ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜMLERİNİN

(1)

ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜMLERİNİN

HUKUKİ TEMELLERİ,

HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜ İLE İLİŞKİSİ, OLUMLU VE OLUMSUZ YÖNLERİ

GİRİŞ

Bugün dünyanın pek çok ülkesinde uygu- lanmakta olan ve bu ülkelere ait sosyolojik gerçeklere ve sosyo-kültürel yapılara göre farklı şekillerde tezahür eden alternatif uyuşmazlık çözümleri, Anglo-Sakson hukuk sisteminde doğup, Kıt’a Avrupası ülkelerin- de de uygulama alanı bulmasıyla birlikte Türk hukuk sisteminde de çeşitli yasal dü- zenlemelerle yerini almıştır.

Bu çalışmamızda, en yaygın yöntemi olarak addedebileceğimiz arabuluculuk kurumuna ilişkin kanun tasarısının TBMM Adalet Komisyonu gündeminde yer alması nedeniyle üzerinde sürdürülen tartışmaların güncelliğini koruduğu alternatif uyuşmazlık çözümlerinin hukuki temelleri, hak arama özgürlüğü ile yargılamanın işleyişindeki di- ğer ilkelerle ilişkisi ve son olarak da olumlu ve olumsuz yönlerine değineceğiz.

Yaşın Gizem ERDOĞAN

(2)

1. ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARININ HUKUKİ TEMELLERİ

A. Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları- nın Hukuki Temelleri Üzerine Tarihsel Yak- laşım

1960’ lı yıllarda başlayan ve 1970’ te geli- şen sosyal devlet anlayışı ile gerçekleşen yasal gelişmelerin olumlu bir sonucu olan adalete ulaşma hareketi, hukuki bir reformdur.¹ İncelemelerimize konu olacak alternatif uyuşmazlık çözümleri ise dünya çapındaki adalete ulaşma hareketinin çatısı altında yer almaktadır ve bu çatı altında sürdürülen adalet reformları dünya çapında farklı hukuk sistemlerinde yayılmasını sürdürmektedir.² İlk olarak Amerika Birleşik Devletleri’nde do- ğan alternatif uyuşmazlık çözümleri hukuk sistemlerinin benzer olması ve dil engelle- rinin bulunmayışı nedeniyle Avusturalya, Birleşik Krallık gibi diğer Anglo-Sakson ülke- lerine başarıyla yayılmıştır. Anglo-Sakson sistemindeki bu gelişmeler kavramcı yaklaşımı benimsemiş, temelini kavramlar üzerine kurmuş olan Kıt’a Avrupası hukuk sistemine daha geç intibak etmiştir.

Bunun nedeni, Avrupa kültürüne göre taleplerin mahkeme önünde ileri sürülme- sinin, Amerika’da olduğu gibi hoş karşı- lanmaması, kişilerin dava yoluna gitmekte daha çekingen davranması ve dolayısıyla da alternatif yollara duyulan ihtiyacın az ol- masıdır. Alternatif uyuşmazlık çözümlerinin Avrupa’da, Amerika’da olduğu kadar rağ- bet görmemesinin bir diğer nedeni ise Avrupa’da her bölgede farklı bir dilin ko- nuşulmasıdır. Avrupa’nın, Büyük Britanya ve Amerika gibi Anglo-Sakson ülkelerinden farklı koşullara ve yaklaşımlara sahip olma- sı yüzünden, alternatif uyuşmazlık çözüm- 1 Özbek, M.: Dünya Çapındaki Adalete Ulaşma

Hareketleriyle Ortaya Çıkan Gelişmeler ve Al- ternatif Uyuşmazlık Çözümü (AÜHFD, 2002/2, S.121-162), S.121.

2 Özbek, M.: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, An- kara 2004, s.121.

lerinin Avrupa’daki gelişiminde değişik bir süreç görülmüştür. Yine Kıt’a Avrupası’nda yargılama giderleri Amerika’ya göre ol- dukça düşüktür ve yargılama usulü daha basittir. Sayılan nedenlerden ötürü alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine Kıt’a Avrupası’nda nadiren ihtiyaç duyulmuştur.

Ancak zamanla bu etkenler zayıflamakta, globalleşme ilerledikçe Avrupa ve Birleşik Devletler arasındaki farklılıklar azalmakta- dır. Nitekim Avrupalı büyük teşebbüsler yurt dışından, özellikle Amerika’dan ithalat yap- maktadır ve yine 90’ların başından itibaren, Avrupa Birliği’ne üye olan devletler arasın- daki mal ve yatırım mübadelesi artış göster- mektedir. Görüldüğü gibi gelişen dünya tica- reti ve hukuk sistemleri arasındaki etkileşim bu kurumun varlığını desteklemektedir.³

B. Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolla- rının Hukuki Temelleri Üzerine Sosyolojik Yaklaşım

XVIII. yüzyılın sonlarından itibaren Batı- lı ülkelerin hükümet sistemlerini derin bir şekilde etkileyen burjuvazi ihtilalinin dev- rimci yeniliklerinden biri de kanun önünde eşitlik fikridir⁴; ancak sadece yasa önünde eşit sayılmak ve aynı kuralın benzer durum- daki tüm kişilere aynı biçimde uygulanma- sı anlamına gelen biçimsel adalet anlayışı, insanları tatmin etme ve onların sadakatini sağlama bakımından yetersiz kalmaktadır⁵. Hukuk ve adalet konusunda alternatif uyuş- mazlık çözümleri gibi yeni taleplerin sıkça ileri sürülür olmasının sosyolojik nedenini de bu noktaya dayandırmak mümkün gö- zükmektedir.

Dünyada 1970’lerde yaşanan kriz son- rasında, küreselleşmenin neo liberal poli- tikalarının bugün geldiği noktanın, yeni bir dönemi ifade ettiği kabul edilmektedir. Yeni 3 Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s.136

vd.

4 Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s.121.

5 Yüksel, M.: Modernite Postmodernite ve Hu- kuk, Ankara 2002, s.170.

(3)

dönemin toplumsal dönüşümü de beraberinde getirdiği göz önüne alındığında; her yeni süreçte olduğu gibi, bu dönemde de yeni kavramların, yeni kurallar ve kurumla- rın ortaya çıkması kaçınılmazdır⁶.

Bugün küreselleşme sürecinde insanlar ve toplumlar arasında artış gösteren ekonomik ve sosyo-kültürel bağlar, ulus-devlet çerçevesindeki hükümetlerin etkinliğini azaltmaktadır. Bu anlamda devletin gücü- nü ve iktidarını aşındıran bir başka gelişme olarak uluslararası ya da uluslarüstü örgüt- lerin ve bu örgütlerin katılımı veya etkisiyle gerçekleşen hukuksal düzenlemelerin hem nicelik hem de nitelik bakımından kazandığı ağırlık gösterilebilir⁷. Bu noktayı yine alternatif uyuşmazlık çözümü ile bağdaştırmak gerekirse, uluslararası örgüt olarak Avrupa Birliği(Konseyi)’nin hazırlattığı Avrupa Birliği Direktifi çerçevesinde, bir alternatif çözüm yöntemi olan arabuluculuğun, birlik üyesi tüm ülkeler için bu kurumu kendi iç hukuk sistemlerine adapte etme zorunluluğuna dikkat çekilmelidir.

Bu direktif, ileride Birlik bünyesine dahil olmak için müracaatta bulunmuş; müzake- re için tarih almış ve mevzuat uyumlaştır- ması çalışmalarına başlamış olan ülkemiz için de bağlayıcılık kazanacak; öngörülen ilkeler çerçevesinde hukuk ve ticaret uyuş- mazlıkları bağlamında, arabuluculuk kurumunun yasal çerçevesini oluşturmak bizim için de zorunluluk haline gelecektir⁸. Nite- kim TBMM Adalet Komisyonu gündeminde bulunan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabulu- culuk Kanunu Tasarısı ile Türk hukukunda arabuluculuk kurumunun oluşturulması ve uygulanması amaçlanmaktadır. Bu bağ- lamda alternatif uyuşmazlık çözüm yollarını 6 Şan, G.: Yargı Özelleştiriliyor Mu? (http://www.

gunisigihukuk.com).

7 Yüksel, s.170 vd.

8 Tanrıver, S.: Hukuk Uyuşmazlıkları Bağlamında Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Özellikle Arabuluculuk,( Makalelerim 2006, Ankara 2007, s.1-24), s.6.

Türk hukuku açısından ayrı bir başlıkta ele almak gerekecektir.

C. Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları- nın Türk Hukuku Bakımından Hukuki Te- melleri

Alternatif uyuşmazlık çözümünün yapı- sında uyuşmazlık taraflarının ‘sözleşme’ye dayalı düzenlemeleri ile haklarını elde et- meleri vardır. Alternatif uyuşmazlık çözümü sözleşmeleri ise usul kanunlarında düzen- lenmeyen türden sözleşmelerdir⁹. Ancak medeni usul hukukunda kamu düzenine ay- kırılık teşkil etmediği sürece irade özerkliği söz konusudur. Bu nedenle, alternatif uyuş- mazlık çözümünün, Türk kamu düzenine ay- kırılık teşkil etmediği sürece, hukukumuzda uygulanmasına herhangi bir engel yoktur¹⁰.

Bununla birlikte Türk hukukunda alternatif uyuşmazlık çözüm yolları, hukuk siste- mimiz aslında yargı dışı uyuşmazlık çözüm yollarına ve uzlaşma kültürüne hiç de ya- bancı olmadığı halde bugüne kadar önemli bir gelişme kaydedebilmiş değildir. Aşağıda göreceğimiz mevcut yasal düzenlemeler haricinde alternatif uyuşmazlık çözüm yolları- na ilişkin en yeni düzenleme Adalet Bakan- lığı tarafından 2004 yılında çalışmalarına başlanmış ve kısa zaman önce tamamlan- mış olan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabulu- culuk Kanunu Tasarısı’dır. Tasarı haricinde, hukukumuzda alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri ile ilgili olarak, vergi hukukunda, toplu iş hukukunda (TSGLK m.22, 23 ve 34,I), avukatlık hukukunda (Av. K. m.35/A), ceza hukuku alanında (CMK m.253, 256), tüketici hukuku (TKHK m.23), aile hukuku alanlarında (4787 sayılı Kanun m.7), alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak ni- telendirilebilecek hukuk kuralları yer almak- tadır. Yine, İdari Usul Kanunu Tasarısı’nda da uzlaşmayla ilgili hükümler sevk edilmiş durumdadır¹¹.

9 Ildır, G.: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara 2003, s.121.

10 Ildır, s.122.

11 Tanrıver, s.5.

(4)

I. İş Hukuku Alanında Alternatif Uyuş- mazlık Çözümü

İş uyuşmazlıklarının çözümünde alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının etkili olarak kullanıldığı alan toplu iş uyuşmazlıklarıdır.

Bununla birlikte, bireysel iş uyuşmazlıkların- da da alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının ve özellikle arabuluculuğun kullanılmasına bir engel yoktur¹².

Toplu iş uyuşmazlıklarının çözümünde, taraflara grev ve lokavt hakkı tanınmıştır.

Ancak bu hakkın, ulusal ekonomiyi ve kamu düzenini olumsuz yönde etkileyeceği dü- şüncesiyle, uyuşmazlıkların öncelikle barış- çı yollarla çözümlenmesine yer verilmiştir.

Bu amaçla, 2822 sayılı Kanun, m.22, 23, 59, 34’te ‘arabuluculuk’ başlığı altında, iş uyuşmazlıklarının barışçı yollarla çözümünü öngörmüştür.

Anılan kanunun (TSGLK), 22. maddesi- ne göre, taraflardan birinin toplu görüşmeye katılmaması veya devam etmemesi ya da toplu görüşmenin başladığı tarihten itibaren otuz gün geçmesine rağmen anlaşma- nın sağlanamaması durumlarında, taraflar ihtilafın giderilmesi amacıyla arabulucuya başvurmak zorundadırlar.

Söz konusu kanundaki düzenlemeye göre, arabuluculuk ‘ihtiyari’ veya ‘zorunlu’

olabilir. İhtiyari arabuluculuk, kanuna göre toplu görüşmenin başlamasından itibaren otuz gün geçmesine rağmen anlaşmanın sağlanamadığı durumlarda; zorunlu arabuluculuk ise toplu görüşmenin başlamasın- dan itibaren altmış günlük sürenin geçme- sine rağmen anlaşmanın sağlanamadığı durumlarda uygulama bulacaktır¹³. İhtiyari arabuluculukta tarafların veya en az bir ta- rafın iradesi ile arabuluculuk işlerlik kazanır.

Zorunlu arabuluculukta ise, görevli makam mahkemeye başvurarak arabuluculuğun işlerlik kazanmasını istemek zorundadır.

12 Özbek, Alternatif Uyuşmazlı Çözümü, s.373.

13 Ildır, s.148 vd.

Görevli makamın zorunlu arabuluculuğa iş- lerlik kazandırması gereken bir diğer durum ise taraflardan birinin toplu görüşmeye hiç gelmemesi veya toplu görüşmeye devam etmemesi durumudur (TSGLK. m.22, I).

Arabulucu, tarafların anlaşmaya varması için her türlü çabayı harcayacak ve ilgililere önerilerde bulunacaktır ( TSGLK. m.23, II).

Arabulucunun tavsiyeleri tarafları bağ- layıcı nitelikte olmadığından tarafların bu tavsiyeleri reddederek grev ve lokavta baş- vurmaları da mümkündür¹⁴.

Arabuluculuğun sona ermesi, toplu gö- rüşmelerin sonunda anlaşmanın sağlan- ması halinde, toplu iş sözleşmesinin taraf temsilcilerince imzalanıp gerekli işlemle- rin yerine getirilmesi ile gerçekleşir. Ancak süreç sonunda anlaşma sağlanamamışsa sona erme, arabulucunun düzenlediği tuta- nağı görevli makama tevdisi ile olur.

II. Aile Hukuku Alanında Alternatif Uyuş- mazlık Çözümü

Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemle- rinden biri olan uzlaştırma, 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargıla- ma Usullerine Dair Kanun’ da düzenlenmiş ve uzlaştırma görevi aile mahkemelerine verilmiştir.

Buna göre, Aile Mahkemeleri, 4787 sa- yılı Kanun’un 6. maddesindeki düzenleme gereğince, evli yetişkinler hakkında evlilik birliğinden doğan görevlerine ilişkin olarak onları uyarmaya, eşler arasında bu konu- da uyuşmazlık varsa eşleri uzlaştırmaya yetkilidir¹⁵.

Aynı kanunun ‘usul hükümleri’ başlıklı 7. maddesinde, ‘Aile Mahkemeleri, önleri- ne gelen dava ve işlerin özelliklerine göre, esasa girmeden önce, aile içindeki karşılıklı sevgi, saygı ve hoşgörünün korunması bakı- 14 Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s.375.

15 Tercan, E.: Türk Aile Mahkemeleri (http://der- giler.ankara.edu.tr), s.36.

(5)

mından eşlerin ve çocukların karşı karşıya oldukları sorunları tespit ederek bunların sulh yoluyla çözümünü, gerektiğinde uz- manlardan da yararlanarak teşvik eder.

Sulh sağlanamadığı takdirde yargılamaya devam olunarak esas hakkında karar veri- lir.’ hükmü yer almıştır.

Aile hukukundan doğan söz konusu dü- zenlemenin kamu düzeninden olması nedeniyle Türk hukukunda mahkeme dışındaki herhangi bir kuruluşun alternatif uyuşmaz- lık çözüm yöntemlerine başvuru suretiyle bu uyuşmazlıkları çözümleme yetkisi yoktur.

Uzlaştırma yetkisinin kime ait olduğuna ilişkin düzenleme, 4787 sayılı Kanun’da ve TMK 195. maddesinde farklı şekilde yer almıştır. TMK, uzlaştırma yetkisini hakime vermiş; 4787 sayılı kanun ise 6. ve 7. mad- delerinde bu yetkinin aile mahkemesine ait olduğunu belirtmiştir. ILDIR’ a göre, evlilik birliğinin korunmasına ilişkin dava, aile hukukundan doğan bir dava olup, 4787 sayılı Kanun’a göre kurulmuş olan aile mahkemelerinin görev alanına girmektedir. 4787 sa- yılı kanun, hem Medeni Kanun’a göre daha yeni hem de daha özel bir kanun olması sebebiyle, evlilik birliğinin korunmasına ilişkin davalarda da uzlaştırma yetkisinin aile mahkemesine ait olduğu ve tarafların uzlaşma konusunda iradelerini aramaksızın aile mah- kemesinin gerektiğinde uzlaştırmaya karar verebileceği sonucuna varmak gerekir¹⁶.

Bu düzenlemeler dikkate alındığında,

‘aile arabulucusu’ konumuna getirilen hakimin işin esasına girişmeden, tarafları ihtilafı çözüme kavuşturmaları yönünde teşvik zo- runluluğunun, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin yapısındaki ihtiyarilik ilkesine aykırı düştüğü yönünde tenkite gidilebilir.

Ayrıca, hakimin önce arabulucu olarak taraf- ların müzakeresinde sırlarını dahi öğrendik- ten sonra, uzlaşma sağlanamaması üzerine bu kez davayı yargı erkini kullanarak hükme bağlaması faaliyetinde, tarafların hakime ve 16 Ildır, s.146 vd.

kararına güven ve saygı duyup duymayacak- ları ve hakimin yargılamada kabul gören bir kural olan ‘hakimin özel bilgisini kullanama- yacağı’ ilkesine uygun davranıp davranama- yacağı ve kendisine ‘uzlaştırıcı’ ve ‘hakim’

olmak üzere yüklenen her iki görevi, hukuk devleti esasları çerçevesinde, gereğince yerine getirip getirmeyeceği meseleleri önem arz eden noktalardır¹⁷. YILDIRIM’ ın işaret etmiş olduğu alternatif uyuşmazlık çözüm- lerine ilişkin bu olumsuz tabloyla, aile mahkemelerine tanınmış uzlaştırma yetkisini bu anlamda bağdaştırsak da aile hukukundan doğan ihtilaflarda eşler arasındaki ilişkilerin çeşitli şekillerde sürdürülme zorunluluğu karşısında, kanunkoyucu tarafından uzlaş- tırmanın düzenlenmesinin isabet taşıdığına ilişkin ILDIR’ın görüşüne katılmaktayız¹⁸.

III. Tüketici Hukuku Alanında Alternatif Uyuşmazlık Çözümü

4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hak- kında Kanun’un 22. maddesi uyarınca, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, il ve ilçe mer- kezlerinde, tüketici ve satıcılar arasında, bu kanunun uygulanmasından doğan uyuş- mazlıklara çözüm bulmak amacıyla en az bir tüketici sorunları hakem heyeti oluştur- makla görevlidir.

Yine aynı düzenlemeye göre, değeri bu- gün için 936,67 Türk Lirası’nın altında bulunan uyuşmazlıklarda tüketici sorunları hakem heyetlerine başvuru zorunludur ve bu uyuşmazlıklarda heyetin vereceği karar tarafları bağlar.

Kanun bu haliyle alternatif uyuşmazlık çözümünün temel özelliği olan gönüllülük ilkesinden ayrılmıştır ki bu düzenlemenin, özünde ihtiyarilik unsuru taşıyan alternatif uyuşmazlık çözümünün ruhuna uyduğu söy- 17 Yıldırm, K.: İhtilafların Mahkeme Dışı Usullerle

Çözülmesi Hakkında ( Prof. Dr. Yavuz Alangoya İçin Armağan, İstanbul 2007, s.337-360), s.356.

18 Ildır, s.148.

(6)

lenemez . Getirilen düzenlemeyle, değeri belli bir miktarın altında kalan uyuşmaz- lıklarda hakem heyetine hem başvurunun hem de hakem heyetince verilecek karara uymanın zorunlu olması nedeniyle, bu usul bir ‘mecburi tahkim’ yolu olarak alternatif uyuşmazlık çözüm usulleri arasında gös- terilmiştir²⁰. Ancak önemle vurgulanması gerekir ki mecburi tahkimin alternatif uyuş- mazlık çözümleri arasında gösterilmesini reddeden görüşler de mevcuttur.

Hakem heyetinin görev alanına giren hallerde tüketici, ihtiyari olarak uyuşmazlı- ğı heyete götürmüş ve aynı zamanda tüke- tici mahkemesinde dava açmışsa, hakem kararının bekletici sorun yapılması, böyle bir yasal zorunluluk olmamasına rağmen, mümkündür²¹. Tüketici sorunları hakem heyeti kararlarına karşı taraflar on beş gün içinde tüketici mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz, tüketici sorunları hakem heyetinin kararının icrasını durdurmayacaktır²². Bu da tüketici sorunları hakem heyetince gerçek- leştirilen mecburi tahkim yolunun HUMK 536. maddesinde düzenlenen hakem ka- rarlarının ancak kesinleştikten sonra icra edilebileceği hükmüyle kıyaslandığında, daha etkili bir tahkim yolu olduğuna dikkat- leri çekmektedir²³.Yine de söylemekte yarar var ki burada HUMK’ daki şekliyle, gerçek bir tahkim kurulu söz konusu değildir.²⁴

Tüketici uyuşmazlıklarının çözümünde sadece zorunlu tahkim usulüyle yetinilme- meli; bunun yanı sıra tüketici uyuşmaz- lılarının çözümünde arabuluculuktan da yararlanılmalıdır. Tüketicinin korunmasın- da arabuluculuk ise, devlet yargısı dışında tüketiciler ile satıcılar arasında meydana gelen uyuşmazlıkları çözmek amacıyla bir 19 Yıldırım, s.355.

20 Bkz. Ildır, s.130; Özbek , Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s.396.

21 Ildır, s.130 vd.

22 Ildır, s.137.

24 Ildır, s.130.

kanun hükmü gereği olarak kurulan ve fi- nansmanı devlet tarafından karşılanan ya da çeşitli sivil toplum örgütlerinin bünyele- rinde tüketici uyuşmazlılarını çözmek ama- cıyla oluşturulmuş birimlerce ihtiyari olarak bu hizmeti veren arabuluculuk kuruluşları tarafından gerçekleştirilen faaliyeti ifade etmektedir²⁵. Nitekim, uygulamada Türk Standartları Enstitüsü, arabuluculuğu kul- lanmakta ve TSE belgeli mal ve hizmetler- den dolayı gelen şikayetlerle ilgili ihtilafları arabuluculukla çözmektedir. Benzer şekil- de İstanbul Ticaret Odası da tüketicilerle işletmeciler arasındaki ihtilafları arabuluculukla çözmektedir²⁶.

Sonuç itibariyle, Tüketici Hukuku alanın- da çıkan uyuşmazlıklarda, alternatif uyuş- mazlık çözüm yollarının tercih edilmesiyle tüketici mahkemelerinin iş yükü azaltılmış olacak ve de uyuşmazlık mahkeme yargıla- masının bürokratik engellerinden kurtarıl- mış olacaktır. Bu sayede hem tüketici için kolay ve basit bir başvuru imkanı sağlanmış olacaktır hem de tüketicinin korunması daha çabuk olacaktır.

IV. Avukatlık Kanunu’na Göre Alternatif Uyuşmazlık Çözümü

Avukatlık Kanunu’nda değişiklik yapıl- masını öngören 4667 sayılı Kanun’la getirilen yeni hüküm, hukukumuzda alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına olan yönelişin göstergelerinden biridir²⁷. Söz konusu dü- zenlemeye göre (Av. K. 35/ A), ‘Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşmaya başlamadan önce kendi- lerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara kendileri inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu 25 Ildır, s.128.

26 Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s.397 vd.

27 Yılmaz, E.: Avukatın Uzlaşma Sağlama Yetkisi (75. Yaş Günü İçin Baki Kuru Armağanı, Anka- ra 2004, s.843-856), s.845; Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s.411.

(7)

davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafın- dan birlikte imza altına alınır. Bu tutanak- lar İİK 38. maddesi ikinci fıkrası anlamında ilam niteliğindedir.

Avukatlık Kanunu’nun 35/A maddesi ile avukatlara tanınan bu ‘uzlaşma yapma’

yetkisini ILDIR, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri içinde ‘uzlaştırma’ yöntemi olarak gösterirken²⁸, ÖZBEK, bu yetkinin ‘taraf temsilcileri aracılığıyla yürütülen müzakere’

olduğunu ifade etmektedir²⁹.

Maddenin önemi, hukukumuzda ilk defa alternatif uyuşmazlık çözümünü bu ölçü- de destekleyen bir hüküm olmamasından kaynaklanmaktadır³⁰. Bir diğer önemli nok- ta ise bu düzenlemeyle avukatların ilk kez uyuşmazlığı çözen bir görev ve yetkiye sahip kılınmış olmasıdır³¹. Avukatın konumunun yalnızca uyuşmazlığı yargı organına intikal ettirerek, yargılama kuralları gereğince da- vayı savunmak değil, aynı zamanda, taraf- ların uyuşmazlığı çözümleyebilmelerine imkan sağlamak olduğu kabul edilmiştir.

Henüz dava yoluna gitmeden, uzlaşma teklif etmenin tarafların menfaatine oldu- ğu öngörülebiliyorsa, avukatın ‘aydınlat- ma yükümlülüğü’ doğrultusunda hareket etmesi beklenir. Bu şekilde avukat, taraf- ların uyuşmazlığa daha gerçekçi bir gözle bakmalarını sağlayarak, belki de uyuşmaz- lığın devlet yargısına başvurmasını önleye- bilecek, yargının iş yükünün azalmasına yardım edebilecektir. Ancak bu düzenleme maalesef ülkemizde hemen hemen hiç uy- gulanmamıştır³².

Uzlaşmayla çözülebilecek uyuşmazlık- 28 Ildır, s.140 vd.

30 Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s.414 vd.

31 Pekcanıtez, H.: Alternatif Uyuşmazlık Çözüm- leri (HPD, 2005/5, s.12-16), s.13.

32 Pekcanıtez, s.13.

ların tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara ait oldu- ğunu özellikle belirtmek gerekir. Bu kıstasa göre, evlilik davalarının ( mutlak ve nispi butlan davası, boşanma davası, yargısal ay- rılık hali) bu yolla halledilmesi söz konusu olmayacaktır³³.

2. ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM- LERİNİN HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜ VE YARGILAMANIN İŞYERİNDEKİ DİĞER İL- KELERLE İLİŞKİSİ

Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri konusu irdelenirken öncelikle değinildiği gibi, uyuşmazlıkları çözüme kavuşturma iş- levi, esas olarak devlete ait bir görevdir. Al- ternatif uyuşmazlık çözüm yolları ise devlet mahkemelerinde gerçekleşen yargılamaya göre seçimlik bir yol olarak uygulama alanı bulur³⁴. Bu bağlamda, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin yargısal bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olmaması sebebiyle, yargı- sal çözüm yöntemlerinde işlerlik kazanacak olan yargılama ilkeleriyle ilişkilendirilmesi- nin mümkün olmayacağı vurgulanmıştır³⁵.

Diğer yandan, alternatif uyuşmazlık çö- zümlerinin niteliklerinin açıklanması ve adil yargılanma hakkı karşısında sadece değeri- nin belirlenmesi bakımından, alternatif uyuş- mazlık çözüm yöntemlerini, adil yargılanma hakkının unsurları ile ilişkilendireceğiz.

A. Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yön- temleri ve Adil Yargılanma Hakkı

Adil yargılanma hakkı, Anglo-Sakson kö- kenli yargılamaya ilişkin temel haklar ara- sında yer almaktadır. Bu hak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin yürürlüğe girmesiyle birlikte Kıt’a Avrupası hukuk sisteminde de geniş anlamda kabul görmüştür.

Adil yargılanma hakkı, bizim de tarafı ko- numunda bulunduğumuz Avrupa İnsan Hak- 33 Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s.421 vd.

34 Bulur, A.: Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Arabuluculuk Yöntemi (http://www.arabulucu.com).

35 Tanrıver, s.5.

(8)

ları Sözleşmesi’nin 6. maddesi ile güvence altına alınmıştır³⁶. Bu madde uyarınca: ‘Her- kes, hukuki hak ve yükümlülüklerinin veya aleyhindeki bir suç isnadının karara bağlan- masında, kanunen kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, makul bir süre içinde, adil ve aleni olarak yargılanma hakkına sahiptir’.

Söz konusu hüküm, ideal bir ilke olarak gecikmeden ve adil bir şekilde yargılama yapılmasını kapsar. Zira adalet hizmeti, gecikmeden ve haksızlığa yol açmadan yerine getirilirse etkin olmuş demektir. Avrupa Konseyi’nin tavsiye kararlarından birinde³⁷ de, dostane uyuşmazlık çözüm yollarının kullanılması teşvik edilmektedir³⁸.

AiHS’ nin 6. maddesi ile güvence altına alınmış olan adil yargılanma hakkı, Anaya- samızın 36. maddesinde de yerini almıştır.

Bu düzenlemeye göre: ‘ Herkes, meşru vası- ta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkı- na sahiptir’. Bu maddeye ‘adil yargılanma’

ibaresi 2001 tarihinde işlenmiştir.

Adil yargılanma hakkının, alternatif uyuş- mazlık çözüm yollarıyla ilişkilendirilmesine geçilmeden önce bu hakkın özüne inmek gerekirse üç temel işlev gördüğünden bah- setmek mümkün olacaktır:

1) Adil yargılanma hakkının tanınması suretiyle devlet kendi yargılama yetkisini kendisi sınırlamış olur. Cereyan edecek yar- gılamanın dürüst ve adil bir biçimde gerçek- leştirilmesini garanti eder.

2) Adil yargılanma hakkı, tarafları, yargıla- maya ve alınacak olan karara etki edebilme olanağı vermesi sebebiyle, yargılamanın ob- jesi olmaktan çıkarır.

36 Tanrıver, S.: Medeni Usul Hukuku Ders Notları, Ankara 2006.

37 R (81) 7 sayılı Tavsiye Kararı

38 Özbek, M.: Avrupa Konseyince Adalet Hizmetle- rinin Etkinliğinin Artırılması İçin Öngörülen Ted- birler (AÜHFD, 2006/1, S.207-292), S.219 vd.

3) Adil yargılanma hakkı, yargılama sıra- sında vuku bulacak ağır insan hakları ihlal- lerine karşı emniyet bariyeri oluşturur.³⁹

AİHS’ nin 6. maddesi incelendiğinde adil yargılanma hakkına ilişkin bir tanıma yer ve- rilmemiş, unsurları sayılmakla yetinilmiştir.

Buna göre adil yargılanma hakkı beş unsur ihtiva etmektedir⁴⁰:

a. Kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanma hakkı,

b. Makul süre içinde yargılanma hakkı, c. Aleni surette yargılanma hakkı,

d. Hakkaniyete uygun olarak yargılanma hakkı.

Adil yargılanma hakkı, alternatif uyuş- mazlık çözümünün geçerliliğine etki etmez;

çünkü bu kurum tarafların özgür iradelerine tabidir⁴¹.

I.Kanuni Hakim İlkesi ve Alternatif Uyuş- mazlık Çözümü

Adil yargılanma hakkının unsurlarından birisi, kişilerin kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanmasıdır.

Anayasamızın 37. maddesindeki düzen- leme uyarınca, hiç kimse kanunen tabi ol- duğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz ve bir kimseyi kanunen tabi ol- duğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.

Bu düzenleme kapsamında sözü geçen tarafsız mahkeme ise, yargılamayı yapan kimselerin bağımsız olması anlamına gelir.

Bağımsız olan hakim, aynı zamanda subjek- tif anlamda tarafsız olmalıdır⁴².

Kanuni hakim ilkesinin alternatif uyuş- mazlık çözümleriyle ilişkilendirilmesi ola- naklı değildir; zira kanuni hakim ilkesi devlet 39 Tanrıver, Ders Notları.

40 Ildır, s.44.

41 Özbek, M.: Avrupa Konseyince Adalet Hizmet- lerinin Etkinliğinin Artırılması, s.219.

42 Tanrıver, Ders Notları.

(9)

yargısına ilişkin bir ilkedir ve uyuşmazlıkla- rın, alternatif çözüm yöntemleriyle çözüm- lenmesinin zorunluluk arz ettiği durumlarda dahi, ortada bir yargılama faaliyeti bulun- madığından ve uyuşmazlığın tarafları için devlet yargısı ya da tahkime başvurma im- kanını ortadan kaldırmadığından, alternatif uyuşmazlık çözümleri için adil yargılanma ilkesinin bu unsurunun geçerli olacağından bahsedilemeyecektir⁴³.

II. Makul Süre İçinde Yargılanma Hakkı ve Alternatif Uyuşmazlık Çözümü

Birçok ülkede şikayetlere neden olan da- vaların yargılama makamları önünde uzun süre alması, tarafların yargıya olan güvenini sarsacağı gibi davanın gecikmesinde yararı olanlara da cesaret verecektir⁴⁴.

Makul sürede yargılanma hakkı, yargı- lamanın her ne pahasına olursa olsun sü- ratle sonuçlandırılması değil; mümkün olan en kısa süre içinde tamamlanmasını ifade eder⁴⁵. Bu ifadeden anlaşılacağı üzere, makul sürenin ne zaman aşıldığının tespiti zordur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, makul sürede yargılamanın gerçekleşip ger- çekleşmediğinin tayini bağlamında şu üç ölçütü birlikte uygulamaktadır:

1) Dava konusu olayın karmaşıklığı, delillerin toplanmasındaki güçlük derecesi,

2) Tarafların yargılamanın sürünceme- de bırakılmasını önleyebilecek yetkileri kul- lanıp kullanmadığı,

3) Bireysel başvuruya konu olan davalar bakımından ulusal yargılama makamla- rının sergilemiş olduğu genel tutum⁴⁶.

Bu çerçevede basit bir dava ile zor bir dava aynı sürede bitirilemeyecektir⁴⁷.

Bugün devlet yargısında, çeşitli neden- 43 Ildır, s.45.

44 Pekcanıtez, H./Atalay, O./Özekes, M.: Me- deni Usul Hukuku, Ankara 2007, s.256.

47 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.257.

lerle makul süre aşılmaktadır ve gerek mevcut yargılama kuralları içinde, gerekse yargı dışında bazı çözümler üretilmeye ça- lışılmaktadır. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri bu anlamda, geciken adaletin bir an önce tecellisi için alternatif teşkil etmektedir. Bu yöntemlerden kiminde öne- rilen çözümler ile sonuca ulaşılarak, uyuş- mazlıkların devlet yargısına götürülmesine gerek kalmamakta; kiminde ise uyuşmazlık devlet yargısına da intikal etmekle birlikte, uyuşmazlığa konu olan pek çok vakıa, uygulanan alternatif çözüm yöntemi ile çözüme kavuşturulduğundan, mahkemelerde yar- gılama süresi kısalabilmektedir. Bu açıkla- malar çerçevesinde, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin yargılamanın makul sürede tamamlanmasına hizmet ettiğini söylemek yerinde olacaktır⁴⁸.

III. Aleni Yargılanma Hakkı ve Alternatif Uyuşmazlık Çözümü

AİHS’nin 6. maddesinde yer alan aleniyet ilkesi, Anayasamızın 141. maddesinde ‘mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır.’ ve HUMK’un 149. maddesinde

‘muhakemeler alenen yapılır.’ ifadeleriyle düzenlenmiştir⁴⁹. Bu ilke ayrıca Ceza Mu- hakemeleri Kanunu 373. maddesi ve İdari Yargılama Usulü Kanunu 18. maddesinde de tekrarlanmıştır⁵⁰.

Adil yargılanma hakkının özünü oluş- turan aleniyet doğrudan aleniyettir⁵¹. Du- ruşmaların açıklığı ilkesi, her şeyden önce yargılama gereği yapılan duruşmalara herkesin girebilmesini ifade eder⁵². Yargıda saydamlığı sağladığı için halkın yargıya olan güvenini artırıcı bir etki doğurur. Yargıda keyfiliği önleyici bir işleve sahiptir.

48 Ildır, s.52.

49 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.268.

50 Özbay, S.: Medeni Usul Hukukunda Alenilik İlkesi (http://clubs.bilgi.edu.tr).

52 Uslu, K.: Davaların Aleni Surette Görülmesi ve Kamuya Açık Yargılama (http://www.yayin.adalet.gov.tr).

(10)

Genel ahlak, kamu düzeni, milli güvenlik, yargılamanın selametini gerektirmesi, yargı- lananların küçük olması gibi nedenlerle otu- rumların tamamının veya bir kısmının gizli olarak da icrasına karar verilebilir⁵³. Ancak başta ifade edildiği gibi, kural aleniyettir.

Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemle- rinde ise gizlilik esastır ve gizlilik, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin en önem- li tercih nedenleri arasındadır⁵⁴. ILDIR, bu konuya örnek olarak, markasının itibarının zedelenmesini istemeyen ticari işletme- lerin veya özel hayatının gizli kalmasını ve korunmasını isteyen kişilerin, sadece bu sebeplerle alternatif uyuşmazlıklarını tercih ettiklerini göstermiştir. Bu anlamda gizlilik, tarafların mahkemede aleyhlerinde kullanı- lacağını düşünerek açıklamamış oldukları;

ancak çözüme ulaşmak için önemli kabul edilen bu hususları açıklayıp çözüme daha kolay ulaşmalarını sağlaması bakımından önem arz etmektedir.

Nitekim, uluslararası alanda özel ha- yatın gizliliği ve korunması hakkında hü- kümler ve ilgili komisyon ile mahkemeler tarafından verilmiş kararlar söz konusudur.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirisi 12. maddede, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 8. maddede ‘özel hayatın gizlili- ği’ ele alınmıştır.

Özel hayatın gizliliğini korumak isteyen tarafın, bunu mahkemeden talep etmesi halinde, mahkeme, kamunun bilgilendiril- mesinde bir yarar görmezse, aleniyetten vazgeçilebileceği sonucuna varabilir. Ayrı- ca, kamu davası niteliğinde olmayan, kamu yararının bulunmadığı ve tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebildikleri hususlar için -ki alternatif uyuşmazlık çözümleri bu alanda mümkündür- alternatif uyuşmazlık çözümü oturumlarının gizli yapılması konusunda da tarafların anlaşabilmeleri müm- kün olmalıdır⁵⁵.

54 Yıldırım, s.348; Ildır, s.49.

55 Ildır, s.49 vd.

IV. Hakkaniyete Uygun Olarak Yargılan- ma Hakkı ve Alternatif Uyuşmazlık

Çözümü

Hakkaniyete uygun yargılanma ilkesi, İn- san Hakları Evrensel Bildirisi (İHEB) ve AİHS

‘de düzenlenmiş bir ilkedir.

İHEB’nin 10. maddesinde, herkesin hak ve yükümlülükleri belirlenirken ve kendisine herhangi bir suç yüklenirken tam bir eşitlikle, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından adil bir şekilde ve açık olarak yargılanmaya hakkı olduğu düzenlenmiştir.

Hakkaniyete uygun yargılama ilkesinin belirgin özelliklerinden biri de AİHM’nin bu kavramdan hareketle, adil yargılanmanın zımni gereklerini de saptamış olmasıdır.

Zımnen saptanmış bu ilkelere örnek olarak, silahların eşitliği ilkesi, gerekçeli karar ilkesi verilebilir⁵⁶.

Hakkaniyete uygun yargılamadan söz edilebilmesi için hukuki dinlenilme hakkına riayet edilmiş olmalı ve bu hak taraflara eşit- lik temeline bağlı kalınmak sağlanmış olma- lıdır⁵⁷. Hukuki dinlenilme hakkının unsurla- rını da bilgilenme hakkı, açıklama hakkı ve dikkate alınma hakkı oluşturmaktadır⁵⁸.

Bilindiği gibi hakkaniyet, taraflar ara- sında tam bir eşitliğin bulunmasını ve bu eşitliğin tüm yargılama boyunca devam ettirilmesini gerektirir⁵⁹ ki alternatif uyuş- mazlık çözümleri de taraflara tam bir eşit- lik sağlamak için önerilmiş çözümlerdir;

çünkü, alternatif uyuşmazlık çözüm yön- temlerinin geliştirilmesinin altındaki neden devlet yargısının olumsuz taraflarıdır. Ör- neğin, ekonomik açıdan güçlü olan tarafın, hukuki prosedürü daha iyi bilecek bir vekil ile kendisini temsil ettirebilmesi, savunma hakkını bizzat kullanmak durumunda olan 56 Çelik, A.: Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hak-

kı ve Silahların Eşitliği İlkesi (http://www.yayin.

adalet.gov.tr).

58 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.262 vd.

59 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s257.

(11)

ya da adli yardımdan yararlansa dahi iddia ve savunmalarının ne denli etkili dile geti- rileceğinden emin olmayan tarafı mağdur edebilmektedir. Oysa alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin çoğu vekil ile temsile izin vermekle birlikte, vekil atanmaması halinde bu durum herhangi bir hak kaybına yol açmayabilir; çünkü, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinde tarafların oturumlara bizzat katılması ve onların gerçek saikleri- nin araştırılması ile bunların tatminin sağ- lanması, temel hedef olmaktadır⁶⁰.

B. Alternatif Uyuşmazlık Çözümlerinin Hak Arama Özgürlüğü İle İlişkisi

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 6. maddesi; Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Bildi- risi 8. ve 10. maddeleri ile kabul edilen ‘hak arama özgürlüğü’, Anayasamıza göre de bir temel hak ve özgürlüktür⁶¹.

Anayasamızın 36. maddesi, herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanarak yar- gı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip oldu- ğunu düzenlemektedir.

İHEB’e göre; her şahsın kendisine anayasa veya kanun ile tanınan ana haklara aykı- rı işlemlere karşı fiili sonuç verecek şekilde milli mahkemelere başvurma hakkı vardır ve herkes haklarının ve yükümlülüklerinin veya kendisine karşı cezai nitelikte herhangi bir suçlamanın tespitinde tam bir eşitlikle, davasının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde nesafetle ve aleni olarak görülmesi hakkına sahiptir. (8. ve 10. maddeler)

AİHS’ ne göre ise; herkes, kişisel hak ve yükümlülükleri ile hakkındaki bir suçlama- nın karara bağlanmasında, hukuken kurul- muş bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tara- fından, makul bir sürede, adil ve aleni olarak yargılanma hakkına sahiptir. (6.madde)

Görüldüğü gibi, bu düzenlemelerle bire- 60 Ildır, s.51.

61 Ildır,G.: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü ve Hak Arama Özgürlüğü, (75. Yaş Günü İçin Prof.

Dr. Baki Kuru Armağanı, Ankara 2004, s.385- 402), s.398.

yin yargı önünde hak arama hakkı, yani yar- gıca ve yargıya ulaşma hakkı güvence altına alınmaktadır⁶².

Gittikçe küçülen ve globalleşen günü- müz dünyasında, bütün insan hakları gibi,

‘hak arama özgürlüğü’ de üzerinde titizlik- le durulan bir hak konumundadır. Değişen dünyayla birlikte adalet dağıtımı işi, bir ül- kenin kendi iç işi olmaktan çıkmış ve başka devletlerin denetiminin mümkün olduğu bir konu haline gelmiştir. Bunun göstergesi, bugün, AİHS’ne imza atmış bulunan ülke- lerin vatandaşlarının, kendi ülkelerindeki mahkemelerin sözleşmenin 6. maddesini ihlal ettiği iddiasıyla, Avrupa İnsan Hakları Divanı’na başvurup tazminat talep edebil- meleridir⁶³.

Bu bağlamda değerlendirilecek esas nok- ta alternatif uyuşmazlık çözümlerinin hak arama özgürlüğünü zedeleyip zedelemediği hususudur. Bilindiği gibi yargı yetkisi devletin tekelindedir ve Anayasamıza göre bu yet- ki Türk milleti adına, bağımsız mahkemeler tarafından kullanılır. Alternatif uyuşmazlık çözümünde ise, taraflar, aralarında çıkmış veya çıkabilecek bir uyuşmazlığın çözümü- nü bağımsız mahkemelere veya bunların dışında bir veya birkaç kişiye bırakmakta- dır. Uyuşmazlığı çözümlemek yetkisinin, uyuşmazlığın taraflarınca devletten başka bir makama, mercie, heyete veya şahsa ta- nınması, devlet yargılamasına istisna teşkil etmektedir. Ancak vurgulanması gerekir ki alternatif uyuşmazlık çözümünü uygulayan kişi, heyet, merci ya da makamlar Anayasa belirtilen yargılama mercilerinden değildir ve bu kişi, merci veya makamlarca yargıla- ma faaliyeti yürütülmemektedir. Bu nedenle taraflar, aralarındaki uyuşmazlığın alternatif çözüm yöntemleriyle çözümleneceği üzerine anlaşmış olsalar dahi, taraflardan biri uyuşmazlığın çözümü için devlet yargı- 62 Ildır, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü,s.45.

63 Yılmaz, E.:Hukuk Davaları Bakımından Adalet Hizmetlerinin İyileştirilmesi İhtiyacı ve Yapılması Gerekenler (SÜHFD, Prof. Dr. M.Şakir Berki’ye Armağan, 1996/1-2, s.54-76), s.65.

(12)

sına başvurmuşsa, diğer taraf uyuşmazlığın alternatif yöntemlerle çözümleneceği itira- zında bulunamaz. Bu sebeple, uyuşmazlığın çözümü için alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin kararlaştırılmış olması, yargı- nın genel yetkisini bertaraf etmeyecektir⁶⁴. Özetle, alternatif uyuşmazlık çözümleri, hak arama özgürlüğünün önünde bir engel de- ğildir⁶⁵; onun, bu özgürlüğü sınırlamak ya- hut bertaraf etmek gibi herhangi bir amacı ve işlevi de bulunmamaktadır⁶⁶.

Neticede alternatif uyuşmazlık çözümle- rinin amacı yargı yerine geçmek veya yargı yolu yerine tercih edilmek değil; aksine, özellikle küçük uyuşmazlıkların büyüyerek birer adli sorun haline gelmeden önce çö- zümlenebilmesini sağlamak⁶⁷ ve uyuşmaz- lığın daha kısa sürede tamamlanmasını sağlayarak, hak arama özgürlüğüne hizmet etmektir. Alternatif uyuşmazlık çözümüne başvurunun yasalarca zorunlu kılındığı ve hatta ulaşılan çözümün bağlayıcı olmasının kararlaştırıldığı durumlarda dahi, bu durum, kamu düzeninin sağlanması amacıyla, kanun tarafından hak arama özgürlüğünün sınırlanması olarak kabul edilebilir.

Tanrıver’ in görüşü ise ⁶⁸, tümüyle gö- nüllülük esasına göre temellendirilmiş bir kurum olan alternatif uyuşmazlık çözüm- lerine başvurunun, yasal bir zorunluluktan kaynaklanmasının, hak arama özgürlüğüne yapılacak bir müdahele olarak algılanacağı yönündedir.

Özü itibariyle alternatif uyuşmazlık çö- züm yöntemlerinin başarılı olması ve işlerlik kazanabilmesi için mutlak koşul, yargı yoluyla yarıştırılmaması ve yargı yolunun yerine ikame edilmeye çalışılmamasıdır⁶⁹.

Bu ise, alternatif uyuşmazlık çözümleri hakkında kamuoyunun bilinçlendirilmesi ve 64 Ildır,s.48.

65 Tanrıver, s.3; Ildır,s.397.

66 Tanrıver, s.3

68 Tanrıver, s.4.

bu yolların, yargının yerine ikame edilmek istenen yollar olmadığının altının çizilmesi ve yararlarının açıkça ortaya konulması suretiyle mümkün hale gelecektir.

Bu başlık dahilinde 1136 sayılı Avu- katlık Kanunu 167. maddesi’nin iptaline hükmeden 3.3.2004 tarihli E.2003/98, K.2004/31 sayılı Anayasa Mahkemesi ka- rarının ele alınması faydalı gözükmektedir.

Zira söz konusu karar, gerek hak arama özgürlüğü gerekse alternatif uyuşmazlık çö- zümleri üzerine getirdiği değerlendirmeler bakımından önem taşımaktadır.

İptale konu olan Avukatlık Kanunu 167.

maddesi ilk tümcesi uyarınca, ‘Avukatlık sözleşmesinden ve vekalet ücretinden kaynaklanan her türlü anlaşmazlıklar, hukuki yardımın yapıldığı yer barosu hakem kurulunca çözümlenir. Hakem kurulu, baronun bulunduğu yargı çevresinin en kıdemli asliye hukuk hakimi ile baro yönetim kurulunca seçilecek, yönetim kuruluna seçilme yeter- liliğini taşıyan iki avukattan oluşur. Kurula asliye hukuk hakimi başkanlık eder. Seçilen kurul üyelerinin görev süresi üç yıldır. Süresi sona eren üye kurula yeniden seçilebilir’.

Söz konusu maddenin iptali, Ankara 1.Sulh Hukuk, İzmir 10.Asliye Hukuk ve Ay- bastı Asliye Hukuk Mahkemelerince, yargı erkinin yalnızca bağımsız mahkemelerce kul- lanılabileceği, avukat ve müvekkil arasında- ki hukuki uyuşmazlıkların mahkemeler dışın- daki bir kuruluş tarafından çözümlenmesinin bu kurala aykırılık oluşturduğu, yargı erkini kullanacak olan kişilerin Anayasa, yasa ve hukuka uygun olarak kişisel kanılarına göre karar verecek bağımsız hakimlerden olma- ları gerektiği, oysa baro yönetim kurulunca seçilecek iki avukattan oluşan baro hakem kurulunun bağımsız mahkeme olarak kabul edilemeyeceği, meslek kuruluşu olan baroya kayıtlı bir avukatın yine baroya kayıtlı iki avukat tarafından yargılanmasının adalet anla- yışına ters düştüğü, baro hakem kurullarının zorunlu yargı yetkisinin kişileri yargı merci- lerine başvurmaktan men ettiği (…) belirtilerek, itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2.,

(13)

9., 10., 36., 37.. ve 138. maddelerine aykırı olduğu savıyla istenmiştir.

Mahkeme: ‘Anayasanın 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı öngörülmüş- tür. Bu madde uyarınca, yapılacak yargıla- manın kişiler yönünden gerçek bir güvence oluşturabilmesi için aranacak nitelikler de 36. maddede belirtilerek, ‘Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılan- ma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, gö- rev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.’ denilmiştir. Anayasa’nın 141.

maddesiyle de davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması görevi yargıya verilmiştir. Bu görevin ağır iş yükü altında yerine getirilmesi zorlaştıkça uyuşmazlıkların çözümü için alternatif yön- temlerin yaşama geçirilmesi, yargıya ilişkin anayasal kuralların etkililiğinin sağlanması bakımından gerekli görülebilir. Bu durumda yasakoyucu, taraflara görevli ve yetkili mahkemeye başvurmadan önce aralarındaki uyuşmazlığı kısa sürede çözmek üzere baro hakem kuruluna başvurma yükümlülüğünü getirebilir. Ancak bu aşamadan sonra kara- rı benimsemeyen tarafa ilk derece ve/ veya temyiz aşamasında yargı yolunun açık tutul- ması, hakem kurullarının oluşumunun ve çalışma yönteminin, uzmanlığın önemi de gözetilerek hukuk devleti ilkeleriyle uyum içinde düzenlenmesi gerekir. Ayrıca hakem kurullarının tarafsızlığı ve bağımsızlığı, uzman niteliği ile bu kurulların alacağı kararla- rın bağlı olacağı usul ve esasların yönetme- liğe bırakılmayıp yasa ile de düzenlenmesi zorunludur.’ şeklinde görüşünü ifade ederek, itiraz konusu kuralı Anayasa’nın 9. ve 36. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle oybirliğiyle iptal etmiştir.

Söz konusu kararı, alternatif uyuşmaz- lık çözüm yöntemlerinin hak arama özgür- lüğünü zedeleyip zedelemediği çerçeve- sinde değerlendirecek olursak, Anayasa Mahkemesi’nin bu yöntemleri, kişilere ana-

yasa ile tanınmış olan hak arama özgürlü- ğünün önünde bir engel olarak değil; aksine yargıya ilişkin Anayasa kurallarının etkinliği- ni sağlayacak bir mekanizma olarak kabul ettiği gözlenmektedir.

3. ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARININ OLUMLU VE OLUMSUZ

YÖNLERİ

Alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının, yargının karşısında değil; aksine yanında yer alan ve ona yardımcı olan bir mekanizma olduğunu yukarıdaki açıklamalarımızda belirtmiştik. Burada ise söz konusu yöntem- lerin olumlu yönlerini ele alırken öncelikle yargının olumsuz, eksik yönlerine değine- rek, bir anlamda bu istisnai yola başvuru- nun amacına uygun kullanıldığında devletin yargı mekanizmasına sağladığı katkıyı bir kez daha gözden geçirmiş olacağız. Akabin- de ise, bu yola başvurunun tercih edilmesi halinde karşılaşılması olası sakıncaları ele alarak olumsuz yanlarına değineceğiz.⁷⁰

A. Olumlu Yönleri

Mahkemelerin aşırı iş yükü altında bu- lundukları; hakim kadrolarının yeterli ol- madığı; mahkemelerin yeterli donanıma sahip bulunmadığı; hakimlerin ve avukat- ların yeterince yetiştirilmediği ve bunların sonucunda, adalet dağıtımının yeteri kadar etkin, verimli ve hızlı olamadığı; yargılama faaliyetlerinin pahalı olduğu gibi şikayetler, yalnızca bizim ülkemize özgü olmamakla birlikte yargılama hukukunda alarm veren olumsuzluklardır⁷¹.

Modern toplumların uyuşmazlık çözüm sürecinde mahkeme sisteminde karşılaş- tıkları sorunlar, bu sistemde bir reform 70 Özbek, M.: Alternatif Çözüm Yollarına Genel Bir Bakış( GÜHFD, Prof. Dr. Erden Kuntalp’ e Armağan,

2004/I, S.261-292),S.270; Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s.155 vd.; Tanrıver, s.8;

Pekcanıtez,s.14; Özbek, Adalete Ulaşma Hare- ketiyle Ortaya Çıkan Gelişmeler, s.149.

71 Yılmaz, Avukatın Uzlaşma Sağlama Yetkisi, s.844.

(14)

yapılması ihtiyacı doğurmuş ve bireyler resmi mercilerin müdahalesi olmaksızın uyuşmazlıklarını çözebilecekleri yollara yönelmişlerdir. Bugünkü yargı sisteminde yaşanan şikayetler, mahkemelerde uyuş- mazlık çözümü için aşırı zaman ve para harcanması, her geçen gün artan yargı- lama giderleri ve aşırı iş yükü nedeniyle adalete ulaşmakta güçlük çekilmesi, taraf- ların katılımının yeteri kadar sağlanama- ması, yargılama usullerinin anlaşılmaz ve karmaşık olması, kazan-kaybet savaşları alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına baş- vurunun temel nedenlerini genel hatlarıyla çizerken, bu bir bakıma devletin yargılama faaliyetinin olumsuz yönlerini de gözle önü- ne sermektedir. Nitekim her ne kadar devlet yargısında uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan kanunlar objektifliği sağlamış olsa da modern devlet ve toplum hayatının gittikçe karmaşıklaşan yapısı ve koşulların hızla değişmekte olması kanunların her zaman somut olayda yaşanan soruna çözüm getirmesini imkansız kılmaktadır⁷².

Alternatif uyuşmazlık çözümlerinin yarar- ları daha sistematik bir şekilde incelenirken şu hususlar ele alınacaktır:

- Alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının en belirgin olumlu özelliği masraftan ve zamandan tasarruf sağlamasıdır. Bir başka deyişle, uyuşmazlıkların daha seri olarak, daha az giderle çözüme kavuşturulmasına yardımcı olur ve mahkemelerin tıkanıklığını giderir.

Nitekim adalet sistemi hakkındaki en önemli şikayet, yargılama giderlerinin hak aramayı engelleyecek kadar yüksek olduğu ve yargı- lamanın çok uzun sürdüğü yönündedir. Yar- gılama harç ve giderlerinin davayı kaybeden tarafa yüklenmesi, kaybetme riskini göze alamayan kişilerin mahkemelere başvura- rak hak arama özgürlüğünü kullanmalarını engellemektedir. Böyle olunca da ekonomik açıdan güçsüz durumda olan kişiler hakla- rını arayamamakta, gerektiği gibi adalete ulaşamamaktadır. Bunun dışında gün geç- 72 Ildır,s.56.

tikçe artan yargılama harç ve giderleri, tanık, bilirkişi, keşif gibi usul işlemleri için yapılan masraflar, taraflara külfet yüklemektedir. Bu anlamda alternatif uyuşmazlık çözümleri, ta- rafların birçok masraftan tasarruf etmelerini sağlayacaktır. Yine bu yöntemlere başvuru zamandan da tasarruf sağlayacağı için yargı- lama giderleri ve ilgili diğer masraflar büyük miktarda azalacaktır.

- Bu yollara başvuru, Tarafların uyuş- mazlığın çözümüne doğrudan katılımını ve tarafların çözüm süreci üzerinde, sonucun elde edilmesinde egemen olmasını sağlar.

Devlet yargılamasında tarafların birbiriyle ve hakimle vekilleri aracılığıyla irtibat kur- ması, çoğu kez müvekkiller için üzerinde kontrol eksikliği yaşandığı, karmaşık ve an- laşılmaz bir süreci beraberinde getirir. Alter- natif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, sonuç üzerinde tarafların yüksek ölçüde kontrole ulaşmasını sağlaması nedeniyle de tercih edilen bir kurumdur.

- Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, mahkeme veya tahkimde olduğu gibi kavga esası (kontrontationsprinzip) yerine, her iki tarafın da kazançlı çıktığı, kazan-kazan esa- sına (win-win) dayanması nedeniyle her iki tarafın da kazandığı bir sonucun doğumuna katkı sağlar. Bu da ilişkilerin zarar görerek ileride doğabilecek ticari fırsatların kaybe- dilmesi gibi uyuşmazlığın muhtevasından kaynaklanan kimi olumsuzlukları önemli öl- çüde bertaraf etmiş olur.

- Bu yöntemlere başvuru, uyuşmazlığın konusu hakkında uzman olan ya da en azın- dan uyuşmazlık konusunu iyi bilen kişi veya kişilerce incelenme yapılmasını sağlar.

Bu da davacıların genelde en büyük endişe- si olan, hakimlerin dava ile ulaşılmak istenen hedefi görememesi ve talep sonucunu karşılamayan bir hüküm vermesi ihtimali- ni bertaraf eder. Uyuşmazlığı inceleyecek olanların uzman kişiler olması, her şeyden önce, hakimin dava konusu ihtilafın özel- likleri hakkında bilgilendirilmesi amacıyla tanık ve belge sunulması gerekliliğini de ortadan kaldırır.

(15)

- Çözüm sürecinde gizlilik esasının iş- lerlik kazanması sebebiyle, tarafların hem mevcut hem de müstakbel iletişim ve iliş- kilerinin tahrip edilmeden muhafaza ettirilmesi ve devam ettirilmesi sağlanmış olur.

Devlet yargılamasında kanuna uygunluğu sağlamak ve yargılama sistemindeki olası keyfiliği önlemek amacıyla geçerli olan aleniyet ilkesi zaman zaman olumsuz sonuçlar da doğurabilmektedir. Bilhassa tarafların ve tanıkların özel hayatlarının gizliliğinin aleniyet ilkesi yüzünden ihlal edilebileceği; ticari işletmeyi ilgilendiren bilgilerin ve hatta ra- kipleri ilgilendiren ticari sırların ifşa edilme tehlikesi yaşanabileceği; uyuşmazlıkların alenileşmesinin, medya yoluyla kamuya açıklanmasının tarafları tedirgin edeceği durumlarda, taraflar alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvurarak bu olumsuz- lukları bertaraf edebilmektedirler. Bu sayede kişiler özel hayatlarını ve ticari sırlarını ilgilendiren ve başkalarıyla paylaşmak iste- medikleri uyuşmazlıları, gizliliğin esas alın- dığı alternatif çözüm yöntemlerinden biriyle çözüme kavuşturmuş olmaktadır. Ancak, buradaki gizlilik yükümlülüğünün tarafları bağladığı ve uyuşmazlık çözüm görüşmeleri esnasında paylaşılan herhangi bir bilginin sonradan dava veya tahkim sürecinde delil olarak kabul edilmemesi gerektiği de ifade edilmektedir⁷³.

- Alternatif uyuşmazlık çözümleri esnek ve ılımlı karakter taşımaları nedeniyle, uyuş- mazlığın özelliğine uygun olan yöntemlerin yaratılmasında ve taraflarca uygun görü- len bir usulün düzenlenmesinde taraflara serbestlik tanır. Taraflar yeni uyuşmazlık çözüm yöntemleri keşfedebileceği gibi mevcut çözüm türlerini değiştirerek uygulamaya devam da edebilirler. Alternatif çözüm yön- temlerinin barındırdığı bu esnek yapı yaratı- cı çözümlere ulaşılmasına imkan tanır.

- Uyuşmazlığın çözülmesinde bu yollara müracaat edilmesi hak arama özgürlüğünü 73 Özbek, M.: Avrupa Birliğinde Alternatif Uyuş-

mazlık Çözümü (TBBD,2007/68, s.265-320), s.303.

de kısıtlamaz, yargı yoluna başvuruyu önle- yici herhangi bir etki doğurmaz.

- Bu çözüm yolları, tarafların temel me- seleler ve menfaatler üzerinde yoğunlaş- masını sağlayarak,temel çekişmeleri an- lamalarını kolaylaştırmak suretiyle onları yargılamaya da hazırlar. Eğer alternatif çözüm yöntemlerine başvuru neticesinde çözüme ulaşılamamışsa, taraflar dava aşa- masına geçtiklerinde gereksiz meselelerle değil; ihtilafın özünü oluşturan meselelerle uğraşacaktır.

B. Olumsuz Yönleri

- Bilindiği gibi devlet yargısında uyuşmaz- lığın çözümü için uygulanan kanunlar, doğ- rudan doğruya kamuoyunun denetimine tabidir ve bu kanunlar herkes için geçerli kuralları ihtiva eder; belirli kişileri veya grup- ları hedef alma ihtimalleri yoktur. Alternatif uyuşmazlık çözümünde uyuşmazlığa uygulanan kurallar somut olaya özgüdür. Dola- yısıyla kişiler, yargılamaya ilişkin kanunlara uygun davranmadıklarında hukuki yaptırım- lar ile karşı karşıya kalacaklarını bildikle- rinden objektif hukuk kurallarının sahip ol- duğu caydırıcılık özelliği bu mekanizmanın yapısında yoktur.

- Devlet yargısında, davaların sonuca ulaştırılması uzun bir süreci kapsasa da alternatif uyuşmazlık çözümünde olmayan bir çözüm garantisi vardır. Oysa alternatif uyuş- mazlık çözüm sürecinde taraflardan birinin isteksizliği gibi olumsuz bir etkenin varlığı dahi harcanan süre sonucunda çözüm elde etmeyi engelleyebilir.

- Tarafların mali durumları arasında bü- yük farklılıkların bulunması müzakerelerin özgür ve rahat bir ortamda seyrini engelle- yeceğinden sürecin işleyişinde olumsuz etki yaratır.

- Söz konusu süreç başlatılsa bile iletişim kopukluğunun yaşandığı, uzlaşma konusunda yeterli bilincin oturmadığı toplumlarda bu mekanizmaların kendisinden beklenen etkiyi doğurması beklenemeyecektir. Bu yöntemler ancak karşılıklı iletişim ve diyalog

(16)

geliştirilmesi suretiyle, sorunların müzakere edilerek çözümleneceği bilincinin taşınması halinde olumlu sonuçlar doğurabilecek me- kanizmalardır.

- Alternatif uyuşmazlık çözümlerinin en çok başvurulan yöntemi olan arabuluculuk mekanizmasının taraflar için riskli bir yol olmaktan çıkarılması amacıyla arabulucunun mesleki sorumluluk sigortasının olması gerekir. Aksi halde, yüksek meblağlı ihtilafların çözümünde taraflardan birisinin zarar gör- mesi halinde, bu zararın arabulucu tarafın- dan karşılanamaması, bu yöntemin tercih edilmemesine yol açıcı etki yaratabilir.

- Alternatif çözüm yöntemlerinin işleyi- şine katkı sağlayan üçüncü kişilerin kalifi- kasyonu, disiplinizasyonu açısından gerekli standartların ve güvencelerin, denetimi ger- çekleştirecek mekanizmaların oluşturulma- mış olması tarafların bu yollara tereddütsüz başvurmalarına engel olabilir.

BİBLİYOGRAFYA

1. Bulur, A.: Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Arabuluculuk Yöntemi (http://www.arabulucu.com).

2. Çelik, A.: Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hak- kı ve Silahların Eşitliği İlkesi (http://www.yayin.

adalet.gov.tr).

3. Ildır, G.: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara 2003.

4. Ildır,G.: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü ve Hak Arama Özgürlüğü, (75. Yaş Günü İçin Prof. Dr.

Baki Kuru Armağanı, Ankara 2004).

5. Özbay, S.: Medeni Usul Hukukunda Alenilik İlkesi (http://clubs.bilgi.edu.tr).

6. Özbek, M.: Dünya Çapındaki Adalete Ulaşma Hareketleriyle Ortaya Çıkan Gelişmeler ve Al- ternatif Uyuşmazlık Çözümü (AÜHFD, 2002/2, S.121-162).

7. Özbek, M.: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, An- kara 2004,

8. Özbek, M.: Alternatif Çözüm Yollarına Genel Bir Bakış (GÜHFD, Prof. Dr. Erden Kuntalp’ e Armağan, 2004/I, S.261-292).

9. Özbek, M.: Avrupa Konseyince Adalet Hizmet- lerinin Etkinliğinin Artırılması İçin Öngörülen Tedbirler (AÜHFD, 2006/1, S.207-292).

10. Özbek, M.: Avrupa Birliğinde Alternatif Uyuş- mazlık Çözümü (TBBD, 2007/68, s.265-320).

11. Pekcanıtez, H./Atalay, O./Özekes, M.: Me- deni Usul Hukuku, Ankara 2007.

12. Pekcanıtez, H.: Alternatif Uyuşmazlık Çözüm- leri (HPD, 2005/5, s.12-16).

13. Şan, G.: Yargı Özelleştiriliyor Mu? (http://

www.gunisigihukuk.com).

14. Tanrıver, S.: Hukuk Uyuşmazlıkları Bağlamında Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Özellik- le Arabuluculuk, ( Makalelerim 2006, Ankara 2007).

15. Tanrıver, S.: Medeni Usul Hukuku Ders Notları, Ankara 2006.

16. Tercan, E.: Türk Aile Mahkemeleri (http://der- giler.ankara.edu.tr)

17. Uslu, K.: Davaların Aleni Surette Görülmesi ve Kamuya Açık Yargılama (http://www.yayin.

adalet.gov.tr).

18. Yıldırım, K.: İhtilafların Mahkeme Dışı Usullerle Çözülmesi Hakkında ( Prof. Dr. Yavuz Alangoya İçin Armağan, İstanbul 2007, s.337-360) 19. Yılmaz, E.: Avukatın Uzlaşma Sağlama Yetkisi

(75. Yaş Günü İçin Baki Kuru Armağanı, Ankara 2004, s.843-856)

20. Yılmaz, E.:Hukuk Davaları Bakımından Adalet Hizmetlerinin İyileştirilmesi İhtiyacı ve Yapılması Gerekenler (SÜHFD, Prof. Dr. M.Şakir Berki’ye Armağan, 1996/1-2, s.54-76).

21. Yüksel, M.: Modernite Postmodernite ve Hu- kuk, Ankara 2002.