılık, incelediğimiz karara konu olan olayda olduğu gibi süresi sona eren alt işverenin işçilerini başka işyerine götürmemesi ve aynı işçilerin yeni alt iş- veren işyerinde ara vermeksizin çalışmalarıdır. Öğreti- de alt işveren işçilerinin, alt işverenin işyerinden ayrıl- masına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde ça- lışmayı sürdürmeleri, alt işverenler arasında örtülü bir hukuki işlem olarak nitelenmekte ve bunun bir tür işye- ri devri olduğu ileri sürülmektedir (Çankaya - Çil, sh.

396/397). Kanaatimce varılmak istenen amaca uygun olan bu yorum tarzının isabetli olduğu söylenebilirse de, sorunun sözkonusu duruma ilişkin başka olasılıkla- rı da kapsayacak şekli, İş K. Md. 6’nın, sözüne bağlı olarak bir hukuki işleme dayanarak işyeri devrinin yapıl- madığı ancak işyerinde işverenin değiştiği her durumda uygulanabilen bir hüküm olarak kabulü gerekir. Ni- tekim, benzer konuyu toplu sözleşme açısından düzen-

leyen 2822 Sayılı Kanun’un 8’inci Maddesi’nde "işvere- nin değişmesi"nden söz edilmiştir.

Alt işverenlerin aralarında herhangi bir hukuki işle- me bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devrine ilişkin hukuki sonuçları bağlamadığımız takdirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik hakların- dan sorumluluğu esas alınacaktır. Bu olasılık da asıl iş- verenin sorumluluğu, yasa gereği, alt işverenin sorumlu olduğu tutarı aşamayacağından bazı uygulama so- runları ortaya çıkar. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11’er aylık sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönün- den hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmaz ve buna rağmen asıl işverenin bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelir. Oy- sa asıl işverenin sorumluluğunun, alt işveren veya işve- renlerin ödemekle yükümlü olduğu miktarları geçmesi düşünülemez.

Bu soruna ilişkin olarak 1475 Sayılı Yasa’nın 14/2.

Maddesi, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 6. Maddesi’nde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş ve isabetli bir düzenleme getirmiştir. Gerçekten maddede de, iş- yerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra

"... yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli..." denilerek uygulama alanı daha geniş biçimde çizilmiştir. Bu nedenle alt işverenler arasında belli bir hukuki işleme dayanan ya da dayanmayan her türlü el değiştirmeler, 1475 Sayılı Yasa’nın 14. Maddesi’nin uygulanmasını ge- rektirecektir. Bu nedenle, asıl işveren alt işveren ilişkisi- nin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işve- ren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukuki ya da fiili bir bağlantı olsun ya da olmasın kıdem tazminatı açısından önceki işverenin, devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt iş- verenin ise tüm dönemden sorumlu olduğu söylenebi- lecektir (Çankaya - Çil, sh. 397).

SONUÇ: Yukarıda belirtilen gerekçelerle inceleme konumuz Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Kararı’nın isabetli olduğunu söyleyebiliriz.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Esas No: 2007/984

Karar No: 2007/1345 Tarihi: 30/01/2007

Karar Özeti:

2822 Sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanu- nu 15. Maddesi’nde "... Toplu İş Sözleşmesi birden fazla bölge müdürlüğünün yetki alanına giren işyerlerini kap-

YARGITAY KARARLARI

(5)

sadığı hallerde itiraz Ankara'daki İş Mahkemesi’ne yapı- lır. İşletme Toplu İş Sözleşmesi için itiraz, işletme merke- zinin bulunduğu yerdeki iş mahkemesine yapılır…" şek- linde düzenlemeye yer verilmiştir. Yasa'daki bu açık dü- zenlemesi karşısında; öncelikle işletme merkezinin İz- mir'de bulunup bulunmadığı ve yetki tespitine konu iş- yerlerinin bu merkezden sevk ve idare edilip edilmediği saptanmalıdır. Bu konuda, dosya içerisinde yeterli bilgi ve belge bulunmadığından gerekli delillerin toplanmak sure- tiyle işletme merkezinin bulunduğu yer kesin olarak tes- pit edilmelidir. Daha sonra anılan maddede, işletme mer- kezinin bulunduğu Bölge Çalışma Müdürlüğü’nün oldu- ğu yerdeki iş mahkemesinin yetkili olduğu dikkate alına- rak ya yetkisizlik kararı verilip dosya yetkili iş mahkeme- sine gönderilmeli ya da işletme merkezinin İzmir olduğu anlaşılırsa çoğunluk tespitine itiraz davasının esastan in- celemesi gerekir.

İlgili Mevzuat:2822 Sayılı Toplu GLK Md. 15 Yargıtay Kararı

E... Tic. A.Ş. adına Avukat H... ile 1. Ö. - İş Sendi- kası adına Avukat M... 2. Çalışma ve Sosyal Güven- lik Bakanlığı adına Avukat A… aralarındaki dava hakkında İzmir 4. İş Mahkemesi’nden verilen 30/11/2006 günü ve 230-1076 sayılı hüküm, davacı avukatınca temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı işveren, davalı sendikanın başvurusu üzerine Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nın şirketin Antalya ve Mersin'de bulunan işyerleri için işletme düzeyinde olumlu yetki tespiti yaptığını, şir- ket merkezinin ve kanuni ikametgahının İzmir'de bulunduğunu bu nedenle yetki itirazını İzmir İş Mahkemesi’ne yaptıklarını, çoğunluk tespitine konu işyerlerinin işletmeye dahil işyerleri olup olmadıkla- rının ve aynı işkoluna girip girmediklerinin tespit edilmesi, daha sonra işçi ve üye sayısı bakımından davalı sendikanın işletmede çoğunluğunun bulunup bulunmadığının tespiti gerekir iken Bakanlığın bu hususlarda gerekli incelemeyi yapmaksızın olumlu yetki tespiti yaptığını, yapılan tespitin hatalı olduğunu belirterek Bakanlığın 16/06/2006 tarih ve 18202-31581 sayılı çoğunluk tespitinin iptalini talep etmiştir.

Davalı sendika, davacının işletme ve işkolu tespit itirazlarının çoğunluk tespitine itiraz davasında ba- kılamayacağını, davalı Bakanlık ise işverenin işlet- meye dahil işyerleri için yapmış olduğu işkolu tespit başvurusu olmadığını, yapılan tespitin doğru oldu- ğunu belirterek itirazın reddini istemişlerdir.

Mahkemece şirket merkezinin İzmir'de işletmeye dahil iki işyerinin de farklı Bölge Çalışma Müdürlü-

ğü yetki alanında olduğundan çoğunluk tespitine itiraz davasına bakmaya 2822 Sayılı Toplu İş Sözleş- mesi Grev ve Lokavt Kanunu'nun 15. Maddesi gere- ğince Ankara İş Mahkemesi yetkilidir. Bu nedenle mahkemenin yetkisizliğine ve dosyanın yetkili An- kara İş Mahkemesi’ne gönderilmesine karar veril- miştir.

Davacı işveren, Mersin ve Antalya'da bulunan iş- yeri için işletme düzeyinde olumlu yetki tespiti ya- pıldığını, işletme merkezinin İzmir'de olduğunu belirterek çoğunluk tespitine İzmir İş Mahkemesi'nde itirazda bulunmuştur. 2822 Sayılı Toplu İş Sözleş- mesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun 15. Maddesi’nde

"...Sayılı Toplu İş Sözleşmesi birden fazla bölge mü- dürlüğünün yetki alanına giren işyerlerini kapsadı- ğı hallerde itiraz Ankara'daki İş Mahkemesi’ne ya- pılır. İşletme Toplu İş Sözleşmesi için itiraz, işletme merkezinin bulunduğu yerdeki iş mahkemesine ya- pılır..." şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir. Ya- sa'daki bu açık düzenlemesi karşısında; öncelikle iş- letme merkezinin İzmir'de bulunup bulunmadığı ve yetki tespitine konu işyerlerinin bu merkezden sevk ve idare edilip edilmediği saptanmalıdır. Bu konuda dosya içerisinde yeterli bilgi ve belge delillerin toplanmak suretiyle işletme merkezinin bu- lunduğu yer kesin olarak tespit edilmelidir. Daha sonra anılan madde de işletme merkezinin bulun- duğu Bölge Çalışma Müdürlüğü’nün olduğu yerdeki iş mahkemesinin yetkili olduğu dikkate alınarak ya yetkisizlik kararı verilip dosya yetkili iş mahkemesine gönderilmeli ya da işletme merkezinin İz- mir olduğu anlaşılırsa çoğunluk tespitine itiraz da- vasının esastan incelemesi gerekir. Somut olayda birden fazla bölge Çalışma Müdürlüğü yetki alanı- na giren işyerlerinin girme durumu söz konusu de- ğildir. Yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hü- küm kurulması hatalı olup kararın bozulması ge- rekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz har- cının istek halinde ilgiliye iadesine, 30/01/2007 gü- nünde oybirliği ile karar verildi.

Karar No: 2006/20956 Tarihi: 13/07/2006 Karar Özeti:

TİS'nin yukarıda belirtilen maddelerinde düzenlenen tazminatlar nitelikleri itibarıyla cezai şart olduğundan aynı eylem için birden fazla aynı nitelikli cezai şartın ka-

(6)

H u k u k

bulü Dairemiz uygulamasına göre mümkün değildir. Bu nedenle, sadece davacı işçinin daha lehine olan TİS'nin 26. Maddesi’ndeki cezai şarta hükmedilmesi gerekli iken, ayrıca TİS'nin 27. Maddesi’ndeki tazminatın da kabulü- ne karar verilmesi doğru değildir. Toplu İş Sözleşmesi’nin 26. Maddesi’nde öngörülen tazminata, cezai şart niteli- ğinde olduğundan, mahkemece, Borçlar Kanunu’nun 161/Son Maddesi uyarınca bir indirim yapılmaması da hatalı olmuştur. Toplu İş Sözleşmesi’nin 26. Maddesi’nde, bahsi geçen cezai şart tutarından indirim yapılamayacağı kuralına yer verilmesi bu konuda sonuca etkili değildir.

Mahkeme tarafından Borçlar Kanunu’nun anılan hükmü uyarınca indirim hususu düşünülmek suretiyle bir karar verilmelidir.

İlgili Mevzuat: 1475 Sayılı İş K. Md. 14 2822 Sayılı TSGLK Md. 6 Yargıtay Kararı

Davacı, ihbar, kıdem tazminatı, iş güvencesi taz- minatı, tenkisatta usulsüzlük tazminatı, TİS ücret farkı, akdi ikramiye, ilave tediye, 24 Ocak primi ile TİS'den doğan sosyal yardım alacaklarının ödetilme- sine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına al- mıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği ko- nuşulup düşünüldü:

1. Dosyadaki yazılara ve toplanan delillerle kara- rın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, da- valının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Davacı işçi, hizmet akdinin askıya alınmak suretiyle haksız feshedildiğini ileri sürerek TİS’nin 26.

Maddesi’nde öngörülen iş güvencesi tazminatını ve 27. Madde’de yer alan tenkisatta usulsüzlük tazmi- natını ayrı ayrı talep etmiştir.

Davacının hizmet akti 14/04/2004 tarihinde fes- hedilmiştir ve dosya içindeki bilgi ve belgelere göre işyerinde çalışan işçi sayısının 30'dan az olduğu an- laşılmaktadır. Bu durumda davacı iş güvencesi kap- samında kalmamaktadır. Diğer taraftan;

TİS'nin yukarıda belirtilen maddelerinde düzen- lenen tazminatlar nitelikleri itibarıyla cezai şart ol- duğundan aynı eylem için birden fazla aynı nitelikli cezai şartın kabulü Dairemiz uygulamasına göre mümkün değildir. Bu nedenle, sadece davacı işçinin daha lehine olan TİS'nin 26. Maddesi’ndeki cezai şarta hükmedilmesi gerekli iken ayrıca TİS'nin 27.

Maddesi’ndeki tazminatın da kabulüne karar verilmesi doğru değildir.

3. Toplu İş Sözleşmesi’nin 26. Maddesi’nde ön-

görülen tazminat, cezai şart niteliğinde olduğun- dan, mahkemece, Borçlar Kanunu’nun 161/Son Maddesi uyarınca bir indirim yapılmaması da ha- talı olmuştur. Toplu İş Sözleşmesi’nin 26. Madde- si’nde, bahsi geçen cezai şart tutarından indirim yapılamayacağı kuralına yer verilmesi, bu konuda sonuca etkili değildir. Mahkeme tarafından, Borç- lar Kanunu’nun anılan hükmü uyarınca indirim hususu dikkate alınmak suretiyle bir karar verilmelidir.

Taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinin ö. mad- desi işverene işyerinde verimin korunması için ve işveren- ce gerekli görülmesi halinde hizmetlinin işi veya işverenin diğer işyerlerinde çalışmak üzere işyerini değiştirme yet- kisi vermektedir. Bu madde gereği işveren yönetim hakkı- nı da kullanarak davacıyı Bodrum'daki işyerine naklet- miştir. Yönetim hakkının kötüye kullanıldığı, Bodrum'da- ki çalışma şartlarının davacının durumunu ağırlaştırdığı da kanıtlanamamıştır. İşverenin yazılı bir fesih bildirimi de bulunmamaktadır. Akti işverenin feshetttiği konusun- da tanık beyanları yeterli ve açık değildir. Dosya içeriğin- den davacı izin dönüşü Bodrum'daki işyerine nakli kabul etmeyerek işyerini terk ettiği, hizmet aktinin bu şekilde davacı tarafından sona erdirildiği anlaşılmaktadır. Hiz- met aktinin işveren tarafından davacının nakli kabul et- memesi sebebiyle feshettiği kabul edilse dahi yukarıda açıklandığı gibi feshin haklı nedene dayandığının kabulü gerekir.

İlgili Mevzuat: 1475 Sayılı İş K. Md. 14 4857 Sayılı K. Md. 22 Yargıtay Kararı

Davacı, ihbar ve kıdem tazminatının ödetilmesi- ne karar verilmesini istemiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği ko- nuşulup düşünüldü:

Davacı davalıya ait Side'deki işyerinde çalıştığı sırada Bodrum'daki işyerine atandığını, bu atamayı kabul etmeyince işveren tarafından hizmet aktinin

(7)

feshedildiğini iddia ederek ihbar kıdem tazminatı is- teminde bulunmuştur.

Davalı, hizmet aktini, işyerini terk etmek suretiyle işçinin feshettiğini savunmuştur. Mahkemece, da- vacının Bodrum'daki işyerine tayin edildiği, bu tayi- ni kabul etmediği, hizmet aktinin davalı işveren ta- rafından sona erdirildiği, sözleşmenin ö. maddesi- nin düzenlemesinin işverence böyle bir nakle hak vermediği ve bu sebeple feshin haksız olduğu kabul edilerek, ihbar ve kıdem tazminatı istekleri hüküm altına alınmıştır.

Taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinin ö.

maddesi işverene, işyerinde verimin korunması için ve işverence gerekli görülmesi halinde hizmetlinin işi veya işverenin diğer işyerlerinde çalışmak üzere işvereni değiştirme yetkisi vermektedir. Bu madde gereği işveren yönetim hakkını da kullanarak dava- cıyı Bodrum'daki işyerine nakletmiştir. Yönetim hakkının kötüye kullanıldığı ve Bodrum'daki çalış- ma şartlarının davacının durumunu ağırlaştırdığı da kanıtlanamamıştır. İşverenin yazılı bir fesih bildirimi de bulunmamaktadır. Akti işverenin feshettiği konusunda tanık beyanları yeterli ve açık değildir.

Dosya içeriğinden davacının izin dönüşü Bod- rum'daki işyerine nakli kabul etmeyerek işyerini terk ettiği ve hizmet aktinin bu şekilde davacı tara- fından sona erdirildiği anlaşılmaktadır. Hizmet aktinin işveren tarafından davacının nakli kabul etme- mesi sebebiyle feshettiği kabul edilse dahi yukarıda açıklandığı gibi feshin haklı nedene dayandığının kabulü gerekir. Belirtilen sebeplerle ihbar-kıdem taz- minatı istemenin reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Yıllık izin ücreti akdin sona ermesinde son ücrete göre hesaplanan bir alacak olup izne çıkıldığında ödenen yıllık izin ücretinden farklıdır. Ücretlerin gününde ödenmeme- si nedeniyle en yüksek mevduat faizi yürütülmesini öngö- ren 4857 Sayılı Kanun’un 34. Maddesi’nin uygulanması bu uyuşmazlık yönünden mümkün bulunmamaktadır.

Mahkemece akdin sona ermesinde ödenmesi gereken yıllık izin ücreti alacağına yasal faiz yürütülmesi gerekir.

İlgili Mevzuat:4857 Sayılı İş K. Md. 34 Yargıtay Kararı

Davacı, yıllık ücretli izin alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği ko- nuşulup düşünüldü.

1. Dosyadaki yazılara ve toplanan delillerle kara- rın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, da- valının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Yıllık izin ücreti aktin sona ermesinde son üc- rete göre hesaplanan bir alacak olup izne çıkıldığın- da ödenen yıllık izin ücretinden farklıdır. Ücretlerin gününde ödenmemesi nedeniyle en yüksek mevduat faizi yürütülmesini öngören 4857 Sayılı Ka- nun’un 34. Maddesi’nin uygulanması bu uyuşmaz- lık yönünden mümkün bulunmamaktadır. Mahke- mece aktin sona ermesinde ödenmesi gereken yıllık izin ücreti alacağına yasal faiz yürütülmesi gerekirken en yüksek mevduat faizine karar verilmesi ha- talıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz har- cının istek halinde ilgiliye iadesine, 23/11/2006 gü- nünde oybirliğiyle karar verildi.

S. S. Kurumu’na tabi sigortalılığı 4842 Sayılı Ka- nun’un yürürlüğe girdiği 01/05/2003 tarihinden önce 01/09/1991 tarihi itibarıyla başlayan davacı sigortalının;

1998 yılı Ocak ayı primi dışında 01/09/1991 ile 30/09/2004 tarihleri arasındaki döneme ait tüm isteğe bağlı sigorta primlerini yasal süresi içinde düzenli olarak Kurum’a ödemiş bulunması karşısında; 506 Sayılı Ka- nun’un Geçici 85/C Maddesi hükmü kapsamında sigor- talının primini ödemediği, 1998 yılı Ocak ayına ait iste- ğe bağlı sigortalılığı dışında 01/09/1991 ile 30/09/2004 tarihleri arasındaki tüm süreye ilişkin olarak isteğe bağlı sigortalılığı geçerli olup, 24/09/2004 günlü yaşlılık aylı- ğı tahsis talebi de bu çerçevede yeniden değerlendirilme- lidir.

İlgili Mevzuat: 506 Sayılı SSK Md. 85 Yargıtay Kararı

Davacı, 01/10/2003-30/09/2004 tarihleri arasın-

(8)

H u k u k

daki isteğe bağlı sigortalılığının geçerli olduğunun ve tahsis başvurusuna istinaden yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitine karar verilmesini iste- miştir.

Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar vermiştir.

Hükmün, davacı Avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu an- laşıldıktan ve Tetkik Hakimi A... tarafından düzenle- nen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:

Dava, hukuki nitelikçe; davacının 0/10/2003- 30/09/2047 dönemindeki 506 Sayılı Kanun’a tabi is- teğe bağlı sigortalılığının geçerliliği ile 24/09/2004 günlü tahsis talebini takip eden aybaşı itibarıyla da- vacıya aynı Kurumca yaşlılık aylığı bağlanması ge- rektiğinin tespiti istemine ilişkindir.

Her ne kadar, 506 Sayılı Kanun’un 85. Madde- si’nin 4842 Sayılı Kanun’la yapılan değişiklikten ön- ceki hükmünde, isteğe bağlı sigorta primlerinin ödenmemesi, isteğe bağlı sigortalılığı sona erdiren nedenlerden biri olarak sayılmamışsa da; anılan maddede 4842 Sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle, 01/05/2003 tarihinden sonraki döneme ilişkin olarak isteğe bağlı sigorta priminin ardarda üç ay öden- memesi; isteğe bağlı sigortalılığı sona erdiren bir neden olarak öngörülmüştür. (506 Sayılı Kanun’un 85/D-C Maddesi)

4842 Sayılı Kanun’un 01/05/2003 tarihi itibarıy- la yürürlüğe giren 34. Maddesi’yle 506 Sayılı Ka- nun’a eklenen geçici 85. Madde’nin (c) bendi ise;

"bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten (01/05/2003) önce isteğe bağlı sigortalı olup da Ku- rum’a prim borcu bulunanların, bu borçlarını, 01/05/2003 tarihinden itibaren 6 ay içinde gecikme zammı ile birlikte ödemeleri halinde sigortalılıkları- nın devam edeceği ancak, bu süre içinde borcun ödenmeyen kısmına ait sürelerin sigortalılıktan sa- yılmayacağı" hükmünü içermektedir. Bu durumda;

4842 Sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten ön- ce isteğe bağlı sigortalı olanlar yönünden;

01/05/2003 tarihinden önceki isteğe bağlı sigortalı- lık süresine ilişkin olarak prim borcu bulunanların;

anılan Geçici 85. Madde de öngörülen 6 aylık yasal süre içerisinde prim borçlarını gecikme zammı ile birlikte ödemeleri, isteğe bağlı sigortalılıklarını sona erdiren yasal bir neden olarak öngörülmemekte ise de bu süre içerisinde borcun ödenmeyen kısmına ait süreler, isteğe bağlı sigortalılık süresi olarak değer- lendirilemeyecektir.

Diğer taraftan, 4958 Sayılı Kanun’un Geçici 1.

Maddesi’nin (k) bendi hükmüne göre de;

30/06/2003 tarihi itibarıyla Kurum’a isteğe bağlı sigorta prim ve gecikme zammı borcu bulunmakla birlikte yasal süresi içinde Kurum’a yazılı müracaat ederek borçlarını yeniden yapılandırma talebinde bulunan ve anılan maddede öngörülen yükümlü- lüklerini yerine getiren sigortalılar yönünden, 506 Sayılı Kanun’un Geçici 85. Maddesi’nin (c) bendi hükmü uygulanmayacaktır.

Ne var ki, 01/05/2003 tarihinden önce isteğe bağ- lı sigortalı olup da 01/05/2003 tarihinden sonraki süreye ilişkin olarak ard arda üç ay prim ödemeyen- lerin sigortalılıkları da (Geçici 1/K Madde hükmü saklı olmak kaydıyla) herhalde, primi ödenmiş son ayın bitimi itibarıyla sona erecektir.

Dava konusu somut olayda, S.S. Kurumu’na tabi sigortalılığı 4842 Sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 01/05/2003 tarihinden önce 01/09/1991 tarihi itiba- rıyla başlayan davacı sigortalının; 1998 yılı Ocak ayı primi dışında 01/09/1991 ile 30/09/2004 tarihleri arasındaki döneme ait tüm isteğe bağlı sigorta primlerini yasal süresi içinde düzenli olarak Kurum’a ödemesi karşısında; 506 Sayılı Kanun’un Geçici 85/C Maddesi hükmü kapsamında sigortalının primini ödemediği 1998 yılı Ocak ayına ait isteğe bağlı sigortalılığı dışında 01/09/1991 ile 30/09/2004 tarihleri arasındaki tüm süreye ilişkin olarak isteğe bağlı sigortalılığı geçerli olup, 24/09/2004 günlü yaşlılık aylığı tahsis talebi de bu çerçevede yeniden değerlendirilmelidir.

Kaldı ki, davacı sigortalının 01/05/2003 tarihi öncesinde başlayan isteğe bağlı sigortalılığının 30/09/2003 tarihinde sona erdiğinin kabulü halinde dahi, bu tarih itibarıyla 506 Sayılı Kanun’un 4842 Sa- yılı Kanun’la değişik 85. Maddesi’nin A(a) alt bendi- ne göre, 1080 günden fazla malullük yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödemiş bulunan davacının isteğe bağlı sigortalılığının, 01/10/2003 tarihinden itibaren yeniden başlatılması gereği de açıktır.

Mahkemece açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve değerlendirme sonucu yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve ya- saya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulma- lıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açık- lanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 18/04/2006 günün- de oybirliğiyle karar verildi.