Yapım işinde bir iş kalemine ait miktarın hatalı hesaplanması ve bu hesaplama üzerinden ödeme yapılması;
Kamu İdaresi
Türü Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı 2009
Dairesi 1
Dosya No 38384
Tutanak No 43061
Tutanak Tarihi 10.5.2017
Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Yapım işinde bir iş kalemine ait miktarın hatalı hesaplanması ve bu hesaplama üzerinden ödeme yapılması;
2- 1393 sayılı İlamın 17. maddesinin B) bendiyle; … İnşaat Taahhüt ve Ticaret A.Ş. yüklenimindeki ….-Türk Lirası ihale bedelli … işinde; A 5 Poz numaralı “Makine ile Serme” iş kalemine ait miktarın hatalı hesaplandığı ve ödendiği (A 2 pozuna A 5 pozu ile yapılan işlerin de dahil olduğu dolayısıyla A 5 pozu üzerinden ödeme yapılmasıyla mükerrer ödeme oluştuğu) gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Yukarıda adı geçen Vekil Avukat, temyiz dilekçesinde konunun esası yönünden özetle; kazı ve geri dolgu (A 2 ve A 9) pozlarının ölçü tanımlaması dışında kalan sulama, sıkıştırma ve makine ile serme poz tarifi A 5 tanımlamasına göre
uygulatıldığını, A 2 poz tanımlamasında birim fiyata dahil olanların dolgunun kabaca düzeltilmesi imalatı, kazıdan sonra kalan boşlukların geri dolgusu ve kabaca düzeltilmesi olduğunu, birim fiyat tarifinin atıf olduğu 15.001/2 poz nolu imalatın birim fiyat tarifinde “25 mt. dışına taşıma, sulama, sıkıştırma bedelleri birim fiyata dahil değildir.” denilmekte olup A 2 poz tanımlamasına göre dolgunun kabaca serilmesi gölet, sert zemin, meydan ve araç yolların yapımına uygun bulunmadığından … binasında inşaat bitiminde kazı boşlukların doldurulmasının 30 cm lik katmanlar halinde serilerek sulanıp sıkıştırıldığını (2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde 14.018 poz nolu sıkıştırma imalatı pozunun bu imalat kaleminin karşılığı, yani kazı pozuna dahil geri dolgu imalatının sıkıştırılması karşılığı olarak ödendiğini), A 2 ve A 5 pozların uygulamasında bir yanlışlık olmadığını, pozların tariflerine göre uygulandığını, hatalı ödendiği belirtilen imalatlar ile ilgili kamu zararı oluşmadığının görüleceğini, yapılan uygulamada malzemelerin verimli kullanılabilmesi düşünülerek yapılan bu imalat yerine kazıdan çıkan tüm malzemenin nakledilip yerine alt temel ve benzeri malzeme getirilerek uygulama da yapılabileceğini, bu durumda da yükleniciye çok daha fazla hakediş verilmesi ve dolayısıyla kamu zararı oluşmasının kaçınılmaz olacağını, … Büyükşehir Belediyesi tarafından yapılan bu uygulamanın kaynakların verimli ve ekonomik olarak kullanımı ve kamu yararı düşünülerek yapılan bir çalışma olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.
Bu itiraz üzerine Temyiz Kurulu, 24-25.11.2015 tarih ve 39673 tutanak (23939 ilam) sayılı İlamında (7. maddesinde) özetle;
“mevzu bahis olayın, … binasının çevresindeki gölet, sert zemin, meydan ve araç yolları için yapılan dolgularla ilgili olmayıp, bina çevresine (kazı yapılırken çalışma alanı ve şev olarak bırakılan alanlar) yapılan dolgulara ilişkin olduğundan; dolayısıyla çevre düzenlemesi ile ilgili bu alanların, temyiz dilekçesinde ifade edildiği gibi sulama ve sıkıştırma yapılması gereken alanlar olmadığından hareketle”
sorumlu vekilinin iddialarının reddi ile tazmin hükmünün tasdikine (oy çokluğuyla) karar vermiştir.
Bu defa yukarıda adı geçen Vekil Avukat, karar düzeltilmesi dilekçesinde özetle; kazı birim fiyatlarında yer alan ve birim fiyata dahil olan, makineli kazılarda 25 metreye kadar nakliye bedelinin, A 5 pozu kapsamında olduğunu, bu nakliye için ayrıca ödeme yapılmayacağını, ancak 15.300 m2 bir alanda yapılan kazıdan çıkan malzemenin 25 metreye nakledilmesi ve yığılması imkanının fiilen bulunmamakta olduğunu, bu inşaatta kazıdan çıkan malzemenin nakledilme imkanı olan mesafenin en yakın 150 metre olduğunu, nakliye mesafesi 25 metreyi geçtiği için yükleniciye nakliye bedeli ödenmesinin hukuki zorunluluk olduğunu, yine kazı ve geri dolgu (A 2 ve A 9) pozlarının ölçü tanımlaması dışında kalan sulama, sıkıştırma ve makine ile serme poz tarifinin A 5 tanımlamasına göre uygulatıldığını, A 5 pozlarının uygulamasında bir yanlışlık olmadığını, pozların tariflerine göre uygulandığını, uygulamada malzemelerin verimli kullanılması ve kamu yararı düşünülerek yüklenicinin dolgu malzemesini dışarıdan satın alarak nakletmesine ve yüksek nakliye bedeli almasına izin verilmediğini, kazıdan çıkan malzemenin tamamının yeniden dolgu malzemesi olarak kullandırıldığını, yapılan bu uygulamanın hem nakliye şartnamelerine hem de mevzuata uygun olduğunu, herhangi bir kamu zararı bulunmadığını, … Büyükşehir Belediyesi tarafından yapılan bu uygulamanın; kaynakların verimli ve ekonomik olarak kullanımı ve kamu yararı düşünülerek yapılan bir uygulama olduğunu belirterek Temyiz Kurulunun 17-B maddesine ilişkin vermiş olduğu tasdik kararının kaldırılması yönünde karar verilmesini talep etmiştir.
Aynı Vekil Avukat, bu dilekçeden sonra ilk dilekçesine ek olarak Temyiz Kurulu Raportörlüğümüze gönderdiği ikinci bir karar düzeltilmesi dilekçesinde ise özetle; ilam maddesi için
… 3. Sulh Hukuk Mahkemesinden delil tespiti talep edildiğini, Mahkeme tarafından … D. İş sayılı dosya kapsamında re’sen görevlendirilen Bilirkişi Kurulunun, … tarihli Raporunda,
haklılıklarını ispata yarayan somut tespitlerde bulunduğunu, ayrıntısı Bilirkişi Kurulu Raporunda yazılı olduğu üzere, inşaat alanında yapılan delil tespitine dair Bilirkişi Kurulu Raporuna göre; Bilirkişi Kurulunun, A 2 poz tanımlamasına göre yapılan kazı ve kazıdan çıkan malzemelerin naklinin poz tarifine uygun olduğuna, bu sebeple de şantiye sahası ve kazı alanının büyüklüğü sebebiyle gerçekleştirilen nakliyeler için yapılan ödemenin mükerrer olmadığına kanaat getirdiğini, Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 15.001/2 poz no.lu imalatın birim fiyat tarifinde; “25 metreye kadar taşıma, sulama, sıkıştırma bedelleri birim fiyata dahildir; ancak, 25 metreden fazla mesafeye taşınan malzemeye nakliye ödenir.” denildiğini, kazıdan çıkan malzemenin, dolguda kullanılmak üzere yaklaşık 200 metre mesafeye yüklenici tarafından depolandığını ve tekrar getirilerek dolgu malzemesi olarak kullanıldığını, kazıdan çıkan uygun malzemenin sıkıştırılıp serilmesi ve dolgu malzemesi için yeni bir bedel ödenmemesinin de kamu yararına sayılarak, söz konusu işlemde herhangi bir kamu zararının vuku bulmadığını, işlemin şartnameye uygun yapıldığının görüldüğünü; bu sebeple, yapılan ödemede bir mükerrerlik bulunmadığının ortada olduğunu belirterek Bilirkişi Kurulu Raporu dikkate alınarak tasdik olunan tazmin hükmünün, karar düzeltilmesi yolu ile kaldırılmasını istemiştir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; karar düzeltilmesi dilekçesinde; “düzeltme dilekçesinde belirtilen gerekçeler ile Temyiz Kurulunun ilamının yasal olmadığı dolayısıyla düzeltilmesine karar verilmesinin” istenildiği ifade edildikten sonra Temyiz Kurulu kararı ile ilgili düzeltme dilekçesinde ileri sürülen hususların ilgili mevzuat bakımından yerinde olmadığı gibi, Dairesince ve Temyiz Kurulunca incelenip değerlendirilerek karar bağlandığı gerekçesiyle talebin reddine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.
Sorumlu adına işbu dosyayla duruşma talebinde bulunan Avukat
…, aynı ilam maddesinde sorumlulukları bulunan ve 38379 sayılı
dosyayla adı geçen Vekil Avukat vasıtasıyla duruşma talebinde bulunan … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
İdarenin birim fiyat tariflerinde; A 2 poz nolu “Makine ile her cins ve klasta kazı ve nakli” imalat kalemi, Bayındırlık Bakanlığı birim fiyat tariflerinde yer alan “15.001/2 nolu poz tarifi ile aynı + nakliye dahil” olarak tanımlanmıştır.
15.001/2 nolu pozun Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyat tariflerindeki tanımlanması ise; “Yumuşak ve sert toprak zeminde; makina ile kazının yapılması, taşıtlara yüklenmesi, 25 metreye kadar taşınması, depo, imla veya şedde yerinde boşaltılması, serilmesi, inşaat yapıldıktan sonra kazı yerinde kalan boşlukların doldurulması, kazılan yerin taban ve yan cidarlarının, depo ve dolgunun tesviyesi ve düzeltilmesi için yapılan her türlü malzeme ve zayiatı, işçilik, araç ve gereç giderleri, yüklenici genel giderleri ve kârı dâhil, 1 m3 kazı fiyatı;
ÖLÇÜ: Kazının hacmi kazı projesi üzerinden hesaplanır.
NOT: 1)Bu birim fiyata su zammı, iksa, 25 metre dışındaki taşıma, dolgunun sulama ve sıkıştırma bedelleri dâhil değildir. 2)Derinlik zammı ödenmez.” şeklindedir.
İdarenin birim fiyat tariflerinde; A 5 poz nolu “Makine ile serme” imalat kalemi ise, Bayındırlık Bakanlığı birim fiyat tariflerinde yer alan “15.140 nolu poz tarifi ile aynı + nakliye dahil” olarak tanımlanmıştır.
15.140 nolu pozun 22.02.2006 tarihinde ihale edilen … İşinde İdare tarafından düzenlenen yeni fiyat analizi tariflerindeki tanımlanması ise; “Dolguya getirilmiş malzemenin makine ile serilmesi için her türlü işçilik malzeme ve kayıpları, makine araç ve gereçler dahil makine ile dolgu malzemesinin
serilmesinin 1 m3 fiyatıdır.
ÖLÇÜ: Serilmiş malzemenin kabarma ve çökme nazarı itibara alınmadan figüre ölçüleri üzerinden hesap edilen hacmidir.”
şeklindedir.
Bu tanımlamalar çerçevesinde, A 2 pozuna; kazıdan çıkan malzemenin, dolguya (imla, sedde gibi) serilmesi veya imalat, inşaat yapıldıktan sonra kazı yerinde kalan boşluklara doldurulması ve dolgunun kabaca düzeltilmesi için gerekli her türlü malzeme ve kaybı, işçilik araç, gereç giderleri, müteahhit karı ve genel giderleri dahil olduğundan; ayrıca, yukarıda tanımlaması yapılan A 5 poz numaralı “Makine ile serme” iş kaleminin ödenme imkânı bulunmamaktadır. Çünkü her iki pozun tarifi de “dolguya getirilmiş malzemenin serilmesi”ni içerdiğinden; ikisinin birlikte ödenmesi mükerrerlik yaratacak olup konunun esası yönüyle ilamdaki tazmin hükmünde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Buna karşılık, karar düzeltilmesi talebinde bulunan Vekil Avukat, bu defa söz konusu talebine … 3. Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından … D. İş sayılı dosya kapsamında delil tespiti amacıyla re’sen görevlendirilen Bilirkişi Kurulunca hazırlanan, … tarihli Bilirkişi Raporunu da eklemiştir.
Her ne kadar sorumluların vekilinin talebi üzerine … 3. Sulh Hukuk Mahkemesince görevlendirilen Bilirkişi Heyetince düzenlenen delil tespitine yönelik Bilirkişi Raporu, karar düzeltilmesi dilekçesine eklemiş olsa da; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 401 inci maddesi uyarınca, delil tespiti için yetkili ve görevli mahkeme, yalnız davaya bakan mahkeme olup, davaya bakan mahkemeden başka bir mahkeme, o davaya ilişkin delil tespiti için yetkili ve görevli değildir.
Yine aynı Kanunun takip eden 402, 403 üncü maddelerinde öngörülen yasal prosedürler de yerine getirilmemiş olup, yapılan delil tespiti işleminin kabulü mümkün görülmemektedir.
Kaldı ki; Bilirkişi Kurulunun Raporunun “Netice ve Kanaat”
Bölümünde Sayıştay ilamına konu olan olayla ilgili olarak özetle; “A 2 ve A 5 poz no.lu imalatların yapılması ve uygulanmasında herhangi bir mükerrerlik söz konusu olmadığı, şantiye sahası ve kazı alanının büyüklüğü nedeni ile fiziki olarak gerçekleştirilen nakliyelerin şartnameleri uyarınca ödendiği, dolgu malzemesi için yeni bir bedel ödenmemesi ve kamu yararına olmak üzere kazıdan çıkan uygun nitelikli malzemenin serip sıkıştırıldığı, bunun gerektirdiği ödemelerin de şartnameleri gereği yapıldığı” kanaatinde bulunulmuştur.
Ancak, ilgili Temyiz Kurulu Kararında da belirtildiği üzere;
mevzu bahis olay, … binasının çevresindeki gölet, sert zemin, meydan ve araç yolları için yapılan dolgularla ilgili olmayıp, bina çevresine (kazı yapılırken çalışma alanı ve şev olarak bırakılan alanlar) yapılan dolgulara ilişkindir. Dolayısıyla, çevre düzenlemesi ile ilgili bu alanlar, karar düzeltilmesi dilekçesinde ifade edildiği gibi sulama ve sıkıştırma yapılması gereken alanlar değildir. Kaldı ki, yeşil defterdeki metrajlardan görüleceği üzere ilamdaki kamu zararı hesabına; A 2 pozuna esas toplam kazı miktarından sadece -Bilirkişi Kurulu tarafından da tespit edilen- … binasının etrafındaki kazılar (10.555,20 m3) dahil edilmiş, çevre düzenlemesine ilişkin olan kazılar (13.026,00 m3) hariç tutulmuştur.
Bu nedenle, serme işlemi yapılan malzemenin, kazı yapılırken çalışma alanı ve şev olarak bırakılan alanlarla ilgili olmadığını; diğer bir deyişle, … binasının çevresindeki gölet, sert zemin, meydan ve araç yolları için yapılan dolgularla ilgili olduğunu kanıtlayan Bilirkişi Kurulunca yapılan bir tespit bulunmadığından; bu Kurulca düzenlenen Raporun tazmin hükmünün kaldırılmasına dayanak oluşturması mümkün görülmemektedir.
Sonuç itibariyle, sorumlu vekili tarafından (temyiz aşamasında da benzer nitelikte) ileri sürülen iddia ve itirazların tamamının söz konusu Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca Kararın düzeltilmesini icap ettiren başka bir husus
da ileri sürülmediğinden; 24-25.11.2014 tarih ve 39673 tutanak (23939 ilam) sayılı Temyiz Kurulu İlamının (1393 sayılı İlamın 17-B. maddesi ile verilen … TL tazmin hükmünü tasdik eden) 7.
maddesinde KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA,
