GÜNEY AFRİKA’DAKİ TOPLULUKLARDA BİR ÇATIŞMA ÇÖZME MEKANİZMASI OLARAK KABİLE MAHKEMESİ

(1)

T.C.

ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

ULUSLARARASI İLİŞKİLER ANABİLİM DALI AFRİKA ÇALIŞMALARI

GÜNEY AFRİKA’DAKİ TOPLULUKLARDA BİR ÇATIŞMA ÇÖZME MEKANİZMASI OLARAK

KABİLE MAHKEMESİ

Yüksek Lisans Tezi

SEYEDEH SARA JALALİ ZENOOZ

ANKARA-2013

(2)

T.C.

GÜNEY AFRİKA’DAKİ TOPLULUKLARDA BİR ÇATIŞMA ÇÖZME MEKANİZMASI OLARAK

KABİLE MAHKEMESİ

Yüksek Lisans Tezi

SEYEDEH SARA JALALİ ZENOOZ

Tez Danışmanı

Prof.Dr. Zeliha ETÖZ

ANKARA-2013

(3)

T.C.

GÜNEY AFRİKA’DAKİ TOPLULUKLARDA BİR ÇATIŞMA ÇÖZME MEKANİZMASI OLARAK

KABİLE MAHKEMESİ

Yüksek Lisans Tezi

Tez Danışmanı: Prof.Dr. Zeliha ETÖZ

Tez Jürisi Üyeleri

Adı ve Soyadı İmzası

... ...

Tez Sınavı Tarihi ...

(4)

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANKARA ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ MÜDÜRLÜĞÜNE

Bu belge ile, bu tezdeki bütün bilgilerin akademik kurallara ve etik davranış ilkelerine uygun olarak toplanıp sunulduğunu beyan ederim. Bu kural ve ilkelerin gereği olarak, çalışmada bana ait olmayan tüm veri, düşünce ve sonuçları andığımı ve kaynağını gösterdiğimi ayrıca beyan ederim.(……/……/200…)

Tezi Hazırlayan Öğrencinin

Adı ve Soyadı

………

İmzası

………

(5)

İÇİNDEKİLER

ÖNSÖZ iii

TABLO VE GRAFİKLER v

GİRİŞ 1

I. GELENEKSEL HUKUK İLE MODERN HUKUK İLİŞKİSİ 18

A.GELENEKSEL HUKUKTAN MODERN HUKUKA 26

ROMA HUKUKUNDAN MODERN HUKUKA 27

B.GELENEKSEL-MODERN HUKUK BAĞLAMINDA

AFRİKA HUKUKUNA BAKIŞ 28

II. GELENEKSEL AFRİKA HUKUKUˈ NDA TEMEL KAVRAMLAR 32

A. GELENEK VE YASALAR 32

B. DENGE DURUMU 33

C. AFRİKA HUKUKUˈ NDA, BATIDAN ESİNLENEN

HUKUKİ TERİMLER 34

1. CEZA(Penalty) 35

2. YAPTIRIMLAR 35

D. AFRİKA HUKUKUˈ NDA MEVCUT ETKENLER 36

1. MİSYONERLERİN YAKLAŞIMI 36

2. ANTROPOLOGLAR YAKLAŞIMI 36

3. ÇEŞİTLİ GELENEKLER 38

E. AFRİKA KABİLE YAŞAMINDA, GELENEKSEL

ÇÖZÜMLERE ÖRNEKLER 39

III. TOPLUMSAL KONTROLÜN İŞLEYİŞİNDEKİ

FARKLI MEKANİZMALAR 45

A. ZARAR VE KARŞILIK 47

KARŞILIĞIN DİYET VE TAZMİNAT BİÇİMLERİNE

DÖNÜŞMESİ 51

B. KENDİLİĞİNDEN TOPLUMSAL TEPKİDEN MERKEZİ

HUKUK SİSTEMİNE GEÇIŞ 53

IV. MAX GLUCKMAN'IN ÖRNEKLERİ IŞIĞINDA GELENEK

VE ÇATIŞMA NEDENLERİ 60

A. GELENEKSEL AFRİKA TOPLUMUNDA ÇATIŞMA

VE ADALET 60

B. TOPLUMSAL YAPILARDA ÇATIŞMA KAYNAKLARI 65

1.LİDERLİK VE İKTİDAR MÜCADELESİ 65

2.SOY-AKRABALIK İLİŞKİLERİ VE ÇATIŞMA 69

(6)

3.DOĞAÜSTÜ GÜÇLER VE ÇATIŞMA 79

4.ÇATIŞMA NEDENİ OLARAK IRKÇILIK 82

C. GELENEKSEL AFRİKA TOPLUMUNDA ÇATIŞMA

ÇÖZME METOTLARI 83

1. MÜZAKERE METODU 83

2. ARABULUCULUK METODU 85

3. HAKEMLİK METODU 86

4. YARGI SİSTEMİ 87

5. UZLAŞMA METODU 88

D. UYUŞMAZLIKLARI ÇÖZEN YERLİ KİŞİLER 90

1. KRAL VE ŞEFLER 90

2. ATALAR 93

3. YAŞLILAR VE AİLE BAŞKANLARI 94

4. GİZLİ CEMAATLER VE KALKINMA 96

V. MODERN HUKUK VE GELENEKSEL

HUKUKA KARŞILAŞTIRMALI BİR BAKIŞ 98

A. NAMİBYA’DA GELENEKSEL MAHKEMELER 98

B. YORUBA’DA GELENEKSEL YARGI

SİSTEMLERİ 106

C. GELENEKSEL MAHKEMELERE BİR BAŞKA KITADAN

BİR ÖRNEK:AMERİKAN YERLİ KABİLELERİNDE

GELENEKSEL MAHKEMELER 115

D.GÜNEY AFRİKA’DA GELENEKSEL HUKUK

İLE MODERN HUKUK ÇELİŞKİSİ 119

SONUÇ 122

ÖZET 124

ABSTRACT 125

KAYNAKÇA 126

(7)

Önsöz

Yüksek lisans tezi olarak ele aldığımız bu çalışma Güney Afrika’da yabanıl topluluklarda çatışma çözme mekanizmasını anlatır. Kabile mahkemeleri başlığı altında, çözüm mekanizmaları ve işleyişi araştırılmıştır.

Konuyu önemli kılan ise, bu Güney Afrika kabile mahkemeleri hakkında Türkiye’de daha önce bir araştırma yapılmamış olması ve yeterli Türkçe kaynağın bulunmayışıdır.

Genel olarak antropoloji ve özellikle siyasal antropoloji çalışmaları bize, merkezi bir siyasal örgütlenmenin, dolaysıyla devlet benzeri yapıların olmadığı toplumlarda da, yöneten yönetilen ayrımı, sınıfsal ayrımlar olmasa da bir takım eşitsizliklerin ve tabakalaşmanın olduğunu göstermektedir. Bu topluluklarda düzenin sağlanması ve ortaya çıkan sorunların ve tartışmaların sonuca bağlanması konusunda bir takım işleyişler vardır. Bu topluluklar yasasız değildir, sadece yasa diyebileceğimiz şeyler modern toplumlardakinden farklıdır. Bu tür toplumlarda yasayı uygulayan belli bir kurum değildir, herşeyden önce yasanın uygulanması tüm topluluğun sorumluluğundadır.

Dolaysıyla, çatışma sadece tarafları değil tüm topluluğu ilgilendirir. Bu tür bir topluluk, kendi gelenek ve örfleri çerçevesinde suç ve cezayı tanımlar ve yine örfleri gereği çatışmaları sona erdirir. Bu toplulukların sahip oldukları deneyim, kimi noktalarda günümüz toplumlarındaki çatışmaları çözmek için de ipuçları sağlayabilmektedir. Güney Afrika’da gündeme gelen kabile mahkemeleri bir anlamda bunun bir örneğini oluşturmaktadır: Modern mahkemelerin yanında, ancak mevcut durumun özelliklerinden ötürü gerekli görülmüş oluşumlar.

Araştırmanın konusu belirlenirken ilk hareket noktası, Henry Sumner Maine’ın statüden sözleşmeye hukukun evrimleşmesi görüşü oldu. Ayrıca Emile Durkheim’a göre; ‘‘Sosyal yaşamın dayanağı, insanların yaşama içgüdüsüne bağlı olarak, varlıklarını korumak için kendi aralarındaki benzer ve ayrışık gereksinimlerin doğurduğu sosyal dayanışma duygusudur. Sosyal dayanışma da iş birliğine ya da iş bölümüne dayanır’’. Çalışma esnasında Max Gluckman’nın araştırmaları ve eserlerinden de faydalanıldı.

(8)

Çalışma esnasında kütüphane ve arşiv kayıtları, konu ile ilgili doğrudan ve fikir veren yayınlar, videolar, ve Güney Afrika hukuk komisyonuyla ilgili taslaklar ve belgeler incelenmiştir.

Bu araştırmanın hazırlanması öncesi ve sonrasında bana yardımcı olmak suretiyle, desteklerini esirgemeyen değerli hocalarıma ve dostlarıma bu vesile ile şükranlarımı sunuyorum. Bunlar arasında araştırmanın her aşamasında ilgi ve desteği ile yardımlarını esirgemeyen ve bana her konuda yol gösteren danışman hocam Sayın Prof. Dr. Zeliha Etöz’e, değerli hocam Prof. Dr. Melek Fırat’a en içten teşekkurlerimi sunarım,. Ayrıca her konuda desteklerini hissettiğim babama, anneme ve ablama gosterdikleri ilgi ve sabırdan dolayı sonsuz teşekkür ederim.

Seyedeh Sara Jalali Zenooz 19.01.2013, Ankara

(9)

Tablo ve Grafikler

Tablo 1: Yönetim Hiyerarşisi 42

Tablo 2: Afrika Krallıkları 91

Tablo 3: Yoruba Siyasi Yapısı 107

Tablo 4: Osugbo/Ogboni Fonksiyonları 113

(10)

Giriş

Antik Çağ Yunan felsefesinde ''çatışma'' kavramını ''kavga (Polemos)'' deyimiyle ileri süren ilk düşünür Herakleitos'tur. Eytişimin babası sayılan Herakleitos bu deyimle 'karşıtların savaşı'nı dile getiriyordu. Harekleitos'un doğada gördüğü bu çatışma, yüzyıllar sonra, eytişimsel ve tarihsel özdekçi dünya görüşünün doğa, toplum ve bilinç bütünlüğünde keşfettiği üç büyük yasadan birini,

"karşıtların birliği ve savaşımı yasası"nı oluşturacaktır. Herakleitos çok doğru bir tahminle, evrensel gelişmeyi bu çatışmaya bağlıyordu ve çatışmanın geliştirici tek etken olduğunu ileri sürüyordu. Antikçağ Yunan felsefesinde buna benzer bir anlayışla Empedokles, 'oluş'u yadsımakla beraber 'devim'i onaylıyor ve devimin sevgi'yle nefret'in çatışması'ndan meydana geldiğini söylüyordu. Çatışma sadece insanlara özgü bir olay değildir. Tüm canlılar yaşamlarını devam ettirebilmek için sürekli olarak çevreleri ile mücadele etmek ve yeri geldiğinde çatışmak zorundadırlar. Bir canlı herhangi bir ihtiyacını tatmin etmek istediğinde bir engelle karşılaşırsa; bir gerginlik meydana gelir. Bireysel anlamda çatışma; hem fizyolojik hem sosyo-psikolojik ihtiyaçların tatminine engel olan sıkıntıların meydana getirdiği gerginlik halidir. Çatışma kuramı toplumsal dinamizmin¸ toplum yapısında yer alan çeşitli unsurlar arasındaki çatışmalar tarafından belirlendiğini savunan kuramdır. Çatışma kavramı toplumu bir çatışmalar bütünü olarak ele alır.

Toplumsal çatışma çeşitli şekillerde ortaya çıkar ve rekabet, fiilî fiziksel şiddetin işlemediği yerde başkaları tarafından arzulanan avantajların ya da kaynakların kontrolü konusunda bir çatışmayı ifade eder.

Simmel, modern kültürde çatışma adlı denemesinde hayat, kültür ve çatışma kavramları analizini yapar ve ilişkilerini ortaya çıkarmıştır. Hayatı varlığın özü halinde tanımlayarak her bir form, görünüm, değişim ve farklılaşmayı hayat ile açıklamaya ve ilişkilendirmeye çalışır. Toplumsal ilişkilerde rastlanan her görünüm hayatın bir tasvir edilme biçimi veya bir gelişme evresidir. Hayatın yaratıcı hareketi olan kültür ise, yasalar, anayasalar, sanat, din gibi kategorileri

(11)

içine alarak ve hayata eklenerek ona yeni bir ufuk, düzen ve içerik kazandırır. Bu hayata eklenen kültür aynı zamanda hayatın farklı bir halini ortaya çıkartır, yani kültürel hayatı. Söz konusu yeni boyutta ise çatışma, karşıtlık kendisini iyice belli eder ve bunun sonucunda da formların sürekli değişmesine tanık olunur. Simmel, böylece, hayatın evrimleşme sürecini anlatarak aynı zamanda çatışmayı hayatın dinamizmi olarak belirler¹

Ne var ki, bütün çatışmaların ve sorunların mutlaka çözüleceğini düşünmek, düpedüz cahillik olur. Zira, çatışmaların da sorunların da, herhangi bir çözümden bağımsız olarak yerine getirdikleri işlevler de bulunabilir. Simmel’e göre toplum, etkileşim halinde olan bireylerin ilişkisinden oluşur. Bir grup içinde bireyin davranışları onun hareket noktasıdır, zira birey toplum içinde sosyalleşir ve onunla belirlenir. Ancak birey-toplum gerginliği her zaman vardır, çünkü birey toplumla ilişki halindedir. Kendisi için olduğu kadar toplum için de yararlıdır. Bu çerçevede çatışma kaçınılmazdır. Toplumsal olguların nedeni değer yargıları, özlem ve çıkarlar çerçevesinde insanlar arasındaki ilgi ve ilişkiye bağlıdır. Bu ilgi ve ilişkinin niteliği, uyum ve ortaklaşa çalışma veya uyumsuzluk ve anlaşmazlık biçiminde ortaya çıkar. Dolaysıyla çatışma bir çeşit toplumsal biçimdir. Çatışmalar farklı nedenlerden dolayı ortaya çıkarlar, eşitsizlik duygusu, ekonomik çıkar ve iktidar, sınırlı kaynaklardan faydalanmak gibi durumlarda anlaşmazlık ve çatışmanın en önemli kaynaklarından sayılır. Ayrıca nefret, kıskançlık, istek ve özlemler gibi psikolojik nedenler de toplumda çatışmaya yol açabilir. Çatışma düşmanca iç güdülerin de bir yansıması olarak görülür

.

2

G.Simmel’e göre

.

Simmel için birey ve toplum bir biri içine girmiş bütünlüklerdir, ve çatışma bir oluşum ve dönüşüme yol açar ve daha önce de belirtiğimiz gibi, Simmel’in çatışma kuramı toplumsal dayanışma ve birliği nasıl ilerlettiği yönünde tesbitleri olmuştur.

3

1 Georg, Simmel, Modern kültürde Çatışma, çev. Tanıl Bora –Nazile Kalaycı- Elçin Gen, 7.baskı, İstanbul, İletişim, 2011, s.57-62.

2İbid., s.61-70.

3 İbid., s.52-80.

, çatışma toplumda her yerde ve sürekli olan bir vakadır, Marx'tan farklı olarak, tüm toplumsal kurumlardaki temel çatışmanın sermayeden

(12)

çok güç ve otoritenin bölüşümüyle ilgili olduğunu savundu. Toplumsal yapı bir tahakküm ve bağımlılık yapısı değildir. Sadece analiz amacıyla birbirinden ayrılabilen, gerçek hayatta ayrılması imkansız bir birinin içine girmiş ve ayırıcı süreçler olarak görür. Simmel, toplumun bütün birimleri arasında doğal bir düşmanlık dürtüsü veya bir kızgınlık ve kavga ihtiyacı olduğunu düşünür. Bu dürtü sevgi ve şefkat dugusuyla karışıktır ve toplumsal ilişkilerin gücüyle kuşatılmıştır. Bu yüzden çatışma sadece çıkar çatışması sonucunda meydana gelmez, düşmanca içgüdülerin de bir yansıması olarak görülür. Bu düşmanca dürtüler çıkar çatışmalarıyla azabilir ve gerek uyumlu ilişkilerle gerekse saygı sonucu yumuşatılabilirler. Kısacası Simmel çatışmayı, toplumsal bütünler ve alt birimlerin devamı açısından olumlu sonuçları itibarıyla analiz etmiştir. Çatışmanın toplumsal dayanışma ve birliği nasıl ilerlettiği yönünde tespitleri olmuştur⁴

Yabanıl toplumlarda egemen olan gelenekler, belli yasalara ve kurallara bağlıydı. İster garip¸ ister şaşırtıcı yada heyecan verici olsun, günlük yaşantının çeşitli evrelerinde ve toplu yaşantıda bu kurallar geçerli oluyordu. Yabanıl toplumların yasa ve kuraldan yoksun olduklarını düşünmek büyükleri yanlışlık olacaktır. Ayrıca bazı bilimcilerin vardıkları sonuçlara rağmen, yabanıl halklar, gelenekler ve göreneklerine büyük saygısı olan, ve farkında olmadan ya da kendiliğinden yasalara uyan toplumlardır. Malinowski’ye göre, geleneksel yasayı oluşturan elemanların son derece dağınık ve karmaşık olması, bu sistemi anlamak açısından büyük sorunlar yaratabilir. Kesin bir "yasa çıkarma", yönetme ve yürütme, yasayı uygulama mekanizması aramaya alışık olduğumuzdan, yabanıl toplumda da benzer kurumların var olduğunu sanıyoruz, bunun gibi düzenlemeleri

.

Çarışma ve çatışma biçimleri ile toplumsal yapı arasında yakın ilişki vardır diğer deyimle farklı toplumsal yapılarda farklı çatışmalar ortaya çıkar, dolaysıyla toplumlar arası farklılıklar çatışma ve çatışma biçimlerine yansır.

4 Kurt Wolf (ed. and trans.), The Sociology of Georg Simmel, New York: Free Press, 1950, Passim.

(13)

bulmayınca da yasalara, yabanıl insanların uyma eğilimi sayesinde boyun eğdiriler sonucuna varıyoruz⁵

Yabanıl toplumlarda, çok ender de olsa zaman zaman yasalara uyulmadığı bazı gözlemciler tarafından aktarılmıştır; bu olguyu dikkate alan kuramcılar, yabanıllar da var olan tek yasanın ceza yasası olduğunu öne sürmüşlerdir. Ancak yabanıl halkları bu yasalara cezalandırılma korkusu ya da bütün geleneklere genel olarak boyun eğme gibi topluluğun tümünde varolduğu öne sürülen itici güçler sayesinde bağlı olmamışlardır; Malinowski’ye göre karşılıklılık ilkesi bunun doğru bir açıklaması olabilir. Toplumsal ilişkilerin yasal niteliğindeki en önemli özelliği karşılıklılığın, yani al-ver ilkesinin, yanlızca yakın akrabalar grubu içinde değil, klan içinde de kesinlikle uygulanmasıdır. Bu konuda yanlış veya doğru yorumları göz önünde bulundurduğumuzda, ne yabanıl ne modern insanlar, hiç bir zaman içgüdülerine karşı bir edimle, ya da kurnazca yan çizme ya da bilerek, açık açık meydan okuma eyleminde ki gibi örnekler üzerinden kurala farkında olmadan boyun eğeceklerdir

.

6

Yasanın temel işlevi, belli doğal istek ve eğilimleri frenlemek, insanın içgüdülerini denetlemek, ve kendiliğinden olmayan, zorunlu davranışları kabul ettirmek, ortak kabullenme ve ödünler temeline dayalı bir çeşit işbirliğini gerçekleştirmektir. Burada bu soru ortaya çıkıyor, gelenek bir hukuk kaynagı mıdır? Mr.Hartland’e göre, dinsel yaptırımlar, doğaüstü cezalandırmalar, küme sorumluluğu ve dayanışması, tabu ve büyü, yabanıl toplumda hukuk biliminin belli başlı öğelerini oluşturmaktadır. Geleneğin gizemli çekiciliğinin yanı sıra, kendilerine özgü yasaklamalar gerektiren ve içeren başka kurallar da vardır. Ama alışkıların gücü, geleneğin çekiciliği, kişisel çıkarların, isteklerin kışkırtıcı güçlerine karşı koymada, tek başına yeterli olamazlar

.

7

Gelenekler iki yolla hukuk normuna dönüşülebilirler: Birincisi kendiliğinden oluşan normu birer iktidar organı durumunda olan yasama ya da yargı organının

.

5. Bronislaw, Malinowski, Yabanıl Toplumda Suç ve Gelenek, çev.Sema yeğin, Epsilon yayınları, 2003, s.19-35.

6İbid., s.34-40.

7 İbid., s.41-44.

(14)

yeniden formülleştirerek desteklemesi; diğeri de yasama organının mevcut bir davranış örüntüsünü ‘olması gereken’ olarak formülleştirmesidir. Gelenekler, bireyin hak ve yükümlülüklerini tanımlar. Belli bir kültürel sistemini paylaşan birey, sisteme ait kişilik örüntüsü içinde bir yere sahiptir. Kendiliğinden oluşan bu örf ve gelenekler, bu yüzden bireyin kişiliğine bağlı hak ve yükümlülükleri içerir.

Timasheff’in⁸

Durkheim’a göre, ‘‘toplum, bireyi kutsamış ve onu en üstün şekilde saygıdeğer hale getirmiştir’’

belirttiği gibi normlar sosyo-etik bir dengeyi sürdürmeleri halinde ve merkezi iktidarca desteklendiklerinde hukuk normları durumuna geleceklerdir.

Bir gelenek, merkezi iktidar sistematik güç uygulamasıyla destekleyip yaptırımları bizzat uyguluyorsa, hukuk normuna dönüşür.

Farklı toplumlardaki farklı çatışma biçimleri ve çatışmanın farklı kaynakları konusunda Durkheim’in görüşleri bize bir çerçeve sağlayabilir. Üstelik Durkheim’in görüşleri antropologların yabanıl toplumlara ilişkin çözümlemelerinde çokça başvurdukları bir kaynak niteliğindedir.

9

Durkheim’a göre, insanın istekleri sınırsızdır ve sosyal düzenin, uygarlığın sağlanması için bu isteklerin kontrol edilmesi gerekir. Bu yüzden bireyin istekleri ile toplum düzeninin ihtiyaçları arasında temel bir çatışma veya gerilim her zaman var olacaktır. Durkheim, özgürlüğe de farklı bir açıdan yaklaşır. Buna göre . Ama işlevci bir yaklaşımı olan Durkheim’a göre toplumun parçası olan birey ve bunları bir arada tutan şey, temel bir değerler sistemi, yani temel bir ahlaki konsensüs bilincine dayanan, normlar adı verilen bir toplumsal kılavuzdur. Bu normlar topluma sadece genel bir çerçeve kazandırıp, istikrarı kazandırmazlar, ayrıca toplumun kendi bireylerini kontrol altına alıp yönlendirmesi açısından da hayati bir öneme sahiptirler. Toplum, daima bireyselden daha yüksek bir değere sahiptir. Toplum sadece bireyler toplamı değildir, toplum bir bütündür. Toplum ekonomi, aile, siyaset, eğitim, din gibi bağımsız parçalardan oluşmuştur ve bu parçaların bir araya gelmesi sonucunda ortak bilinç, norm ve gelenekler paylaşılan değerler halinde önemli rol oynamışlar.

8 İbid., s.23-45.

9 Emile,Durkheim, Toplumsal İşbölümü, Çev. Prof.Dr.Özer Ozankaya, İstanbul, Cem Yayınevi, 2006, s.130-175.

(15)

özgürlük, canının istediğini yapmak değil, kendinin efendisi olmaktır. Durkheim tarafından ortaya atılan anomi kavramı, bir sosyal hastalık olarak tanımlanmıştır.

Bu durum sosyal kargaşaların olduğu zamanlarda veya geçiş zamanlarında ortaya çıkar. Anomi, normların yokluğu veya toplumun temel değerleri üzerinde önemli bir çatışma olarak adlandırılabilir. Bu düzensizlik durumu sınırlanmamışsa ve bireylerin isteklerinin önü kesilmemişse, sosyal kontrol ve toplumsal düzen işlemez hale gelir. Anomi sosyal kontrol zayıfladığında, ahlaki ve siyasal kısıtlamalar ortadan kalktığında kendini gösterir ve özellikle sanayileşme ve kentleşme gibi hızlı toplumsal değişme dönemlerinde, geleneksel normların işlemediği veya ortadan kalktığı durumlarda yaygındır. İnsanlar huzursuz ve tatminsiz hale gelirler ve yeni bir ahlak konsensüse ihtiyaç duyarlar. Sanayileşme, aşırı tüketim ve uzmanlaşma bu süreci hızlandırırlar.

19.yüzyılda Durkheim ve çağdaşları, sadece geleneksel toplumları yıkmakla kalmayıp toplumların temelini değiştiren siyasal devrimleri ve sanayileşmeyi yaşamışlardır. Bu dönüşümler sonucunda gelişen toplumsal işbölümü, mevcut ahlaki değerleri büyük ölçüde değiştirmiştir. Geleneksel toplumsal normların sağladığı disiplinin ortadan kalkmasıyla beraber bireyin tutkuları ve isteklerinin en üst düzeye çıkması, toplumsal düzeni sağlamayı zorlaştırmıştır. Sanayileşme döneminde köylerden sıcak aile ve arkadaşlık ilişkilerinden vazgeçip, şehirlere giden insanlar bir süre sonra kendilerini soyutlanmış ve yanlız hissetmeye başladılar. Bu durum Durkheim için bir toplumsal düzensizlik anlamına gelir ve bu kaos potansiyeli, söz konusu Avrupa kentlerinde kalabalıkların çılgın davranışlarında gözlenebilir. Normal, sağlıklı bir toplum, uyum içinde bir toplumdur. Bunun tersine hasta bir toplum doğru ve yanlış konusunda bir ortak görüşün olmadığı, anarşiye düşme ve yıkım ihtimalinin güçlendiği bir toplumdur¹⁰

Durkheim ‘‘Toplumsal İşbölümü’’ndeki analizini ideal toplum anlayışı üzerine kurmuştur. Mekanik dayanışmanın özelliği, ilkel toplumları kastetmektir;

işbölümünün oldukça sınırlı düzeyde olması veya hiç bulunmaması ve farklılaşmamış bir toplumsal yapının verlığı bu toplum biçimini tanımlar. Daha

.

10 İbid., s.147-149.

(16)

gelişkin tip olan organik dayanışmanın özelliği ise, daha büyük ve daha gelişmiş bir işbölümünün varlığıdır. Toplumda iş bölümü ve görevler ve sorumluluklar belli ölçüde uzmanlaşmayı gerektirmektedir. İlkel toplumlardaki insanlar oldukça farklı görev ve sorumlulukları gerektiren çok genel konumları işgal ederler. Başka bir deyişle, yabanıl insanın elinden her işin gelmesi gerekmektedir. Daha modern toplumlarda yaşayanlar, aksine daha uzmanlaşmış konum işgal ederler ve çok daha sınırlı görev ve sorumluklulara sahiplerdir. Örneğin ilkel toplumlarda bir anne, ev kadını olarak modern toplumlardakine göre uzmanlaşmamış bir konumdadır.

Modern toplumda kadın, anne olmakla beraber başka görev ve uzmanlaşmış işleri vardır ve ona kolaylık sağlayan araçlardan faydalanır. İşbölümü kavramı, toplumsal dayanışma konusunu açıklamaktadır¹¹

Mekanik toplumlarda mekanik bir dayanışmaya şahit olabiliriz, bu dayanışma bir benzeşme dayanışmasıdır ve egemen olduğu toplumun bireyleri arasında çok az sayıda farklılık göze çarpmaktadır. Bu toplumun üyeleri aynı duyguları hissettikleri için ve aynı gelenek ve normlara bağlandıkları ve yine kutsallık anlayışları aynı olduğu için birbirine benzerler ve bu benzerlikten dolayı toplum yapısı tutarlıdır

.

12

Organik olarak adlandıran karşıt dayanışma türünde ise, toplumda farklı bir bağlılık biçimine sahipler. Bireyler artık birbirine benzer değil, farklıdırlar ve ortak görüş (consensus) bu farklılıktan kaynaklanır. Durkheim, toplumdaki bireyleri bir canlının organlarına benzetir. Her biri kendine özgü bir işlev yerine getirir, bununla beraber hepsi bir düzen içinde dayanışmayı sağlar

.

13

Durkheim’e göre bu iki tip toplumsal dayanışma, toplumda iki tip örgütlemeye yol açar. İlkel ve yazısız toplumlarda bir klanın bireyleri adeta birbirinin yerine geçebilirler (istisna durumlar hariç) ve diğerinin üstlendiği görev ve sorumluluklarını yerine getirebilirler. Bu toplumda, herkesin paylaştığı duygular ya da ortak duygular egemendir. İş bölümü yaşam mücadelesinin bir sonucudur,

.

11 http://www.umittatlican.com/files/Catismaci%20Yaklasimin%20Kokenleri%20- Jonathan%20H.%20Turner%20(1991).pdf Çatişma Teorisi, Ümit Tatlıcan (11 Eylül 2012)

12 Durkheim, op.cit., s.145-162.

13 İbid.

(17)

ama biraz yumuşatılmıştır. Bu iş bölümü sayesinde rakipler artık birbirini ortadan kaldırmak zorunda değildirler ve hep beraber yaşayabilirler. Toplumda var olan bazı geleneklere göre, sakat veya engelli doğan kişiler toplumdan uzaklaştırılır ya da öldürülürdü, çünkü bunların hiç bir işlev için faydalı olmadıkları düşünülüryordu. Uygar toplumda ise durum biraz farklıdır, engelli birey toplumsal örgütlenmemizin karmaşık yapısı içinde çalışabileceği bir iş bulabilir.

Fakat Durkheim’in tanımladığı iş bölümü, ekonomistlerin düşündüğü iş bölümünden farklıdır. Toplumsal farkılaşmanın kökeni, mekanik dayanışmanın çözülmesidir. Durkheim’in düşüncesinde ön plana çıkan başka bir kavram da ortak bilinçtir. Ortak bilinç, bir toplumun ortalama üyelerinin ortak inanç ve duygularıdır. Bu ortak bilinç bütün topluma yayılmıştır ve bireylerin içinde bulunduğu özel koşullardan bağımsızdır, bireylerin ölümünden sonra, o varlığına devam eder, kuşaktan kuşağa geçer ve değişmez, yani bireylerde oluşmasına rağmen, bireysel bilinçten farklı bir şeydir(toplumun ruhsal tipidir). Ortak bilincin gelişmişlik düzeyi, toplumdan topluma değişir. Mekanik dayanışmanın egemen olduğu toplumda ortak bilinç, bireysel inanç ve düşüncenin büyük bir kısmını kapsar. Bu mekanik toplumun tersine, farkılaşmış toplumlarda birey kendisine özel seçimlere göre davranabilir ve daha özgür bir şekilde yaşar. Ama yabanıl toplum çoğunlukla zorlayıcılıkla veya yasaklarla yönetilir. Bu yasaklar ve zorlamalar, grup üyelerinin çoğunluğu için söz konusudur ve kökenleri gruptur, ve birey ister istemez bunlara boyun eğer. Bu ortak bilincin gücü, yayılmasıyla paraleldir.

Yabanıl toplumlarda ortak bilinç bireylerin hayatında büyük bir rol oynamakla kalmamış, ortak hissedilen duygu, yasakları çiğneyenlere karşı uygulanan cezaların ortaya çıkmasına sebep olmuş, aynı zamanda ortak bilinç, dinsel kurallarda ayrıntılı hale gelmiştir; yapılması, inanılması ve gerekenin ayrıntısı ortak bilinç tarafından benimsenmiştir¹⁴

Ama bahsi geçen organik toplumda bu ortak bilincin alanında bir küçülme görülmüştür. Basit bir örnek vemek gerekirse, ilkel toplumda, adalet ortak bilinç

.

14Durkheim, Emile, ‘‘Ceza ve Evriminin iki kanunu,’’ Çev. Hamide Topçuoğlu, Ankara Hukuk Fakültesi 40.yıl Armağanı, Ankara, A.Ü.H.F., 1966, s.117-148.

(18)

tarafından dikkatli bir şekilde ele alınır ve sağlanır, halbuki iş bölümünün ileri olduğu toplumlarda daha soyut ve evrensel biçimde ele alınmıştır. Yabanıl toplumda birey belli bir cezaya çarptırılır ve cezasını çeker, ama uygar toplumda sözleşmeler söz konusudur ve yargı sisteminde eşitlik ilkesi uygulanarak suç ile ceza arasında oransal düzen söz konusudur. Mekanik dayanışmalı toplumlarda ortak bilincin belirtisi olan baskı hukuku cezaları çoğaltarak ortak duyguların gücünü, yaygınlığını ortaya çıkartır. Toplumda suç etkeni, ortak bilincin kararıyla ortaya çıkıyor, ve belli toplumda suç olarak tanımlanan eylem başka toplumda masum bir davranış olarak görünebilir. Yabanıl toplumlarda hukukun çoğunlukla ceza hukukundan oluştuğunu görebiliriz ve adalet görevini halk meclisi yerine getirir. Suçlunun cezalandırılmasında ortak bilincin bir tür öç almasından başka bir amacı yoktur, toplumdaki diğer üyelerin gözünü korkutmak ve ibret almak temel ilkedir; bu görüşün sonucunda eşya ve nesnelerin ceza almasına şahit olabiliriz.

Ama organik dayanışmalı toplumda cezanın işlevi, ortak bilinci tatmin etmektir, çünkü toplum o suçtan dolayı yaralanmıştır ve onarım ister. Onarıcı hukukta söz konusu olan cezalandırma değil, durumu adalete uygun olarak ve gerektiği biçimi yeniden tesis etmektir. Ceza bugün nitelik değiştirmiştir, toplum verilen cezayla kendini savunur. Cezalandırmanın arkasındaki güdü artık kızgınlık değil, düşünceye dayalı bir görüştür. Organik dayanışmalı toplumlarda bu onarıcı hukuk, diğer hukuki kuralları da kapsar, çünkü bunlar hepsi bireyler arasında işbirliğini düzenleyen kurallardır. Ama çağdaş toplumda bireylerin sırf sözleşme üzerinden (serbestçe kurulan anlaşmalar) kendi aralarında anlaşmaları mümkün değildir.

Bireylerin aralarında serbestçe anlaşma yapabilmeleri için o toplumda gerekli hukuki altyapı bulunmalıdır, çünkü anlaşma bireyler arasında yapılır, ama sonuçları bütün toplumu etkiler ve o anlaşmanın sınırları yasalar tarafından belirlenir. O halde çağdaş toplumda sözleşme esastır ve bu toplum farklılaşma olgusu ile tanımlanır¹⁵

Öncelikle, M.Ö 18. yüzyılda Sümer birliğini yeniden oluşturmuş olan Hammurabi’nin yasalarını esas alacak olursak, devletin hukuku kent toplumunun

.

15 İbid.s.120-129.

(19)

ortaya çıkmasına paralel olarak gelişmiştir. Ama yine hukuka vücut veren devletin ortaya çıkması için toplumun materyal kültürünün gelişmesi gerekiyor. Tarihsel örneklere bakarsak, bu evrede zanaatçılığın tarımdan ayrı şekilde, bağımsız bir meslek olarak geliştiğini, bu aşamada kentin ortaya çıktığını ve nüfus yoğunluğunun görece arttığını görürüz. Yine bu koşullarda, toplumdaki yönetim tabakası üretime katılmadıklarından dolayı ve sadece yönetim işlevine odaklandıkları için yazı kullanımı geliştirilmiştir. Bu aşamada farklı etnik grupların üzerinde var olan egemenlik onları bir araya getirmeye çalışmıştır.

Gelenekler ve sonrasında din bütünleştirici unsur olarak yetmemiş, ve bu çerçevede devletin ortaya çıkmasıyla beraber toplumda var olan hukuk artık iktidara bağlı olur. Böylece hukuk,devlet ve sınıflı toplum arasındaki ilişki ortaya çıkar. Modern öncesi, yani kapitalizm öncesine ait toplumlar siyasal iktidarın iktisadi iktidara egemen olduğu toplumlardır. Bu toplumlarda hukuk temelde siyasal iktidara tabidir ve hem siyaset hem de hukuk aşkın bir meşruluğa-dini meşruluk-dayanır. (köleci, feodal veya Osmanlı toplumlar gibi). İktisadi iktidarın siyasal iktidara nihai olarak egemen olmasıyla modern kapitalist toplumlar ortaya çıkıyorlar. Bu toplumlarda hukukun pratikte siyasal iktidarın keyfi istemine tabi, yani sıradan bir siyasal aygıt olarak anlaşılması gerçekliğe uygun düşmez. Hukuk siyasetten bağımsızlaşmış bir şekilde özerkliğe sahiptir. Bu toplumlarda toplumsal düzeni sağlamak, bireyler ve gruplar arasındaki iletişimsel bir rasyonellikle gerçekleşir bunun güvencesi, hukukun egemenliğidir.

Dolayısıyla hukuk bir gecede icat edilmiş değildir ve hukuka vücut veren iktidar sistemleri de uygar toplumla sınırlı değildir. Uygarlık öncesi toplumlarda hukuk, yaşama hukuku formunda mevcut bulunuyordu, ancak bir çok örnekte hukuk yerine diğer toplumsal denetim mekanizmaları düzeni temin etmeye yeterliydi. Bu gibi toplumlar toplumsal dayanışma, arabuluculuk ve uzlaştırma yollarına dayalıydı.

Bütün toplumlar varlıklarını, kendisini oluşturan bireyler ve gruplar arasındaki iletişime borçludur, ve bu iletişimin temelinde mübadele yer alır. Bu mübadelenin temel biçimi de obje mübadelesidir ki yaşamı sürdürmenin vazgeçilmezidir. Bir

(20)

objenin mübadele edilebilmesi için o kişinin tasarufunda olması gerekir ve bunun arkasından mülkiyet hakkı gelir. Burada menkul mal mahiyetindeki obje, kullanım değerine sahipse, insan emeğinin katıldığı üretim sürecinde bireysel bir karekter taşır ve üretenin mülkiyetindedir, ve üreten kişi bu objeleri başkasıyla takas veya başka şekillerde mübadele edebilir. Ama mübadeleler karşılıklı çıkarları olan insanlar arasında istenmeyen sonuçlara yol açabilir ve mübadele sağladığı barışı yok edebilir. Bu durumda devlet ve hukuk çatışmanın giderilmesi için gereklidir, bunu yabanıl toplumlarda hukuk dışı mekanizmalar veya varsa yabanıl hukuk temin eder. Yabanıl toplumlarda norm ihlallerini önlemenin yolu, olumsuz tepki yoluyla gerçekleştirilen yaptırım ya da linç adaletine kadar varan topluluğun bütünsel tepkisidir. Ama daha barışçıl yollar da mevcuttur. Kişiler veya kabile üyeleri, uyuşmazlığın olduğu tarafların izni ile arabulucu veya hakem olarak görevlendirilir. Hatta tarafların birbirine eşit oldukları koşullarda üçüncü bir eşit kişinin uzlaştırıcı olması olanaklıdır.

Hukuk toplumdaki sınıflaşmanın uzantısı değildir, çünkü insanlar arasında eşitsizlik ve iktidar ilişkileri daha öncesinden de mevcuttur; tersine farkılaşmaların bulunmadığı, ancak yaşayan hukuka düzenli şekilde vucut veren yabanıl toplumlar bunun ispatıdır. Tezin diğer bölümlerinde örnekleri olduğu gibi, tabakalaşmış bazı yabanıl toplumlarda hukukun sistematik bir şekilde var olmadığını saptayabiliriz örneğin, Ashanti toplumu, ama bunun karşısında örneğin, Kalinga toplumu, hukuk kurumlarına sahip olmayanlar da vardır. Daha yüksek üretim biçimlerine geçildikçe ve toplum karmaşıklaştıkça, hukuka hayat veren organlar da ortaya çıkıyor. Ancak, toplumdaki tabakalanmanın (servet farklılığı, sınıf, kölelik vs.) varlığı hem iktidar yapısının varlığında, hem de toplumun kültüründe etkisini icra ettiği için ister istemez hukuka damgasını vurur.

Bu alanda hukukun ortaya çıkışı için diğer sosyal denetim süreçlerinin yeterli olmaması, asıl aranan kriter olmalıdır. Bu durumda iktidar koşullara göre demokratik veya despotik olarak merkezileşir ve hukuka vücut verir. Hukuk sistemlerinin kalıcı şekilde etkili olması süreci, kentlerin oluşumuyla birlikte olmuştur, dolayısıyla bütün insan toplumlarında hukuku kaçınılmaz olarak

(21)

saptayabiliyoruz ve bu aynı zamanda karmaşık topluma geçiş demektir. Karmaşık toplumlarda hukuksal gelişme birden fazla faktör tarafından yönlendirilmiştir, ve bunun sonucunda insan toplumlarında bir evrimleşme modeli yerine birden fazla çizgide ilerleyen bir modelle karşı karşıya kalınmıştır. Bu itibarla gelişmeye etki eden faktörler her bir hukuk çevresinin kendi özelliklerine, toplumsal ve siyasal kültürüne, hatta dünya sistemi içinde tuttuğu yere göre farklı yön ve yoğunlukta işler¹⁶

Hukuk devrimi mahiyetindeki bu derin dönüşümler dışında, hukuk kendi bölümeleri içinde gelişme gösterir. Her bir hukuk ailesini şekillendirmede birden fazla faktör etkilidir. Bu faktörlerin başında altyapıdaki değişim gelir. Bu değişimi bir devrim olarak adlandırabiliriz. İkincisi, var olan değerler sistemin yeni bir doğrultu kazanarak değişmesidir( Meşruluğün artık dinle elde edinilmemesi gibi).

Üçüncüsü Kapitalizme bağlı olarak sekülerleşme, laikleşme ve rasyonelleşme. Bu ilkeler Weber

.

Kapitalizm, modernleşmenin gelişmesinde büyük bir rol oynadı ve dolaysıyla toplumların hukuki yaşamlarında bir örnekleşme sürecinin ortaya çıkması söz konusu olabildi. 1980’ler sonunda neo-liberal politikalar ekseninde kapitalizmin değişik evreleri hukukun kapsamında ve içeriğinde de değişiklikler oldu. Örneğin, devlet ve kamu alanının küçülmesi, çokuluslu şirketlerin dünya ölçeğindeki hakimiyetler çerçevesinde mali sistemin müdahalesiyle, hukuk alanında önemli değişiklikler oldu. Yine sınırları olmayan bir insan hakları kavramı, ki küreselleşme eğiliminin sonuçları arasında yer alır. Ayrıca en tipik örnek, Avrupa Birliği saymaktır, ülkeler kültürel ve hukuksal anlamda yeni gelişmeleri önlerinde bulmuşlardır. Ama yine bu eğilim daha çok ekonomik ve iktisadi ilişkiler üzerinde sınırlı bir bakış açısına dayalı olduğu için, küresel plandaki bir örnekleşmeyi sonuna kadar götüremeyeceği söylenebilir.

17

16 Mehmet, Tevfik Özcan, Hukuk Sosyolojisine Giriş, 4.basım, İstanbul, On iki levha yayınları, 2011, Passim.

17İbid., s.22-31.

tarafından bürokrasinin oluşumuna bağlanmıştır. Dördüncüsü, hukuk sisteminin kendine özgü ideolojik yapı ve üslupa sahip olmasıdır. Beşinci nokta, toplumdaki siyasal iktidar dahil bütün iktidar mekanizmalarının işleyişi

(22)

hukukun denetimi altında olmasıdır. Altıncısı, karmaşık toplumlarda bazen hukuk olarak ifade edilmeyecek kültür bileşenleri, savaş hariç toplumlar arasında ticarete dayanan ilişkileri sergiler. Hukuksal gelişmeye ait süreç uygarlığın kendisi gibi birikimsel bir süreçtir, yani her bir gelişme belli bir toplumda mevcut hukuksal düzen koşullarında varlık kazanır. Değişme faktörleriyle gelen yenilikler ya buna ilave olur ya az veya çok değiştirir. Aydın zümresinin ideolojik nitelikli faaliyetleri, toplumsal yaşamdaki değişmeleri de kalıcı bir istikrar sağlamaya yönelik çaba göstermek ve bir hukukçunun icadı üzere bulduğu çözüm hukukçular için ilkeye dönüşebilir. Ama bu çözümler bazen her bir hukuk çevresinde farklı sonuçlar verebilir ve kendine özgü bir gelişim süreci olarak incelenmesini gerektirir. Bunların sonucu toplumsal yapılar ve hukukun alanındaki gelişmenin kendisinin nasıl yorumlanacağı sorusu ortaya çıkıyor? Modernleşme öncesi bir toplumun hukuku diğer toplumlar için sadece hukuk olarak yorumlanırdı, ne ilericiliğine ve nede geriliğine vurgu yapılırdı, o toplumun düzenini temin ettiğinde başarılı bir sistem olarak aksi taktirde başarısız olarak değerlendirilir.

Aydınlanma düşünce hakimiyeti ile birlikte toplumların özellikle hukukun ileriliği ve geriliği tartışmaya başlandı.

Sonuç olarak, gördüğümüz gibi Emil Durkheim, hukuku, geliştirmiş olduğu

‘mekanik dayanışma’ kavramı içinde ele almıştı. Mekanik dayanışma, toplum üyleri arasındaki benzerliğe dayanır ve toplumun basitliğine koşuttur. Böylece hukukun, bu ilk biçimi ceza hukukudur. Başta nüfus artışı olmak ve bir dizi nedenleri sonucu evrimleşmede, organik dayanışma ortaya çıkmıştır. Malinowski, Durkheim’den daha farklı olarak, bütün toplumlarda hem ceza hukukunun hem de özel hukukun bulunduğunu öne sürmüştür. Malinowski, ilkel toplumlarda kişiler ve toplumsal alt gruplar arasındaki mübadelelerin karşılıklığa dayandığını saptamıştır. Ona göre, hukuk, karşılıklığın ve bunun dışında toplumsal tepkinin sağladığı sosyal yaptırımlardan kaynaklanır. Malinowski’nin dayanışma anlayışı, Durkheim’dan farklı olarak, her aşamada bireyin varlığının ve birey bilincinin sonucu olan karşılıklı dayanışmadır ve hukuku diğer normlarla eşit görür. Ancak, her iki yaklaşım iki ayrı noktadan eleştiriye açıktır. Birinci nokta, hukuk normu ile

(23)

diğer sosyal normları Durkheim’in yaklaşımının içinde ayırt etmenin olanaksız oluşudur. İkinci nokta ise, Malinowski’de gördüğümüz üzere, bireylerin kendi çıkarlarına dayalı olan karşılıklılığın, hukukun işleyişine uygun düşmemesidir.

Hukukta, yargılamayı yapan ve yaptırımı uygulayan uyuşmazlığın tarafı değildir, tarafların taleplerinin yargılayanın kendi çabasıyla saptandığı gereçeği de eklenerek yargılama ortaya çıkar. Oysa burada, zarar görenin şu veya bu yolla hakkını kendisinin alması hukuk sayılmaktadır. Adı geçen araştırmacıların düşünceleri doğrultusunda, yabanıl toplumlarda dahil, bütün toplumlardaki sosyal yaptırım sistemleri hukuktur. Bu yaklaşım, devletin koyduğu hukuk karşısında yaşayan hukuk olarak kabul edilmiştir. Yaşayan hukuk, devletin öncesinde veya devlete rağmen bulunabilir ki bu oluşum iktidarla paraleldır. 1944’de Malinowski, hukuk görüşünü değiştirerek, zorlayıcı kurumların ve yaptırım organlarının zorunlu olduklarını kabullenmiştir. Burada yazarların çıkış noktaları da farklıdır.

Durkheim, toplumların en iyi incelenelebilir yüzeyi olan hukuktan hareketle evrimsel bir model kurmuş, modern karmaşık toplumların öncesindeki basit toplumları açıklarken hukukun kavramlarını ve yaptırımlarını esas almıştır. Sosyal kontrolün gelişmiş bir açıklamaya kavuşmamış olması, her türlü yaptırımın hukukla eşitlenmesine yol açmıştır. Malinowski’nin hareket noktası ise, yabanıl toplumdaki karşılıklı yaptırım mekanizmasının ve ilkelin çağdaş bir insandan farklı olmadığını ortaya koymaktır¹⁸

Hukuk sosyolojisi, kendisine konu olarak devletin koyduğunun dışındaki hukuku da alır. Devletin varlığına izin verdiği veya, devlete rağmen varolan hukuk

"yaşayan hukuk" anlamında sosyal hukuk olarak adlandırılır. Ayrıca, devletin koyduğu hukuku, hukuk sosyolojisinin konularında saptamak kolaydır, fakat yaşayan hukukun sınırlarını tayin etmekde büyük güçlükler vardır. Buradaki en büyük sorun ise, toplumda varolan geleneklerin hangileri hukuk statüsünü taşımaktadır ve hangileri hukuk normu sayılmaz meselesidir. Birincisi, her doğru davranış formu ve haklı-haksız yargıları yaşayan hukuku karakterize eder mi? Her

.

18 E.Adamson Hoebel, The Law of Primitive Man, Cambridge, Massachusets, Harvard Üniversity,1954, s.80-100.

(24)

toplumsal ilişki düzeni, insanlar arasındaki iletişimden kaynağını alır. Her iletişim olgusu, içinde gerçekleştiği grup yaşamıyla birlikte, sosyo-psikolojik bir oluşum mekanizmasıyla sosyal değerler, tutumlar, statüler, roller ve toplumsal normları yaratır. İnsan davranışlarında uyulmasını sosyal normların emrettiği ideal davranış formu, davranışların doğruluk ve yanlışlıklarının standart biçimini sunar. Eğer, bütün doğru davranış formları hukuk normu sayılacak olursa, hukuku diğer sosyal normlardan ayırmamız olanaksız hale gelir¹⁹

İkinci olarak, her türlü yaptırım hukuk normunu karakterize edebilir mi?

Durkheim ve Malinowski sosyal normun ihlaline karşı uyanan her türden tepkiyi hukuksal yaptırıma eşdeğer kılmışlardır. Toplumsal kinin göstergesi olan kendiliğinden tepki, duygusal ve bilinçsiz nitellikler taşır. Kişinin bizzat karşılık vermesi öz savunma ve çıkar güdüsü altındadır. Karşılık veren kişi, kendi hakkının sınırına geldiğinde, eğer daha büyük karşılığı uygulayacak güce sahipse, savunmasına son vermeyecektir. Bunun sonucunda, kişi, uğradığı zarardan daha büyük karşılığı vermiş olacaktır. Diğer taraftan, eğer kişi yeterince güçlü değilse, hiç karşılık vermeyebilecektir. Yayılmış (diffused) yaptırımlar, kişisel karşılık veya toplumsal tepki biçiminde ihlâl edilen normu yaptırımlandırırlar, fakat bunlarda normun ihlâli ile yaptırım arasındaki denge, uyuşmazlığın tarflarından bağımsız bir makamın yargılaması sonucu uygulanmadığından, her bir tekil olayda rasyonel denge durumunda değildir. Oysa, hukuk, bunun karşısında, normal yaptırımın arasında uygulandığı toplumun adalet anlayışı çerçevesinde bir dengeyi sergiler

.

20

Üçüncü noktada, hukukun saptanmasının normdan hareketle yapılışının getirdiği güçlükler karşısında, bu saptama başka bir ölçüte başvurarak yapılmalıdır.

Bütün normlar belli doğru sayılan davranış formlarını emrederler, hepsi de belli yaptırımlarla desteklenirler. Hukuk, bunların içinde özel bir yere sahiptir. Hukukun ayırıcı niteliği, yaptırımın ihlâlin yargılanması sonucunda uygulanmasıdır. Bu yargılamayı yapabilecek konu ise iktidar erkine sahip olmalıdır. Sosyal norm hangi

.

19 Tevfik Özcan, Mehmet, İlkel Toplumlarda Toplumsal Kontrol, 1.baskı, İstanbul, Özne yayınları, 1998, s.37- 49.

20 İbid,s.55-61.

(25)

konuya düzenleme getirirse getirsin eğer iktidar tarafından destekleniyorsa hukuk normu haline gelmştir. Olgusal olarak hukuk ve hukuk normu bu yolla ayırt edilebilir²¹

Son olarak Beşinci bölümde dört örnek üzerinden modern hukuk ile geleneksel hukukun beraber işlediğini görmekteyiz. Bazı toplumlarda adaleti sağlamak için modern hukuk yeterli olmadığından dolayı, toplum üyeleri geleneksel hukuk

.

Ele aldığımız bu çalışmada, Güney Afrika yabanıl toplulukları örneğinden çatışma çözme mekanizmaları değerlendirilerek, Kabile Mahkemeleri başlığı altında, neler olduğunu o mahkemelerin işleyişi ve en önemlisi davaların çözüm metodlarına açıklık getirmeye çalışmışız.

Tezin birinci bölümünde geleneksel hukuk ile modern hukuk arasındaki benzerlikler ve farklılıkları saptamaya çalışmışız ve gelenek bir hukuk kuralına nasıl dönüşebilir sorusunu cevaplamaya çalışmışız.

İkinci bölümünde Afrika hukukunun önemli noktalarını anlatarak sömürge sonrası Batı hukukundan esinlenen yeni hukuki kavramların yanı sıra geleneksel yargı düzenini anlatmışız.

Üçüncü bölümde ise geleneksel hukukun kuramlarını ve geleneğin hukuk normuna dönüşmesindeki iktidar faktörünü anlatarak dava tarafların karşılıklı haklarını ve mağdur kişinin alacağı zarar karşılığı ve tazminat koşullarını açıklamışızdır.

Dördüncü bölümde Afrika yabanıl toplumlarında çatışmaların nedenini bulmak için bazen insan ve doğaüstü güçler arasındaki ilişkiyi de keşfetmek gerekir, aile birliğin simgesidir ama aynı zamanda çatışmaların nedeni de olabilir bu bölümde kabile halkının kollektif sorumluluğu saptanmıştır ve sonrasında kral, şef ve pazar kurumunun çatışmaların çözülmesindeki rolunu açıklamışızdır. Max Gluckman’nın yapdığı çalışmaları göz önünde bulundurarak geleneğin nasıl çatışma kaynağını görürüz aynı zamanda o gelenek çatışmanın çözümünü buluyor, yabanıl toplumlarda beş çatışma çözme metodu bulunmuştur ki bu adalet ve toplumsal düzeni kral, şef aile başları ve gizli cemaatler tarafından sağlanmıştır.

21 İbid., s.32-53.

(26)

kurallarına başvurmaya tercih ettikleri için daha büyük alanlarda yayılmasına şahit olabiliriz.

(27)

I. Geleneksel Hukuk ile Modern Hukuk İlişkisi

Bu iki tür hukuk arasında benzerlikler ve farklılıklara şahit olabiliriz. Acaba geleneksel hukuk ve pozitif hukuk arasında bir ayrım yapabilir miyiz?

Hukuk kavramının modern hukukçu için taşıdığı anlam, devletin uyguladığı yaptırımla desteklenen normları akla getirir. Bu normlar, öncelikle yasama organınca konulmuş, normlardır. Bunlar anayasa ve yasalardır. Devletin yasama organı dışındaki organlarınca konulan kurallar da anayasa ve yasalara aykırı olmamak koşuluyla hukuk kaynağı sayılır. Bunlara anayasaya aykırı olmayan örf ve adetleri ve yargıçın yasada boşluk bulunması durumunda yarattığı hukuk ekleriz. Bütün olarak ele aldığımızda, bu kuralların konulmasının benimsenmesinin ve yaptırımlandırılmasının kendisi de hukuki bir kişilik olan devletin varlığına bağlı olduğunu görürüz.

Devletin bulunduğu bir toplumda pozitif hukuk, kendileri de hukuksal düzenleme içindeki organların işlevleriyle tanımlanabilir. Ysama organının hukuk kurallarını va’zetmesi ve mahkemelerin boşlukları doldururken yasa koyucu gibi davranması devletin egemenlik yetkisinin organlar eliyle kullanılmasının sonucudur. Diğer taraftan sosyolojik açıdan hukuk daha geniş bir alanı oluşturur.

Devletin öncesinde ve devlete rağmen var olan geleneksel hukuk toplumsal olgu durumundadır. Modern hukukta, hukuk normu belli bir etik yargıya dayanıp, uygulanması devletin iktidarına dayanır.

Hukuksal pozitivizm ilgisine yürürlükteki hukuk üzerinde toplayarak belirgin bir ölçü benimsemiştir. Bu yaklaşımda, hukuk normunun kurucu unsuru, devletin egemenliğine dayalı olarak, yasama organınca konulmuş olmasıdır. Common law gibi, yargıçlarca yaratılan hukuk sistemleri de pozitif hukuk içinde sayılmaktadır.

Bunun nedeni yargıçın otoritesinin devletin egemenliği içinde yer almasıdır.

Sosyal normlar ve diğer ilkeler yasama organının tasarrufu veya yargıçın kararıyla pozitif hukuk kuralına dönüşebilirler. Hukuksal pozitivizmde hukuk normunun ve kısaca hukukun kurucu unsuru, devletin otoritesine dayanan etkinlik, zorlayıcılık

(28)

ve eylemsel uygulanabilirliğidir. Bu ilke sayesinde, hukuk diğer sosyal normlardan ayrılır. Ahlak, örf ve adet ve görgü kuralları gibi, hukukun dışındaki normlarda içlerinde ideal davranışı belirten standartlar taşır ve kendilerine özgü zorlayıcılığa sahiptir. Hukukun arkasında yer alan devlet desteği, belirgin bir ölçüt oluşturuyor.

Modern hukukun uygulama sahası ülke çapındadır ve bağlayıcı gücü devlet tarafından desteklenmiştir.

Hukukla devlet arasında kurulan paralellik, devletlerin oluşumu öncesinde ve mevcut bir devletin dışında ortaya çıkan hukuk olgularının yadsınmasına yol açmıştır. Oysa, devlet dışında iktidar yapıları oluşa bilir ve bunlara bağlı hukuklar bulunabilir²²

Toplumaki sosyal normların taşıdığı toplumsal denge, hukuksal olarak tanımlanmamış olsada belli bir iktidar tarafından desteklenerek yaptırım uygulanıyorsa sosyolojik anlamda hukuk kuralı durumundadır. Bunun sonucu olarak tanımadığımız, hatta yazıya ve yazılı belgelere sahip olmayan bir toplumda dahi hukuk olguları toplumsal normları destekleyen iktidarın yaptığı yargılamanın gözlenmesiyle saptanabilir. Gelenekler, kültürel ilkeler veya yerli yasalar geleneksel hukuk olarak adlandırılmıştır. Yargılama, resmi bir usulle yapılmıyor olabilir; önemli olan, yargılamayı yapanın ihlalden zarar gören olmaması ve yaptırımı uygulayabilmesidir. Öreneğin, adam öldürmede yargılayanın ölene yakınlığıyla değil, kamunun düzenini sürdürme amacıyla yargılaması ve yaptırım uygulaması hukukun varlığını gösterir

.

23

Daha önceden de belirttiğimiz gibi yabanıl toplumlar yazıyı kullanmayan toplumlardır. Bu, uygar toplumlardaki gibi, yazılı olarak saptanmış normlar ve hukuk yazınının bulunmasını önler. Hukuku oluşturan iki elemandan-sosyal norm ve iktidar- hareketle yapılacak gözlemler, her sosyal gruplaşma türünde olanaklıdır. İktidarın oluştuğu her toplumsallık hukuka olanak verebilir. Diğer taraftan, yabanıl toplumdaki kurumların toplumsal yapının içinde bütünün parçaları olarak işleyişleri, belli bir toplumda hukuk aracılığıyla elde edilen

.

22 Tevfik Özcan, Mehmet, İlkel..., s. 35-43.

23 A.R.Radcliffe-Brown, Structure and Function in Primitive Society, New York, The Free Press, 1952, s.214-216.

(29)

sonucun, başka bir toplumda hukuk dışı mekanizmalarla ortaya konulması, toplumların tümüne ilişkin genellemeleri olanaksız kılar. Geleneksel hukuk sadece yerel topluma hitap eder. Yabanıl toplumlarda hukuka ilişkin müesseselerin diğerleriyle karıştırılabilmesinin en önemli kaynağı, hangi yaptırım mekanizmasıyla desteklenirse desteklensin, sosyal normların belli bir davranış biçimlerini buyurmasıdır. Bunun sonucunda, buyruk niteliğindeki her türlü norm, hukuk normu sayılabilmektedir. Radcliffe-Brown yabanıl toplumlarla ilgili olarak, özel hukuk ve ceza hukuku kavramları yerine, özel zarar ve kamusal zarar kavramlarını önermiştir²⁴. Fakat bu kavram değişikliği her birinde harekete geçen hukuk dışı toplumsal kontrol mekanizmalarını konuya dahil eder. Örneğin, belli bir toplumda adam öldürmede mağdurun yakınlarının kan gütmesi ayrıcalığı varsa, bu hukuksal sayılacaktır, ve bu karşılık yaptırım mahiyetindedir. Max Gluckman yabanıl toplumlarda hukuktan daha geniş bir kavrama ihtiyaç olduğunu belirtmiştir; "bu yüzden hukuk yerine yükümlü kılıcı kuralları latincedeki corpus juris içine alan başka sözcükler bulmaya gereksinimimiz var."²⁵. Geleneksel hukuk sadece yerel topluma hitap ederken pozitif hukuk tüm ülke halkını bağlar.

Geleneksel hukuk değişikliklere karşı katı değildir sosyal, ekonomik ve siyasal koşullara uyum sağlamak için esnek bir yapıya ve yeteneğe sahiptir. Malinowski gibi araştırmacılar çalışmalarında, değişmesi zor olan dini inançların korku kaynaklı olduklarını beyan etmiştir ancak ekonomik ve sosyal ilişkiler daha kolayca değişime gidebilirler²⁶

Geleneksel hukuk ile pozitif hukuk arasında bulunan fark, geleneksel hukukun yazılı olmaması ve kodlandırılmış bir şekilde kuşaktan kuşağa ilahiler, atasözleri, tekerlemeler ve şarkılar aracılığıyla intikal etmesidir. Her hangi yazılı kayıt bulunmayan bir toplumda, kutsal kabul edilmiş reisler ve yaşlıların anıları ve anlattıklarının doğruluk ve dürüstlüğü şüphesizce herkes tarafından kabullenmelidirler. Tek bir insanını gelenekler konusunda hafıza kaybi ihtimalı

.

24 Radcliffe-Brown, structure..., s.212.

25 Max Gluckman, Politics, Law and Ritual in Tribal Society, 3.İmp., Oxford, Basil Blackwell, 1971, s.182-183.

26 William Evan, ed., Law and Sociology, New York, Free Press of Glencoe, 1962, s.30-50.

(30)

çok olduğundan dolayı reisler ve şeflerin toplu hafızasına güvenmek gerekmektedir.

Modern yasasını yazmak için yürütme, yasama ve yargı organların ve gerekli kurumlar birarada çalışmaları gerekmektedir. Geleneksel hukuk kurumsallaşmış organlardan yoksundur fakat, geleneksel hukukun herhangi bir denetlemeden yoksun olduğu anlamına gelmez. Toplumun her bir üyesi denetiminde her iki yasa uygulanabilir ve her ihlal ediciye yaptırımlar uygulanabilir. Başka farklı özellik ise toplumda değişik etkileridir ki yazılı hukuk daha mantıksal düzenlenmiş ve kolayca tesbit edilir nitelliktedir bu yüzden geleneksel hukukta verilen kararlarda hata yapma ihtimalı daha fazladır²⁷

Genel olarak, toplumsal uzlaşmalar ve gelenekler toplum normlarına tâbi tutulmuşlar fakat alışkanlıklar nomlardan uzak davranışları düzene sokarlar. Bu yüzden, alışkanlıklar kişisel yapısına bağlı olabilir. Toplumdaki üst düzey bir kişi tarafından yapılan bir davranış, geleneğe dönüşebilir. Yabanıl toplumda şef ya da muhtar, bir anlaşmazlığı çözmek için yeni bir norm ortaya çıkarabilir, bu da zaman içinde geleneğe dönüşebilir. Gelenek, toplumun tüm katmanlarında işlev göstermektedir. Ancak onun işleyişi farklı düzeylerde aynı değildir, yabanıl toplum

.

Yabanıl toplumlarda alışkanlık haline gelmiş normlar sıkça geleneksel hukuk olarak adlandırılır. Alışkanlık bir tekrarlanan davranıştır ki zorunluluk taşımamaktadır. Örneğin, evden dışarı çıkarken şapka takmak veya iş yerine ulaşmak için farklı araçlardan yararalanmak gibi. Bazı alışkanlıklar insanoğlunun psikolojisinden kaynaklanmaktadırlar, ve bu eğilim yerine getirilmezse toplumsal yaşam düzeni bozulabilir. Bazı bireyler alışkanlıkları yerine getirmesinde daha titiz davranırlar. Örneğin, Alman filozof Kant'ın öğleden sonra yürüyüş zamanında, Königsberg halkı, saatlarını ayarlarmışlar. Görüldüğü gibi alışkanlıkları yerine getirmekte toplumsal baskı bulunmamaktadır. Zaman içinde alışkanlıklar, geleneksel davranış olarak kabullenilebilirler(yemek masasında çatal bıçak kullanmak gibi). Bu kurallar zorunluluk açısından eşit dereceye sahip değiller.

27 Alan Watson, An Approach to Customary Law, 1984 U. Ill. L. Rev. 561, 1984.

(31)

bunun iyi örneğidir. Modern antropoloji araştırmaları bu konuya ışık tutarak gelenek ile hukuk arasındaki ilişki konusunda çok bilgi vermişler. Yabanıl toplumlarda hukuk, ahlak ve din normların iç içe olduklarından dolayı onları bir birinden ayırdetmek imkansız görünürdü. Yabanıl toplumlarda yetki kaynağı bazı ilahi, yarı tanrısal ve doğaüstü güçler atalarından kalmış töreler kabile içinde düzeni sağlayan önemli araçlar olmuşlardır. Avustralyalı bir totem-klan'dan gelenekler ve törelerden sorulduğu zaman, verilen cevap(bizim atalarımız böyle doğru görmüşler) olur. Fustel, Coulange ve Durkheim gibi araştırmacılar, atalara- tapınmanın önemini vurgulamışlar ki sosyal dayanışma için temel oluşturmuştur.

Geleneksel dini inançlar toplumda bağlayıcı rol oynamışlar ve Sir Henry Maine'e göre yabanıl toplumlarda geleneklerde dini ve laik kuralları birbirinden ayırdetmek imkansızdır. Dini tabulara karşı gelenlerin cezalandırması tanrılar ve doğaüstü güçlere aittir fakat toplumsal düzeni bozanlar veya ekonomik suçların cezalandırması kabile şefleri veya yaşlılar konseyi tarafından belirlenir.

Yabanıl toplumlarda yaptırımların ana amacı genelde sosyal dayanışmanın devami için suçlu insanı tekrar topluma kazandırmak olmuştur. Trobriand Adalarında araştırma yapan Malinowski, yaptırımlara önceki bakış açısında değişimlere gitmiştir. O ilkel ve gelişmiş toplumları inceleyerek, yabanıl toplumlarda karşılıklı toplumsal yaptırımları daha etkili bulmuştur²⁸

Kabile topluluklarında dini ayin, törenlerle toplumsal kontrol ve ekonomi düzenleme normlarına şahit olabiliriz. Benzer bir durmu modern toplumlarda da hukukun işleyişinde görebiliriz. Ayrıca yabanıl toplumlarda hukukun uygulamasında, hepsi değilse de, pek çok kurallar, modern hukuk gibi seküler ruhu . En basit kontrol formu belki yabanıl Eskimo kabilelerinde kan davasına verilen cezadır, intikam alma yoktur. Trobriand halkı yaptığı gibi bazı topluluklarda, eğer bir kişi ekonomik yükümlülüğünü yerine getiremezse, toplumun ekonomik desteğinden yoksun olarak çaresiz ve tekbaşına kalır. Ayrıca daha ciddi durumlarda, toplumun yaşamını tehlikeye sokan olaylarda, ölüm cezası uygulanmıştır.

28 Malinowski, Crime..., s. 95.

(32)

taşımaktalar. Kabilenin güvenliğini tehdit eden durumlarda veya çok ciddi kuralların ihlali söz konusu olunca, ölüm cezası doğrudan uygulanabilir veya suçlu ekonomik yaptırıma maruz kalır, dini tabulara ihanet durumunda ise uygun cezaya çarptırma doğaüstü güçlere bırakılıyordu.

Modern yasama araçları olmadan, değişim çeşitli yollardan sağlanabilir.

Örneğin yaşlılar konseyinde eski bir kurala yeni yorum getirmek veya tamamen yeni bir yasa düzenlemek. Yabanıl topluluklarda yeni bir geleneğin resmileşmesi için, reisler ve kabile yaşlıları ile doğaüstü güçler etkilerini koyarlar böyle toplumlarda her hangi bir modern yasama veya anayasa yorumlarına rastlanamaz.

Geleneksel hukuk yazılı kayıtları olmayan hukuktur ve kabilenin geleneklerinin yerine getirmesi, şeflerin hafizası ve anıların dürüstlüğüne bağlıdır. Bu durumda, tek başına insan bellek yanılma payı var ve zaman içinde erozyona uğrayabilir ki bu da geleneksel hukukun yorumunda ritüellerin çoğalmasına neden olur²⁹

Hoebel'e göre "Eskimo topluluklarında temel ve basit bir düzene rastlamak mümkündür, böylece gelenekler ve kültürün basitliği nedeniyle çok az sayıda hukuki kural varsayılmıştır". Hoebel, "ilkel toplumda hayat koşulları zor olduğu için, tüm insanların üretimde rol almaları gerekmektedir. Herkes doğa kaynaklarından ortak yararlanma hakkına sahip olarak üretim araçlarını (av malzemeler veya savaş gereçlerin) korumaktan sorumludur", açıklamasını yapmıştır

.

yabanıl toplumların çeşitli gelişim aşamalarında geleneksel hukuktan modern hukuka değişimi gerçekleşmiştir, bu süreçte aslında modern kuralların temelini geleneklerin oluşturduğunu hatırda tutmak gerekir.

30

Hoebel, ilkel topluluklardan bazı yasal kuralları örneklendirmeye çalışmıştır.

Örneğin, bebek cinayetleri veya hasta ile yaşlıları öldürmek ağır suçlar olarak kurallara uygun şekilde cezalandırılırdı. Eskimo topluluklarında toprak mülkiyeti söz konusu değildir, bu yüzden bireyler istediği alanda avlanabilir ve kimse ona

.

29 Radcliffe-Brown, structure..., s.201-203.

30 E.Adamson Hoebel, The Law of Primitive Man, Cambridge, Massachusets, Harvard Üniversity,1954, s.98-100.

(33)

karşi çıkamaz, yiyecek kısıtlama fikri tüm eskimolar tarafından çirkin bir olay olarak kabullenilmiştir. Örneğin Alaska’da bir kişi normal ihtiyaçtan fazla yiyecek saklıyorsa ağır bir suç işlemiş olur(sermaye suçu) toplum tarafından o mallara el konulur ve müsadere edilir. Başka bir örnek ise, Filipinler’deki Kuzey Lozon’da toplumsal ilişkilerde Eskimolara nazaran, daha düzenli karşılıklı ilişkinin söz konusu olmasıdır. Temel düşüncelerinde ikili akrabalık grubu, toplumun ilk sosyal ve hukuki birimidir. Aile denildiğinde ölen atalar, mevcut yaşayanlar ve henüz doğmamış veya gelecek kuşaklar ifade edilir ve herkes akrabalık konusunda sorumludur, bu da aile çıkarlarının öncelik taşıması anlamına gelmektedir. Bu düşüncenin ortaya çıkardığı hukuki sonuçlar vardır; sözgelimi tam olarak doğadan yararlanmak için özel mülkiyet gerekmez. Şimdiden gelecek kuşağın doğal kaynaklardan faydalanması da göz önünde bulundurulur. Önceden söylediğimiz gibi, her ailede ölen kişiler, yaşayanlar ve gelecek nesil sıkı bir ilişki içinde bulunur, bu yüzden ölülerin ruhlarının huzura kavuşması ve uzun süre hasta fertlerin şifa bulması ve henüz doğmamış bebeklerin sağlığı ve ailenin her tür tehlikeden uzak tutulması için kurbanlar verilerek törenler yapılır. Günümüzde benzer örneklere rastlanmak mümkün olmasa da, Hoebel çalışmalarında, bu gibi yabanıl toplumlarda, gerçek hukuk kurallarının ve kurumlarının, kültürlerine ve bulundukları çevreye bağlı olduğunu ifade eder. Hoebel’in tahlillerinde, her toplumun istikrar ve düzeni korumak için hukuk kurallarının, o toplumun temel varsayımları ile aynı düşünce çizgisinde olduğu dile getirilir. İstikrarın sağlanmasında başka bir etken ise, toplumsal bütünleşme derecesine bağlıdır ki toplum ne kadar uyum içinde olursa temel ideolojisini de o kadar iyi bir şekilde yansıtacaktır. Hoebel başka bir gözleminde, Amerikan Kızılderililerinin, daha az bütünleşmiş olan kabilelerinde de geleneksel hukuk ile kendi örf ve adetlerini yerine getirmede zorluklarla karşı karşıya gelmiş olduklarını dile getirir.³¹

Hukuk sistemi, köklü ve tarihsel koşullardan esinlenmiş değişik elemanlardan oluşmuştur. Bu elemanlar, yasaların yapısı, yorumlanması ve şekillenmesinde rol oynar bu çerçevede yasal gelenekler hukuk sisteminin soyut unsurunu oluşturur.

31 Ibid. s.70-82.

(34)

Bu hukuk sistemine karşı tutum, düşmanca, tarafsız veya olumlu olabilir. Hukuk sistemine düşmanca tavır takınılınca, sistem istikrarsız olur, bu yüzden değişmesi gerekmektedir. Yönetilenler hukuk sistemi destekleniyorsa, sisteminin sürekliğini gösterir. Yasal geleneksel hukuk sistemin devamı da, üyelerin çoğunluğunun tutumuna bağlıdır, yani hukuk sistemi sık sık değişebilir veya kararlılık gösterebilir. Yasal geleneklerden söz edilirken, o toplumun üyelerinin çoğunluğunun tavrı sergilenir. Yasal geleneği yansıtan bir tutum doğrudan veya dolaylı olarak hukuk sistemine dahil olmalıdır. Değişik koşullarda uzun süre kendini devam ettiren tarihsel gelenekler burada etkili olmuştur.

Geleneksel hukuk tarihi, insanlık tarihi kadar uzundur. O erken dönemlerde hiçbir kuramsallaşmış hukuk organından söz edilemez. Yazılı hukukun ortaya çıkması, ilk devlet ve kentlerin oluşumuna dayanmaktadır. Binlerce yıldır, geleneksel ve özel hukuk sistemleri birlikte insanların davranışlarını kontrol altında tutmuştur. Söz konusu toplumun kurallarına karşı çıkanlara yaptırımlar uygulanarak toplumsal düzensizlik önlenmiştir. Bu yüzden geleneksel hukukun arkasında ahlâki ilkeler vardır. Böylelikle her konuda uygulanan hukuk maddesi bir zorlayıcı güçten yararlanmıştır. Bazı kurallar (geleneksel hukuk) ihtiyaç duyulduğunda, kendiliğinden ortaya çıkabilir. Bu kuralların bireyler tarafından faydalı bulunması, çiğnenme ihtimalini en aza düşürmüştür, zira yöneticiler tarafından zorla yürülüğe konulmamıştır. Böylelikle geleneksel hukukun yürütülmesinde yargıya daha az ihtiyaç duyulmuştur. Toplum sürekli değişim içinde olduğundan geleneksel hukuk zaman zaman yenilenmiştir. Ayrıca toplumsal grupların ihtiyaç ve çıkarlarına yanıt verir hale gelir ve bu etkenlerin değişiminde önceki kuralların doğasına bağlı olarak değişim ortaya çıkar. Geleneksel hukuk toplumsal değişimlere uyum sağlamıştır. Böylece geleneksel hukuku, modern hukukun temelini oluşturmuştur. İnsanoğlunun belli faaliyetlerinin bu hukukta karşılığı bulunmadığı durumlarda, modern hukuktan faydalanılır. Daha eski topluluklarda psikolojik uyumluluk çok önem taşımıştır bu yüzden orada, gelenekler modern toplumlardan daha etkili olmuşlar. Günümüzde kırsal alanda ve daha az gelişmiş topluluklarda geleneksel hukuk hala korunmaktadır. Toplumun