www.mevzuattakip.com.tr
Temizlik İhalelerinde, Asgarî Ücretin ve 506 s. Sosyal Sigortalar Yasasının
78’inci maddesi Uyarınca Tespit Edilen Prim Hesabına Esas Alınacak Günlük Kazanç Alt Sınırının Artırılması
Hallerinde Ödenecek Fiyat Farkı
T.C.
SAYIŞTAY Genel Kurul Esas No:
Karar No: 5030/2 Tarih: 20.06.2002 KARAR METNİ:
KONU
Temizlik ihalelerinde, asgarî ücretin ve 506 s. Sosyal Sigortalar Yasasının 78?inci
maddesi uyarınca tespit edilen prim hesabına esas alınacak günlük kazanç alt sınırının artırılması hallerinde ödenecek fiyat farkı ve bu farka ait primler konusunda ortaya çıkan tereddütlerle ilgili olarak Maliye Bakanlığının görüş istemi.
KONU İLE İLGİLİ MEVZUAT
8.9.1983 günlü ve 2886 s. Devlet İhale Kanununun;
‘Şartnameler’ başlıklı 7’nci maddesi:
İhale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa ekleri idarelerce hazırlanır.
Bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak aşağıdaki hususların da gösterilmesi zorunludur:
a) İşin niteliği, nevi ve miktarı,
b) Taşınmaz malların satışı, kiraya verilmesi, trampa edilmesi ve üzerlerinde mülkiyetin gayri ayni hak tesisinde tapu kayıtlarına göre yeri, sınırı, yüzölçümü, varsa pafta, ada ve parsel numarası ve durumu,
c) Tahmin edilen bedeli, geçici teminat miktarı ve kesin teminata ilişkin şartlar, d) İşin yapılma yeri, teslim etme ve teslim alma şekil ve şartları,
e) İşe başlama ve işi bitirme tarihi, gecikme halinde alınacak cezalar, f) İsteklilerde aranılan şartlar ve belgeler,
g) İhaleyi yapıp yapmamakta ve uygun bedeli tespitte idarenin serbest olduğu, h) İhale kararının karar gününden itibaren en geç 15 işgünü içerisinde ita amirince onaylanacağı veya iptal edilebileceği,
i) Vergi, resim ve harçlarla sözleşme giderlerinin kimin tarafından ödeneceği,
j) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı, k) Sözleşme konusu işlerin malzeme veya birim fiyatlarındaki değişiklikler sebebiyle eğer ödenecekse fiyat farkının ne biçimde ödeneceği,
l) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları,
m) İşin süresinden önce bitirilmesinde fayda görülen hallerde erken bitirme primi verilecekse miktarı, şartları ve ödeme şekli,
n) İhtilafların çözüm şekli.
‘Şartname genel esasları’ başlıklı 8’inci maddesi:
Bakanlar Kurulu:
a) Tip şartnamelerin genel ve ortak esaslarını belirlemeye,
b) Şartnamelere konulmak üzere 7’nci maddede sayılan hususlarla ilgili veya bunlar dışındaki konularda genel esaslar tespit etmeye,
Yetkilidir.
17.7.1964 günlü ve 506 s. Sosyal Sigortalar Yasasının ‘Günlük kazanç sınırları’ başlıklı değişik 78?inci maddesi:
Bu Yasa gereğince alınacak prim ve verilecek ödeneklerin hesabına esas tutulan günlük kazancın alt sınırı 4 000 000 TL., üst sınırı ise alt sınırın üç katıdır. Üst sınırı alt sınırın beş katına kadar yükseltmeye Bakanlar Kurulu yetkilidir. Günlük kazanç alt sınırı her yıl, ilk olarak Nisan ayında bir önceki yılın Aralık ayı ile ondan önceki yılın Aralık ayına göre Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından açıklanan en son temel yıllı kentsel yerler tüketici fiyatları indeksindeki artış oranı kadar, ikinci olarak bir önceki yılın gayrisafi yurtiçi hâsıla sabit fiyatlarla gelişme hızı kadar artırılarak belirlenir. Bu biçimde belirlenecek günlük kazanç alt sınırının belirlenmesinde 1000 liranın kesirleri 1000 liraya tamamlanır.
Günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden, günlük kazançları üst sınırdan fazla olan
sigortalıların günlük kazançları da üst sınır üzerinden hesaplanır.
Sigortalının kazancı alt sınırın altında ise, bu kazanç ile alt sınır arasındaki farka ilişkin sigorta primlerinin tümünü işveren öder.
Aynı zamanda birden fazla işverenin işinde çalışan sigortalıların ücretlerinden kesilen primler, bu madde uyarınca tespit edilen üst sınır üzerinden hesaplanacak miktarı aşarsa, fark, sigortalının müracaatı üzerine hissesi oranında kendisine geri verilir.
25.8.1971 günlü ve 1475 s. İş Kanununun;
‘Asgarî ücret’ başlıklı 33’üncü maddesi:
Hizmet akdi ile çalışan ve bu yasanın kapsamına giren her türlü işçi ile gemiadamı ve
gazetecilerin ekonomik ve sosyal durumlarının düzenlenmesi için Çalışma Bakanlığınca Asgarî Ücret Tespit Komisyonu aracılığı ile ücretlerin asgarî hadleri en geç iki senede bir tespit edilir.
Asgarî Ücret Tespit Komisyonu, Çalışma Bakanlığının tespit edeceği üyelerden birinin başkanlığında Çalışma Bakanlığı Çalışma Genel Müdürü veya yardımcısı, İşçi Sağlığı Genel Müdürü veya yardımcısı, Devlet İstatistik Enstitüsü Ekonomik İstatistikler Dairesi Başkanı veya yardımcısı, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Konjonktür ve Yayın Dairesi Müdürü veya yardımcısı, Devlet Planlama Teşkilatından konu ile ilgili dairenin Başkanı veya yetki vereceği bir görevli ile bünyesinde en çok işçiyi bulunduran en üst işçi teşekkülünden değişik iş kolları için seçecekleri beş, bünyesinde en çok işvereni bulunduran en üst işveren teşekkülünden değişik iş kolları için seçeceği beş temsilciden kurulur. Asgarî Ücret Tespit Komisyonu en az on üyesinin katılmasıyla toplanır. Üye oylarının çoğunluğu ile karar verir. Oyların eşitliği halinde, Başkanın bulunduğu taraf çokluk sayılır.
Komisyon kararları kesindir. Kararlar Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe girer.
Komisyonun toplanma ve çalışma şekli, asgarî ücretlerin tespiti sırasında uygulanacak esaslar ile başkan üye ve raportörlere verilecek huzur hakları Çalışma ve Maliye
bakanlıklarının ortaklaşa hazırlayacakları yönetmelikte belirtilir.
Asgarî Ücret Tespit Komisyonunun çalışmasını sağlamak ve kolaylaştırmak için Çalışma Bakanlığı içerisinde ayrıca bir büro kurulur.
Geçici 4?üncü maddesi:
Tarım İş Yasasının yürürlüğe girmesine kadar tarım işçilerinin asgarî ücretleri bu Yasanın 33’üncü maddesindeki esaslara göre ve ayrıca tespit olunur.
Tespit edilen bu ücret, Tarım İş Yasasının yürürlüğe girmesinden sonra, o Yasa uyarınca asgarî ücret tespit oluncaya kadar geçerlidir.
Tarım ve orman işçilerinin asgarî ücretlerinin tespiti sırasında Komisyona Tarım, Orman ve Köy İşleri Bakanlıkları ile T. Ziraat Odaları Birliği ve tarım ve orman işkollarında kurulu en çok üyesi bulunan işçi sendikalarından da birer temsilci katılır.
13.12.1983 günlü ve 178 s. Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Yasa Hükmünde Kararnamenin ‘Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü’ başlıklı 10’uncu maddesinin (f) bendi:
Kamu harcamalarında tasarruf sağlanması, tutarlı, dengeli ve etkili bir bütçe politikasının
yürütülmesi amacıyla kamu istihdam politikası ve giderlerle ilgili kanun, tüzük,
kararname ve yönetmeliklerin uygulanmasını düzenlemek, standartları tespit etmek ve sınırlamalar koymak; bu hususlarda bütün kamu kurum ve kuruluşları için uyulması zorunlu düzenlemeleri yapmak ve tedbirleri almak,
28.11.1990 günlü ve 90/1216 s. Bakanlar Kurulu Kararına ekli (Devlet İhale Yasası
kapsamına giren idarelerin inşaat ve imalat işlerine dair fiyat farkı kararnameleri dışında kalan işlerine ilişkin şartname ve sözleşmelere fiyat farkı ile ilgili hükümler eklenmesi hakkındaki) Kararın 1’inci maddesi:
İdarelerce aşağıda belirtilen mal ve hizmetlerle ilgili olarak düzenlenecek şartname ve sözleşmelere;
a) ..., b) ...,
c) Yardımcı hizmetler sınıfı personeli tarafından yerine getirilmesi gereken hizmet
yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi işleri ile ilgili şartname ve sözleşmelerde, çalıştırılacak Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personel sayısı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla; asgarî ücret tespit komisyonlarınca ihalenin yapıldığı tarihte mevcut olan asgarî ücretin artırılması halinde, eski ve yeni asgarî saat ücretleri arasındaki fark;
ayrıca bu farktan doğan ve işverence karşılanması gereken sosyal sigortalar primleri ve tasarrufu teşvik kesintisinde meydana gelecek artış farkının ödenmesi,
hususlarında hüküm konulabilir.
İNCELEME
Konu ile ilgili mevzuat ve bu husustaki Daire kararı incelenerek gereği görüşülerek düşünüldü :
Maliye Bakanlığının görüş talebinde bulunduğu konular altı madde halinde sıralanmış olup, bu konular;
1) Kararname kapsamında bulunmayan işlere ait olarak, temizlik işlerine mahsus fiyat farkı mekanizmasının şartname ve sözleşmelere hüküm konulmak suretiyle
uygulanmasının, yapılan veya yapılacak ödemeye meşruiyet kazandırıp kazandırmayacağı,
2) Mevzuata aykırı olmakla birlikte ‘tarafların serbest irade beyanlarının tamam olduğu
an’ olan sözleşmenin imzalanması aşamasında, sözleşme ile 2886 s. Yasa irtibatının kesilip, devreye Borçlar Yasası hükümlerinin konulup konulamayacağı,
3) Mevzuata aykırı işlem dolayısıyla ortaya çıkan hazine zararının kimler tarafından karşılanacağı,
4) Asgarî ücret sabitken, prime esas alt kazanç sınırının artırılması durumunda, artırılan tutarla eski kazanç sınırı arasındaki farka isabet eden sigorta prim farklarının fiyat farkı adı altında müteahhide ödenip ödenemeyeceği,
5) Prim hesabında esas alınacak kazançla asgarî ücret arasındaki farka isabet eden sigorta prim farklarının müteahhit tarafından idareye fatura edilip edilemeyeceği, 6) Şartname ve sözleşmelerde hüküm bulunmaması halinde ihale yapıldıktan sonra asgarî ücretin artırılması durumunda eski ve yeni asgarî ücretler arasındaki farkın söz konusu Bakanlar Kurulu Kararına istinaden ödenip ödenemeyeceği,’
Şeklinde ifade edilmiştir.
Tereddüt konusu olan bu hususların, esas itibariyle 2886 s. Devlet İhale Yasası ile 28.11.1990 gün ve 90/1216 s. Bakanlar Kurulu Kararında yer alan hükümlere göre çözümlenmesi gerekmektedir.
2886 s. Devlet İhale Yasasının 7’nci maddesinde, ihale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa eklerinin idarelerce hazırlanacağı ve bu şartnamelerde, işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartların gösterilmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir.
Aynı Yasanın 8’inci maddesinde de, tip şartnamelerin genel ve ortak esaslarını belirlemeye ve şartnamelere konulacak hususlarla bunlar dışındaki genel esasları belirlemeye Bakanlar Kurulunun yetkili olduğu ifade edilmiştir.
Bakanlar Kurulu, bu yetkisine istinaden 90/1216 s. (Devlet İhale Yasası kapsamına giren idarelerin inşaat ve imalat işlerine dair fiyat farkı kararnameleri dışında kalan işlerine ilişkin şartname ve sözleşmelere fiyat farkı ile ilgili hükümler eklenmesi hakkındaki) Kararı yayımlamıştır. Kararın 1’inci maddesinde, idarelerce, yardımcı hizmetler sınıfı personeli tarafından yerine getirilmesi gereken hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi işleri ile ilgili şartname ve sözleşmelere, çalıştırılacak Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personel sayısı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla, asgarî ücret tespit komisyonlarınca ihalenin yapıldığı tarihte mevcut olan asgarî ücretin
artırılması halinde, eski ve yeni asgarî saat ücretleri arasındaki fark ile bu farktan doğan
ve işverence karşılanması gereken sosyal sigortalar primlerinin ödenmesi hususlarında hüküm konulabileceği belirtilmiştir. Böylece fiyat farkı ödemeleri sadece asgarî ücret artışıyla sınırlandırılmış ve bu ödemelerin yapılabilmesi de, sözleşme ve şartnamelere hüküm konulması şartına bağlanmıştır.
Ayrıca, Bakanlar Kurulunca 2886 s. Yasanın 8’inci maddesine istinaden hazırlanan ve 84/7958 s. Kararname eki olarak 27.5.1984 gün ve 18413 s. Resmî Gazetede yayımlanan
‘2886 S. Devlet İhale Yasası Kapsamındaki İdarelerin Her Türlü Alım İhalelerinde
Uygulayacakları Genel ve Ortak Esasları Belirleyen Eksiltme Tip Şartnamesi’nin 14?üncü maddesinde de, müteahhidin gerek esas taahhüt süresi içerisinde gerekse mücbir
nedenlerden dolayı uzatılan süre içerisinde taahhüdün tamamen ifasına kadar vergi artışları veya yeni vergi ve resimler konulması, fiyatların yükselmesi, taşıma ve işçi ücretlerinin artması ve diğer nedenlere dayanarak fazla para verilmesi isteğinde bulunamayacağı, ancak gerekli görülen hallerde, yürürlükte bulunan Bakanlar Kurulu Kararnamesi esaslarına göre ve kararname kapsamındaki işler için fiyat farkı verilecekse, şartnamenin bu maddesinde gösterileceği belirtilmiştir.
Bu düzenlemelere göre, temizlik işleri ile ilgili şartname ve sözleşmelere asgarî ücret artışı sebebiyle meydana gelecek eski ve yeni asgarî saat ücretleri arasındaki fark ile bu farktan doğan ve işverence karşılanması gereken sosyal sigortalar primlerinin ödenmesi hususlarında hüküm konulabilecek, şartname ve sözleşmelerde bu hüküm bulunmak kaydıyla asgarî ücret artış farkı ile bu farktan doğan sosyal sigorta primleri müteahhide ödenebilecektir.
Diğer taraftan, 506 s. Sosyal Sigortalar Yasasının 78’inci maddesinde, sigorta primine esas alınacak günlük kazancın alt sınırının, her yıl Nisan ayı itibariyle belirleneceği;
günlük kazancı alt sınırın altında olan sigortalıların primlerinin, alt sınır üzerinden hesaplanacağı ve bu kazanç ile alt sınır arasındaki farka ilişkin sigorta primlerinin tümünün işveren tarafından ödeneceği belirtilmiştir.
Her ne kadar sözü edilen 78’inci maddede belirtilen alt sınırın artırılması durumunda, iş gücü maliyetlerine dayalı ihalelerde müteahhitler için ek bir maliyet ortaya çıkmakta ise de, yürürlükteki mevzuatta bu ek maliyetin ödenebilmesine cevaz veren bir hüküm bulunmamaktadır.
Dolayısıyla 506 s. Yasanın 78’inci maddesinde yer alan günlük kazanç alt sınırının yükseltilmesi sebebiyle meydana gelen sosyal sigorta prim farklarının müteahhitlere ödenmesi hususunda şartname ve sözleşmelere hüküm konulması ve bu hükümlere istinaden ödeme yapılması mümkün değildir.
Ayrıca, temizlik işleri dışında kalan, ancak mahiyeti icabı yine iş gücü maliyetlerinin ağırlıklı olduğu (yemek dağıtımı gibi) sair işlere ait fiyat farkları konusunun da yine 90/1216 s. Kararname hükümleri dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu açıdan bakıldığında, Kararname kapsamı dışında kalan bu işler için, gerek asgarî ücret artışından, gerekse 506 s. Yasanın 78’inci maddesinde belirtilen sigorta primine esas alınacak günlük kazanç alt sınırının artırılmasından dolayı herhangi bir fiyat farkı ödenmesi mümkün bulunmamaktadır.
Öte yandan, bahse konu işler esas itibariyle 2886 s. Yasa hükümleri çerçevesinde yürütüldüğünden, bu işlerle ilgili sözleşmeler açısından 2886 s. Devlet İhale Yasası özel bir kanun, Borçlar Yasası ise genel bir yasa niteliği taşımaktadır. Bu sebeple de taraflar arasında imzalanan sözleşmeler, 2886 s. Yasa hükümlerinden bağımsız olarak Borçlar Yasası hükümlerine göre değerlendirilemez.
Mevzuata aykırı işlem sebebiyle ortaya çıkan hazine zararının kimler tarafından
karşılanacağı hususuna gelince, bu konudaki sorumlulukların da, 1050 s. Muhasebeci Umumiye Yasası ve 832 s. Sayıştay Yasası ile sair ilgili mevzuatta yer alan hükümlere göre belirlenmesi gerekmektedir.
SONUÇ
1) 90/1216 s. Kararname kapsamında bulunmayan işlere, temizlik işlerine kıyasen fiyat farkı verilmesinin mümkün bulunmadığına çoğunlukla,
2) Yapılan ihaleler neticesinde taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin, 2886 s. Yasa hükümlerinden bağımsız olarak Borçlar Yasası hükümlerine göre
değerlendirilemeyeceğine çoğunlukla,
3) Mevzuata aykırı işlem sebebiyle ortaya çıkan hazine zararının kimler tarafından
karşılanacağı hususunun, 1050 s. Muhasebeci Umumiye Yasası ve 832 s. Sayıştay Yasası ile sair ilgili mevzuatta yer alan hükümlere göre belirlenmesi gerektiğine oybirliği ile 4) 506 s. Yasanın 78?inci maddesinde yer alan prime esas günlük kazanç alt sınırının artırılması durumunda, artırılan yeni tutarla eski günlük kazanç alt sınırı arasındaki farka isabet eden sosyal sigorta prim farklarının fiyat farkı olarak müteahhide
ödenemeyeceğine çoğunlukla,
5) ‘Prim hesabında esas alınacak kazançla asgarî ücret arasındaki farka isabet eden sigorta prim farklarının müteahhit tarafından idareye fatura edilip edilemeyeceği’
şeklindeki tereddüt konusundan, ‘bu konuda müteahhide fiyat farkı ödenip
ödenemeyeceği’ hususu anlaşılmakta olup, daha önce de belirtildiği üzere, 90/1216 s.
Kararnamede yalnızca asgarî ücretin artırılmasından kaynaklanan prim farklarının
ödenmesi hususunda şartname ve sözleşmelere hüküm konulabileceği öngörüldüğünden, bunun haricinde müteahhide ödemede bulunulamayacağına çoğunlukla,
6) Şartname ve sözleşmelerde hüküm yoksa ihale yapıldıktan sonra asgarî ücretin
artması durumunda eski ve yeni asgarî ücretler arasında ortaya çıkan farkın, 90/1216 s.
Kararnameye dayanılarak ödenmesinin mümkün bulunmadığına çoğunlukla, Karar verildi.
AZINLIK DÜŞÜNCESİ
Daire Başkanı Ahmet Kartal, Üye H. Hüseyin Türkmen, Necip Pekçevik, Ahmet Koç, Ö.
Faruk Doğan, Taykan Ataman, Fehmi Başaran, Kutluer Ganiyusufoğlu, Celal Oymak, İrfan Ölçen, Ali Serdar, H. Fehmi Ezber, Mehmet Dönmez ve Süleyman Topallar’ ın görüşleri:
90/1216 s. Kararname, yardımcı hizmetler sınıfı personeli tarafından yerine getirilmesi gereken hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi işleri ile ilgili şartname ve sözleşmelerde, çalıştırılacak Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personel sayısı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla; asgarî ücret tespit komisyonlarınca ihalenin yapıldığı tarihte mevcut olan asgarî ücretin artırılması halinde, eski ve yeni asgarî saat ücretleri arasındaki fark ile bu farktan doğan ve işverence karşılanması gereken sosyal sigortalar primleri ve tasarrufu teşvik kesintisinde meydana gelecek artış farkının ödenmesi hususlarında hüküm konulabileceğini hükme bağlamıştır.
Söz konusu Kararname ile, esas itibariyle iş gücüne dayalı olarak muhammen bedel tespit edilen ihalelerde, iş gücü maliyetlerinin Devlet tarafından artırılması sonucunda müteahhidin katlanacağı ek maliyetlerin karşılanması amaçlanmaktadır. Kararname hükümleri bu amaç dikkate alınarak yorumlandığında, iş gücüne dayalı olan ve bu açıdan temizlik ihalelerine benzeyen (yemek dağıtımı gibi) sair ihaleler için de aynı hükümlerin uygulanması gerekir.
Ayrıca, fiyat farkı kararnamelerinde yer almasa bile, ihaleyi yapan idare ile müteahhit, yasaya aykırı olmamak kaydıyla belirli konularda, belli şartlarda anlaşmışlar ve
anlaştıkları hususlara sözleşmelerinde yer vermişlerse, akit serbestisi ilkesine göre bu sözleşmelerin uygulanması gerekir. Dolayısıyla temizlik ihaleleri gibi iş gücü maliyetlerine dayalı bulunan sair ihalelerin şartname ve sözleşmelerinde de fiyat farkı verilmesini
gerektiren hükümler mevcut ise, bu hükümlere dayanılarak ödeme yapılması mümkündür.
Bu gerekçelerle Kararın 1?inci maddesine katılmıyoruz.
AZINLIK DÜŞÜNCESİ
Daire Başkanı Ahmet Kartal, Üye H. Hüseyin Türkmen, Ahmet Koç, Ö. Faruk Doğan, Taykan Ataman, Fehmi Başaran, Kutluer Ganiyusufoğlu, Celal Oymak, İrfan Ölçen, Ali Serdar, H. Fehmi Ezber, Ali Karamazakcadik, Eşref Sürücü, Mehmet Dönmez ve Süleyman Topallar’ ın görüşleri:
90/1216 s. Kararname, temizlik işleri ile ilgili ihalelerin şartname ve sözleşmelerine, çalıştırılacak Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personel sayısı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla; asgarî ücret tespit komisyonlarınca ihalenin yapıldığı tarihte mevcut olan asgarî ücretin artırılması halinde, eski ve yeni asgarî saat ücretleri arasındaki fark ile bu farktan doğan ve işverence karşılanması gereken sosyal sigortalar primlerinin
ödenmesi hususunda hüküm konulabileceğini belirtmektedir.
Asgarî ücret, 1475 s. İş Kanununa göre belirlenmektedir. Temizlik ve bunun gibi iş gücüne dayalı işlerde, muhammen bedelin tespitinden sonra asgarî ücretin artırılması durumunda, müteahhidin iradesine bağlı olmayan ek bir maliyet ortaya çıkmaktadır.
Aynı şekilde, 506 s. Sosyal Sigortalar Yasasının 78’inci maddesindeki günlük kazanç alt sınırlarının artırılması halinde de, tamamen Devlet tarafından belirlenen ve müteahhidin yüklenmek zorunda kaldığı ilâve bir iş gücü maliyeti ortaya çıkmaktadır.
90/1216 s. Kararnamede her ne kadar sadece asgarî ücret artışından kaynaklanan prim farklarının ödenmesi için şartname ve sözleşmelere hüküm konulabileceği belirtilmişse de, iş gücüne dayalı olan işlerde muhammen bedelin tespitinden sonra ortaya çıkan ve aynen asgarî ücretin artırılmasında olduğu gibi muhammen bedelin tespitinde doğrudan etkili olan sair unsurlardan kaynaklanan ek maliyetlerin de müteahhide ödenmesi gerekir.
Bu itibarla, 506 s. Yasanın 78’inci maddesinde yer alan prime esas günlük kazanç alt
sınırının artırılması durumunda, artırılan yeni tutarla eski günlük kazanç alt sınırı arasındaki farka isabet eden sigorta primlerinin fiyat farkı olarak müteahhide
ödenebilmesi için şartname ve sözleşmelere hüküm konulabilir. Bu hükümleri ihtiva eden şartname ve sözleşmelere göre de bu tür maliyet artışları müteahhitlere ödenebilir.
Bu gerekçelerle Kararın 4?üncü maddesine katılmıyoruz.
AZINLIK DÜŞÜNCESİ
Üye Ö. Faruk Doğan, Taykan Ataman, Fehmi Başaran, Kutluer Ganiyusufoğlu, Celal Oymak, Ali Serdar, H. Fehmi Ezber, Mehmet Dönmez ve Süleyman Topallar’ ın görüşleri:
Daha önce 1 ve 4?üncü maddelerle ilgili azınlık görüşünde de ifade edildiği üzere, 90/1216 s. Kararnamenin amacı, iş gücü ağırlıklı işlerde, muhammen bedeli esaslı bir biçimde etkileyen iş gücü maliyetlerinin muhammen bedelin tespitinden sonra Devlet tarafından tek taraflı olarak artırılması sonucunda müteahhidin katlanmak zorunda kalacağı ek maliyetlerin karşılanması olduğundan, 506 s. Yasanın 78?inci maddesindeki günlük kazanç alt sınırlarının artırılması nedeniyle, bu alt sınır ile asgarî ücret arasında ortaya çıkabilecek farka ait sigorta primlerinin de müteahhide ödenebilmesi için
şartname ve sözleşmelere hüküm konulabilir.
Bu itibarla, işin şartname ve sözleşmesinde, prim hesabına esas alınacak kazançla asgarî ücret arasındaki farka isabet eden sigorta prim farklarının müteahhide ödenmesine
imkân veren düzenleme varsa, bu farkların da ödenmesi gerekir.
Bu gerekçelerle Kararın 5’inci maddesine katılmıyoruz.
AZINLIK DÜŞÜNCESİ
Üye Cavit Özkahraman’ın görüşleri:
90/1216 s. Kararnamede, temizlik işleriyle ilgili ihalelerde, asgarî ücret artışından doğan fark ile bu farka ait primlerin ödenmesi hususunda şartname ve sözleşmelere hüküm konulabilmesi öngörülmüş, ancak gerek günlük kazanç alt sınırının artırılması sebebiyle ortaya çıkan prim farkının ödenebilmesi hususunda, gerekse temizlik işleri dışındaki işler için fiyat farkı verilebilmesi konusunda, şartname ve sözleşmelere hüküm
konulabileceğine dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Buna karşılık Devlet, iş gücüne dayalı işlerde muhammen bedelin tespitinde esas alınan önemli maliyet kalemlerinde artış yaparak, idare ile müteahhidin üzerinde anlaştıkları hususları, daha sonra müteahhidin aleyhine tek taraflı olarak değiştirmektedir.
Muhammen bedel tespit edildikten veya ihale yapıldıktan sonra asgarî ücretleri yeniden belirlediği gibi, 506 s. Yasanın 78?inci maddesinde belirtilen günlük kazanç alt sınırını da artırmaktadır. Tüm bunlar da müteahhide ek yükler getirmektedir. Üstelik bu durum, yalnızca temizlik ihalelerinde değil, yine iş gücü maliyetlerinin ağırlık taşıdığı, ancak Kararnamede zikredilmeyen sair ihalelerde de söz konusu olmaktadır.
Bütün bu hususlar göz önünde bulundurulduğunda, fiyat farkını sadece temizlik işleriyle sınırlandırıp, benzer nitelikteki sair işleri kapsam dışında tutmak ve aynı biçimde asgarî ücret artışından kaynaklanan prim farklarının ödenmesini kabul edip, günlük kazanç alt sınırının artırılmasından doğan prim farklarının ödenemeyeceğini ileri sürmek
hakkaniyete uygun düşmemektedir.
Bu itibarla, şartname ve sözleşmelerinde hüküm bulunması ve sözleşmelerin Sayıştay’ca tescil edilmiş olması kaydıyla, asgarî ücret artışından doğan farklar ile bu farklara ait primlerin yanı sıra, günlük kazanç alt sınırının artırılmasından doğan prim farkları da ödenebilmeli; ayrıca temizlik işlerinde olduğu gibi iş gücü maliyetlerine dayalı sair işler için de benzer biçimde fiyat farkı verilebilmelidir.
Sonuç olarak, Kararnamede açıkça belirtilmemiş olsa dahi, Sayıştay’ca tescil edilmiş sözleşmelerde yer alan hükümlere dayalı olarak yapılan bu tür ödemelerin kabul edilmesi ve bu hususta ilgililerin sorumlu tutulmaması gerekir.
Bu gerekçelerle Kararın 1, 4 ve 5?inci maddelerine katılmıyorum.
AZINLIK DÜŞÜNCESİ Üye Hasan Baş’ ın görüşleri:
Borçlar Yasasının 19’ uncu maddesi hükmüne göre, bir sözleşmenin konusu, yasanın gösterdiği sınırlar içerisinde serbestçe belirlenebilmekte, yasanın kesin olarak emrettiği hukukî kaidelere veya yasaya muhalefet, ahlâka (âdaba) veya umumî intizama yahut şahsî hükümlere ait haklara aykırı bulunmadıkça iki tarafın yaptıkları sözleşmeler geçerli olmaktadır.
90/1216 s. Kararnamede temizlik işleri ile ilgili ihaleler ve bu ihalelerde asgarî ücret artışı sebebiyle ortaya çıkacak farklar konusunda bir düzenleme getirilmiştir. Buna göre,
temizlik işleri ile ilgili ihalelerin şartname ve sözleşmelerine, asgarî ücret artışından ve bundan kaynaklanan prim farklarının ödenmesi hususlarında hüküm konulabilmektedir.
Ancak, tarafların aralarında anlaştıkları sair hususların sözleşmelere konulamayacağına dair bir hükme Kararnamede yer verilmemiş, bu hususta bir kısıtlama getirilmemiştir.
Eğer, temizlik işleri ile ilgili şartname ve sözleşmelere asgarî ücretin artırılması sebebiyle ortaya çıkan fark ile bu farktan doğan ve işverence karşılanması gereken sigorta
primlerinin ödenmesi hususunda hüküm konulması yasaya aykırı bulunmuyorsa, temizlik ihalelerine benzer biçimde tamamen iş gücüne dayalı olan yemek dağıtımı, güvenlik gibi konuları içeren sair ihalelerin şartname ve sözleşmelerine de bu yönde hükümler
konulması yasaya aykırı sayılamaz. Esasen, gerek 90/1216 s. Kararnamede, gerekse sair ilgili mevzuatta temizlik ihalelerinden başka, iş gücü maliyetlerinin temel unsur olduğu sair ihalelerde, asgarî ücretin artırılması sebebiyle ortaya çıkacak farkın ve bu farka ait sigorta primlerinin ödenemeyeceğine ait herhangi bir hüküm de mevcut değildir.
Aynı şekilde, Devlet tarafından belirlenen ve müteahhide ek bir yük getiren asgarî ücret artışından doğan fark ve bu farka ait sigorta primlerinin ödenmesi hususunda şartname ve sözleşmelere hüküm konulması yasaya uygun bulunduğuna göre, 506 s. Sosyal Sigortalar Yasasının 78?inci maddesi uyarınca yine Devlet tarafından belirlenen ve
müteahhide ilâve maliyetler getiren günlük kazanç alt sınırının ihaleden sonra artırılması halinde, bu artıştan kaynaklanan prim farklarının müteahhide ödenmesi konusunda şartname ve sözleşmelere hüküm konulmasının da yasaya aykırılığını ileri sürmek mümkün değildir.
Diğer taraftan, yapılan ihaleler neticesinde taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin, 2886 s. Yasa hükümlerinden bağımsız olarak Borçlar Yasası hükümlerine göre
değerlendirilemeyeceği yönündeki çoğunluk görüşüne de katılmak mümkün değildir. Zira yukarda da ifade edildiği üzere, gerek genel hukuk sistemimizde, gerekse Borçlar
Kanununda benimsenen temel ilke akit serbestisidir ve 2886 s. Yasaya göre yapılan ihalelere ait sözleşmeler için de bu genel prensip geçerlidir.
Bu gerekçelerle Kararın 1, 2, 4 ve 5’inci maddelerine katılmıyorum.
AZINLIK DÜŞÜNCESİ
Üye Doğan Bayar’ ın görüşleri:
2886 s. Yasa hükümlerine göre yapılan ihalelerin yürütülmesinde, sözleşme
imzalandıktan sonra da söz konusu Yasa hükümlerinin uygulanacağı kuşkusuzdur. Ancak bu ihalelere ait sözleşmelerin uygulanması sırasında idare ile müteahhit arasında
doğacak ihtilaflar da Borçlar Yasası hükümlerine göre çözümlenecektir. Sair bir ifadeyle, her iki Yasanın uygulama alanı farklıdır. Bu nedenle, Devlet İhale Yasası ile Borçlar Yasası arasında özel yasa - genel yasa ayrımına dayalı bir değerlendirme yapılmasına mahal bulunmamaktadır.
Kararın 2’nci maddesine bu gerekçeyle katılıyorum.
AZINLIK DÜŞÜNCESİ
Üye Ahmet Mescioğlu’nun görüşleri:
506 s. Yasanın 78’inci maddesinde, ‘Sigortalının kazancı alt sınırın altında ise, bu kazanç ile alt sınır arasındaki farka ilişkin sigorta primlerinin tümünü işveren öder.’ hükmü yer almaktadır. 90/1216 s. Kararnamede ise, eski ve yeni asgarî saat ücretleri arasındaki fark ile bu farktan doğan ve işverence karşılanması gereken sosyal sigortalar primlerinin fiyat farkı olarak ödenmesi hususunda şartname ve sözleşmelere hüküm konulabileceği
belirtilmiştir.
Bu iki düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, Kararnamede yer alan ‘işverence karşılanması gereken sosyal sigortalar primleri’ ibaresinin, müteahhit tarafından karşılanması gereken tüm sosyal sigorta yükümlülüklerini, bu arada 506 s. Yasanın 78?inci maddesiyle işverene yüklenen günlük kazanç alt sınırı ile sigortalının kazancı arasındaki farktan doğan primi de kapsadığı sonucu ortaya çıkmaktadır. Nitekim iş gücü maliyetlerine dayalı olarak yapılan ihalelerde muhammen bedel tespit edilirken, asgarî ücret ile birlikte ücrete ilâve edilen sair unsurlar ve günlük kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primleri de göz önünde bulundurulmakta olup, bu husus da günlük kazanç alt sınırı artışından kaynaklanan prim farklarının, müteahhide ödenecek fiyat farkı kapsamında mütalâa edilmesi gerektiğini göstermektedir.
Bu itibarla, günlük kazanç alt sınırının artırılmasından kaynaklanan sigorta prim farkları, anılan Kararname hükmü gereği şartname ve sözleşmesinde hüküm bulunmak kaydıyla müteahhide ödenebilir. Bu açıdan, Yasa ile Kararname arasında bir uyumsuzluk da söz konusu değildir.
Bu gerekçelerle Kararın 4 ve 5’ inci maddelerine katılmıyorum.
AZINLIK DÜŞÜNCESİ
Üye Eşref Sürücü ile Süleyman Topallar’ ın görüşleri:
90/1216 s. Kararnamede, temizlik ihalelerinde, asgarî ücretin artırılmasından
kaynaklanan fark ile bu farka ait sigorta primlerinin müteahhitlere ödenmesi hususunda şartname ve sözleşmelere hüküm konulabileceği belirtilmiştir. Kararnamenin bu
hükmüyle sözü edilen fiyat farklarının ödenmesi prensip olarak kabul edildiğinden, şartname ve sözleşmelere hüküm konulmamış olsa dahi, ihale yapıldıktan sonra asgarî ücretin artması durumunda eski ve yeni asgarî ücretler arasında ortaya çıkan farkın Kararnameye dayanılarak ödenmesi mümkündür.
Bu gerekçelerle Kararın 6?ncı maddesine katılmıyoruz.
AZINLIK DÜŞÜNCESİ
Üye Ümran Saray, Fehmi Başaran, Celal Oymak, Doğan Bayar, Ali Serdar, H. Fehmi Ezber ile Mehmet Dönmez’ in görüşleri:
90/1216 s. Kararnamede, temizlik işleriyle ilgili ihalelerde, asgarî ücret artışından doğan fark ile bu farka ait primlerin ödenmesi hususunda şartname ve sözleşmelere hüküm konulabileceği belirtilmiş, buna karşılık gerek günlük kazanç alt sınırının artırılmasından doğan prim farklarının ödenebilmesine, gerekse temizlik işleri dışındaki işler için fiyat farkı verilebilmesine imkân sağlayan herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Ancak, temizlik işlerine benzer biçimde iş gücü maliyetlerine dayalı olan yemek dağıtımı, güvenlik gibi işlere ilişkin ihalelerde fiyat farkı ödenmemesi, adil olmayan uygulamalara yol açmakta, müteahhitleri zor halde bırakmaktadır.
Aynı şekilde, Devletin tek taraflı tasarrufuyla, 506 s. Yasanın 78?inci maddesinde
belirtilen günlük kazanç alt sınırının artırılması sonucunda ortaya çıkan ve müteahhitlerin karşılamak zorunda kaldıkları ilâve maliyetler de uygulamada sıkıntılara ve haksızlıklara yol açmaktadır.
Bütün bu sıkıntılar ve haksız uygulamalar, 90/1216 s. Kararnamede yer alan hükümlerden kaynaklanmakta olup, söz konusu Kararnamenin hazırlığı da Maliye Bakanlığı tarafından gerçekleştirilmiştir. Ayrıca Maliye Bakanlığı ‘Temizlik İhalelerinde Uygulanacak Esaslar’ başlığı altında bir tebliğ hazırlayarak konuya ait uygulama esaslarını da belirlemiştir.
Görüleceği üzere, Maliye Bakanlığınca görüş isteminde bulunulan hususlar, esas itibariyle bu Bakanlığın görev ve yetki alanı içerisinde bulunan düzenlemelerle ilgilidir. Kaldı ki, 178 s. Yasa Hükmünde Kararname hükümlerine göre, mali mevzuatın uygulanmasında ortaya çıkacak meselelerin çözülmesi ve tereddütlerin giderilmesi de Maliye Bakanlığının görevleri arasında yer almaktadır. Sayıştay’ın bu hususlarda vereceği görüş ise,
yürürlükteki mevzuat hükümlerinin yorumuna dayalı olacağından, mevcut sorunların giderilmesini tam olarak sağlayamayacaktır. Dolayısıyla Maliye Bakanlığınca bu konuda bir an önce yeni düzenlemeler yapılmasına ihtiyaç bulunmaktadır.
Bu nedenle, uygulamada ortaya çıkan sıkıntıları ve tereddütleri giderecek biçimde gerekli düzenlemelerin yapılabilmesi için konunun Maliye Bakanlığına yazılması gerekir.
AZINLIK DÜŞÜNCESİ
Üye Orhan Turan’ın görüşleri:
28.11.1990 günlü ve 90/1216 s. Bakanlar Kurulu Kararına ekli Kararın 1?inci maddesinde, yardımcı hizmetler sınıfı personeli tarafından yerine getirilmesi gereken hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi işleri ile ilgili şartname ve sözleşmelere,
çalıştırılacak Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personel sayısı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla; asgarî ücret tespit komisyonlarınca ihalenin yapıldığı tarihte mevcut olan asgarî ücretin artırılması halinde, eski ve yeni asgarî saat ücretleri arasındaki fark;
ayrıca bu farktan doğan ve işverence karşılanması gereken sosyal sigortalar primleri ve tasarrufu teşvik kesintisinde meydana gelecek artış farkının ödenmesi hususlarında hüküm konulabileceği belirtilmiştir.
Kararnamede yer alan bu düzenlemede, yardımcı hizmetler sınıfı personeli tarafından yerine getirilmesi gereken hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi işleri ile ilgili şartname ve sözleşmelere hüküm konulması öngörüldüğü halde, yine iş gücü
maliyetlerine dayanan yemek dağıtımı ve benzeri ihalelerden bahsedilmemektedir.
Aynı şekilde, asgarî ücretin artırılmasından doğan fark ile bundan kaynaklanan sosyal sigorta primlerinin müteahhide ödenmesi kabul edilmekte, ancak asgarî ücret artışı gibi müteahhidin iradesi dışında bir maliyet artışı ortaya çıkaran günlük kazanç alt sınırının yükseltilmesi sebebiyle meydana gelen ek sigorta yükümlülüklerinin karşılanıp
karşılanmayacağına dair bir hüküm Kararnamede yer almamaktadır.
Niteliği aynı olan işlerden bir kısmının Kararnamede belirtilmiş olması, bir kısmından ise hiç bahsedilmemesi, ayrıca asgarî ücret artışında fiyat farkı ödenmesi kabul edilip de,
yine Devletin tasarrufuyla bir maliyet artışına yol açan günlük kazanç alt sınırının
yükseltilmesinde fiyat farkı ödeneceğine dair bir hükme Kararnamede yer verilmemesi, tereddütlere yol açmakta, gerek idareleri, gerekse Sayıştay’ı ve sair yargı organlarını farklı uygulamalara sevk etmektedir.
Diğer taraftan, 506 s. Sosyal Sigortalar Yasasının 78’inci maddesinde yer alan hükümler de, uygulamada farklılıklara ve adil olmayan sonuçlara yol açmaktadır. Zira anılan
maddede, sigortalının kazancının, prime esas günlük kazanç alt sınırının altında olması halinde, bu kazanç ile alt sınır arasındaki farka ilişkin sigorta primlerinin tümünün işveren tarafından ödenmesi öngörülmektedir. Bu hükümle, işveren, ödemediği bir ücretin
sigorta primini ödemekle yükümlü kılınmaktadır.
Bu itibarla, gerek Bakanlar Kurulu Kararının kapsamının dar tutulmasından ve yeterli açıklıkta düzenlenmemiş olmasından, gerekse 506 s. Yasanın 78’inci maddesinin
düzenleniş biçiminden kaynaklanan farklı uygulamaların ortadan kaldırılabilmesi, daha anlaşılabilir ve daha adil bir düzenlemenin yapılabilmesi bakımından konunun Türkiye Büyük Millet Meclisine yazılması gerekir.
Telefon: +90 (312) 473 84 23
E-Posta: mts@mevzuattakip.com.tr
Adres: Çetin Emeç Bulvari Hürriyet Cad. No: 2/12 Çankaya ANKARA
