FLETCHER'İN GÖRÜŞLERİ*
J o h n G a r d n e r
Ç e v . : A r a ş . G ö r . E l i f B e k a r * "
1. Fletcher'ın Bilmecesi
Bazen ceza hukukçuları ' s a v u n m a ' k e l i m e s i n i , davanın h e r h a n g i b i r bö
lümünü belirlemek için P a u l R o b i n s o n ' m d a dediği g i b i 'rastgele' b i r a n l a m d a kullanıyorlar k i , b u n u n beraat kararı için y e t e r l i olacağı düşünülüyor1. B u rastgele a n l a m d a , b i r cezai kovuşturmaya karşı yapılan s a v u n m a l a r , suçun işlendiği sırada başka yerde olma, m a n e v i u n s u r u n varlığını i n k a r , nedensellik bağının inkarı, aynı suçtan d a h a önce m a s u m b u l u n m a , meşru s a v u n m a , cebir ve d i p l o m a t i k veya i d a r i dokunulmazlık g i b i çeşitli savunmaları içermektedir.
Özel hukukçular d a ' s a v u n m a ' k e l i m e s i n i şu a n l a m d a d a kullanmaktadırlar:
b i r s a v u n m a , özel hukukçular için, en basit şekliyle davalının davacının i d d i a sına karşı verdiği cevaptır. A n c a k , özel h u k u k a zıt b i r şekilde, ceza h u k u k u n d a ' s a v u n m a ' k e l i m e s i n i n özel h u k u k t a n farklı, d a h a d a r b i r kullanımı d a vardır.
Kelime d a r anlamı açısından yalnızca davalının i d d i a edilen suçun gerçekten işlendiğini k a b u l ve i t i r a f ettiği ile u y u m l u o l a n savunmaları belirler. Suç anında başka yerde o l m a , m a n e v i u n s u r u n veya nedensellik bağının inkarı d a r a n l a m d a s a v u n m a o l a r a k sayılmaz, çünkü b u argümanları s u n m a k suçun işlendiğini i n k a r etmektir. Öte y a n d a n , meşru s a v u n m a , cebir/zorlama, aynı suçtan d a h a önce m a s u m b u l u n m a ve dokunulmazlık d a r a n l a m d a s a v u n m a o l a r a k sayılır. Meşru s a v u n m a , cebir, d a h a önce m a s u m b u l u n m a ve d o k u nulmazlığın ileri sürülmesi şu şekilde tartışmak gibidir: 'Suçu işlemiş o l s a m bile - Yine de beraat e t m e l i y i m . '
' S a v u n m a ' k e l i m e s i n i n b u d a r a n l a m d a kullanılması- k i b u n d a n s o n r a b e n o şekilde kullanacağım- suçlar ve s a v u n m a l a r arasında b i r zıtlık ortaya koyar. Cezai s o r u m l u l u k l a ilişkili h e r h u s u s y a 'suç' başlığı y a d a ' s a v u n m a ' başlığı ile ilgilidir. Ceza hukukçuları, b u hususların i k i başlık şeklinde ayrılma
sının önemsiz olduğu veya k i t a p y a z a n l a r için b i r sınıflama kolaylığı k o n u s u
** O x f o r d Üniversitesi H u k u k Profesörü.
*** İstanbul Üniversitesi H u k u k Fakültesi Ceza ve Ceza M u h a k e m e s i H u k u k u A n a b i l i m Dalı.
1 P H R o b i n s o n , ' C r i m i n a l L a w Defenses: A Systematic A n a l y s i s ' Columbia Law Review 82 (1982), 199.
olarak düşünmeye eğilimdirler2. Diğerleri ise b u hususların b u i k i başlık altında ayrılmasının, delille ilgili veya delil gösterici yükümlülüklerin savcı ve sanık arasında değiştirilmesi k o n u s u n u n tartışılacağı z a m a n d a prosedüre iliş
k i n b i r k o n u olduğunu düşünürler3. Rethinking Criminal Law (Ceza H u k u k u n u Yeniden Değerlendirme) adlı eserde, George Fletcher çokça b i l i n e n ve b a n a göre de haklı b i r şekilde b u görüşlerin i k i s i n i de reddeder. Suçlar ve s a v u n m a l a r arasındaki zıtlıkta h e r h a n g i b i r yükün y e r değiştirilmesi ile çok az alakası vardır ve alakası d a olmamalıdır. Öte y a n d a n , suçlar ve s a v u n m a l a r arasındaki zıtlık önemsiz o l m a k t a n çok uzaktır ve b u n u n sonuçları, yalnızca ders kitaplarının planını değil, aynı z a m a n d a ceza h u k u k u n u n a h l a k i niteliğini de aşar. Fletcher'e göre:
Ayrımın f a r k e d i l m e s i n i n s o m u t sonuçlarının olacağı en az dört h u k u k i i h t i l a f alanı vardır. B i r i n c i s i , harici/dış gerçeklerin beraat ettirici b i r e t k i s i n i n olacağı d u r u m l a r d a k a r a r verme aşamasında k r i t i k öneme s a h i p t i r . İkincisi, h u k u k n o r m l a r m d a k i k a b u l edilebilir b e l i r s i z l i k l e r i n a n a l i z i ile ilgili olabilir.
Üçüncüsü, ceza h u k u k u n u n d e v a m eden gelişiminde y a s a m a organı ve yargı organı arasındaki y e t k i uyuşmazlığı ile ilgili olabilir. Ve dördüncüsü de, h a t a l a rın kusurluluğu kaldırıcı e t k i s i n i n analiz edilmesinde önemli o l a b i l i r4.
Rethinking adlı eserde b u zeki ve o r i j i n a l f i k i r l e r i s u n a r k e n - k i ayrıntılı o l a r a k b e n de aynı f i k i r d e y i m - Fletcher yalnızca t e k tür s a v u n m a sınıfı üzerine, özellikle h u k u k a u y g u n l u k sebepleri savunmalarına yoğunlaşmaktadır. A n c a k , b a n a öyle geliyor k i , sunduğu öneriler h u k u k a u y g u n l u k sebeplerinin ötesinde mazeret sebeplerini de kapsayacak şekilde genişletilebilir ve genişletilmelidir.
Gerçekten de, dördüncü f i k r i okuduğum kadarıyla, bize m a k u l hataların özel o l a r a k m a z u r gösteren rolünü ortaya koymaktadır. Maalesef, Fletcher ve b e n h a n g i savunmaların mazeret sebebi o l a r a k sayılması gerektiği ve neden böyle olması gerektiği k o n u s u n d a farklı fikirlere s a h i b i z5. Mazeretler hakkında d a h a s o n r a b i r şeyler söyleyeceğim, a n c a k h u k u k a u y g u n l u k sebeplerini anlatırken Fletcher'ı izleyeceğim. K o n u y u t a m a m l a m a k için b e l i r t m e l i y i m k i , h u k u k a u y g u n l u k sebepleri ve mazeret sebepleri o l m a y a n , ceza h u k u k u n d a b i l i n e n çeşitli s a v u n m a l a r olduğunu vurgulamalıyım. R o b i n s o n ' u n dediği g i b i 'kusurluluğu kaldırmayan s a v u n m a l a r vardır' s a v u n m a l a r vardır (örneğin, d a h a önce aynı suçtan beraat etmiş o l m a savunması ve d i p l o m a t i k ve i d a r i dokunulmazlık), k i b u s a v u n m a l a r davanın bakılmasında m a h k e m e n i n y e t k i s i ile alakalıdır6. İster h u k u k a u y g u n l u k sebepleri ister mazeret sebepleri y o l u y l a o l s u n gerçekten kusurluluğu kaldıran ve aynı z a m a n d a kişinin ne yaptığına yönelik cevap verme gerekliliği ve k u s u r yeteneği ile alakalı o l a n bazı s a v u n m a l a r (yaş kü
çüklüğü, akıl hastalığı) bulunmaktadır. F l e t c h e r ' m dört önerisinden h e r h a n g i b i r i n i n , b u i k i s a v u n m a türü için geçerli olduğundan şüpheliyim. Fakat, öyle bile olsa: a h l a k i sonuçlar, suçlar ve s a v u n m a l a r arasındaki ayrım ile yalnızca bazı d u r u m l a r d a bağlantılıdır. Fletcher'm en güzel başarılarından b i r i b u bağ
lantının gerçekten yalnızca bazı d u r u m l a r d a v a r olduğunu ortaya koymasıdır.
2 Bakınız, örneğin, G W i l l i a m s , 'Offences a n d Defences' Legal Studies 2 (1982), 2 3 3 .
3 Bakınız, örneğin, M S Moore, Act and Crime): The Philosophy of Action and its Implications for Criminal Law (1993), 179.
4 GP Fletcher, Rethinking Criminal Law (1978), 5 5 5 .
5 2 5 numaralı d i p n o t a ve b e r a b e r i n d e k i m e t n e bakınız.
6' C r i m i n a l L a w Defenses: A Systematic A n a l y s i s ' yukarıdaki 1 numaralı d i p n o t , 2 2 9 - 2 3 2 .
B u n u b i r başarıdan d a h a d a fazlası haline getiren ise, Fletcher'in bizzat ayrımın en dibine k a d a r i n m e k s i z i n , k e n d i dört a h l a k i s o n u c u n u i k n a edici biçimde ayrıma eklemeyi başarabilmesidir. Elbette, ayrımı yeniden ifade etmek için birçok faydalı metot bulmuş ('bunlar, suçlayıcı b o y u t u n beraat k r i t e r i t a r a fından geçersiz kılındığı h a l l e r '7, 'yasaklayıcı n o r m u i h l a l etmek üzere y e t k i veya izin veren h u k u k a u y g u n l u k sebepleri.'8, vb.) fakat b u y e n i açıklamalar, yine de n e y i n , nasıl ayırt edildiğini h a l e n açık şekilde anlatamamaktadır. B i r 'suç' ol
g u s u ile b i r ' s a v u n m a ' o l g u s u n u veya b i r 'suçlayıcılık' o l g u s u ile 'beraat ettiricilik' o l g u s u arasındaki farkı y a r a t a n nedir? H a n g i olguların h a n g i katego
riler altında sınıflandırılması gerektiği ne şekilde b e l i r l e n m e k t e d i r ? Fletcher anlaşılır b i r şekilde b u s o r u n u n cevabının, n o r m a t i f k a n u n tasarlamanın veya yargısal heveslerin y o l açtığı kazalara bağlı olduğu düşüncesinde d i r e n m e k t e dir. Fletcher doğal olarak, b u r a d a k i ayrımın çok fazla a h l a k i önem atfedilen b i r değer ile b u değerin k e n d i s i n i z o r u n l u olarak dönüştürdüğü a h l a k i önemin b i r parçası arasındaki ayrım olduğundan şüphelenmektedir. F a k a t , t a m olarak neye dönüşmektedir? B u k o n u d a k i çok kapsamlı açıklama çabasının ardından, Fletcher'in cevabı h a l e n t a t m i n edici görünmemektedir:
B i r suçun tanımlanması hakkındaki m i n i m u m g e r e k s i n i m , belli b i r top
l u m d a belli b i r z a m a n d i l i m i n d e a h l a k i o l a r a k tutarlı b i r n o r m u yansıtmasıdır.
A n c a k faili suçlayan tanım, b u sosyal gücün ürünü o l a n n o r m a t a m olarak u y g u n l u k taşıdığında t a t m i n edici olur. Araç k u l l a n m a y a ilişkin suçlayıcı b i r olgu söz k o n u s u değildir. Benzer şekilde b i r nesneyi taşımanın d a suç oluştu
r a n yanı bulunmamaktadır. Nesnenin b i r başkasına a i t olması u n s u r u n u n eklenmesi fiili d a h a suçlayıcı hale getirir k i b u d u r u m ilgili n e s n e n i n s a h i b i n i n rızası dışında alınması u n s u r u bizi i l k bakışta b i r haksız fiile yakmlaştırır... B u tartışma... .yasaklayıcı n o r m ve telafi edici öncelik k r i t e r i arasındaki ayrıma ilişkin genel metodolojiyi göz önüne sermektedir. N o r m , tutarlı b i r a h l a k i zo
runluluğu ifade etmek için y e t e r l i sayıda u n s u r u içermelidir9.
B e l l i z a m a n d a k i belli b i r t o p l u m u n ' örf ve adetlerine yapılan y o l l a m a l a r kuşkusuz k i d i k k a t l e r i dağıtan b i r h u s u s olarak b i r tarafa bırakılmalıdır. Top
l u m s a l örf ve adetler, b e l i r l i b i r h u k u k s i s t e m i ile çizilen sınıra k a d a r taşınabi
lirler a n c a k şu s o r u h a l e n varlığını korumaktadır: t o p l u m s a l örf ve adetlerin ve dolayısıyla y a s a l sistemlerle nasıl b i r çizgi çizilmeye çalışılmaktadır? T o p l u m s a l veya y a s a l yaşamda b i r suçlama o l g u s u gerçekten h a n g i şekilde b i r k u s u r l u luğu kaldıran b i r o l g u d a n ayrılmaktadır? B u bölümde, ve b u tartışma b o y u n c a , Fletcher'in şu cevapta takılıp kaldığı görülmektedir: y e t e r l i suçlamaya ne za
m a n ulaştığımızı sormalıyız, zira o n u n dışında k a l a n h e r şey kusurluluğu k a l dıran b i r h a l olacaktır. F a k a t , b i z i m asıl s o r u m u z şu i k e n , b u h u s u s çok az yardımcı olmaktadır: suçlama ve beraat - ayrıca suç ve s a v u n m a arasındaki
ayrım o l a r a k d a b i l i n m e k t e d i r - arasındaki f a r k neye bağlıdır?
2. Rasyonel ihtilaflar ve kalıntılar
Çok önemli fakat b i r o k a d a r az atıf yapılan b i r makalede, K e n n e t h C a m p b e l l suçlar ve ( h u k u k a u y g u n l u k nedenleri) s a v u n m a l a r arasındaki ayrım n i h a i olarak b i r şeyi yapmanın aleyhinde ve o şeyi y a p m a l e h i n d e k i sebepler
7 Rethinking Criminal Law, yukarıdaki 4 numaralı d i p n o t , 5 6 2 .
8 aynı eserde, 5 6 .
9 Aynı eserde, 5 6 7 - 5 6 8 .
arasındaki ayrıma dayanmaktadır1 0. B i r i s i h u k u k a u y g u n l u k n e d e n l e r i n i n ispatlanması talebinde bulunduğunda aslında, yaptığı şeyin o şekilde yapılma
sını haklı gösteren l e h t e k i sebeplerin, b u n u n haksız şekilde yapıldığını ileri süren a l e y h t e k i sebeplere göre d a h a üstün ve d a h a fazla olduğunu ispat etmeye çalışmaktadır. B u d u r u m d a b u r a d a k i a l e y h t e k i sebepler esasında ilgili kişinin yaptığı şeyin suç şeklini almasını sağlayan sebeplerdir. B u n l a r kaybolmamıştır,
b u n l a r o n u h a l e n b i r suç h a l i n e getirmektedir. F a k a t l e h t e k i sebepler d a h a baskındır ve b u n u , işlenmesi haklı çıkarılmış b i r suç h a l i n e getirir (ve dahası bunların b i r i n i n varlığı kişiyi beraat ettirir).
CampbeH'in iddiasından uyarlanmış şu örneği b i r düşünün. Rıza, ceza h u k u k u n d a bazen b i r savunmadır. Vücuda m a d d i b i r zarar veren saldırı suçu
n u n , rıza ile işlenmiş olsa bile yine suç o l m a vasfı devam eder. Rıza sadece suçun işlendiğinin doğrulanmasına h i z m e t etmektedir. F a k a t bazen, - örneğin cinsel saldırı suçunda, rızanın yokluğu suçun z o r u n l u b i r u n s u r u d u r . Eğer cinsel ilişkiye rıza gösterildiyse, cinsel saldırı suçu işlenmemiştir ve b u nedenle h u k u k a u y g u n l u k s e b e b i n i n aranması gerekmez. B u fark nereden kaynaklanı
y o r ? Çünkü, CampbeH'in dediği şekilde, cinsel ilişkide b u l u n m a y a engel oluştu
r a n genel b i r sebep y o k t u r . H a l b u k i , vücuda gerçek/maddi b i r zarar v e r m e m e noktasında genel b i r sebep vardır. Gerçekten vücuda zarar verilmesi rızaya dayalı olsa bile olayların kendiliğinden k a b u l edilemez b i r şekilde m e y d a n a gelmesidir; cinsel ilişki ise olayların kendiliğinden k a b u l edilemez b i r şekilde m e y d a n a gelmesi değildir, f a k a t eğer rızaya dayalı olmazsa, işte o z a m a n k a b u l edilemez (irade dışı) b i r şekilde m e y d a n a gelmesi h a l i n e dönüşür. B u çelişki, h u k u k u n vücuda gerçek/maddi zarar verilmesine yönelik rızayı, b u kez cinsel saldırı d u r u m u n d a ise suç başlığı altında ele alması şeklinde çıkar.
Elbette, i n s a n l a r , cinsel ilişkiye g i r i l m e m e s i k o n u s u n d a genel b i r sebebin var o l u p olmadığı veya vücuda m a d d i b i r zarar verilmesi noktasında genel b i r sebep o l u p olmadığı k o n u s u n d a aynı fikirde o l m a y a b i l i r ve/veya b u n u k a b u l etmeyebilirler. B u k o n u i n k a r edilmemiştir. CampbeH'in iddiası şudur k i , eğer kişinin böyle b i r f i k i r ayrılığı varsa, rıza k o n u s u n u n 'suç' veya ' s a v u n m a ' başlığı altında ele alınıp alınmaması k o n u s u n d a d a farklı b i r fikre s a h i p olması müm
kündür. Cinsel saldırı suçunda, suçun esasının cinsel birleşme o l a r a k ele alınması, rızanın d a b i r s a v u n m a o l a r a k k a b u l edilmesi gerektiğini düşünenler aynı z a m a n d a cinsel birleşmede bulunmanın genel b i r sebep o l a r a k b e n i m s e n m e s i n i e n i y i şekilde tanımlayabilenlerdir, b u şekilde kişinin müdahil o l m a d a n önce mağlup edici lehte sebeplere ihtiyacı olduğu ortaya çıkmaktadır. Aynı şekilde, gerçekten vücuda zarar v e r m e m e k için genel b i r sebep olmadığını dü
şünenlerin de gerçekten vücuda zarar veren fiili saldırı davalarında rızanın ' s a v u n m a ' başlığı altında değil f a k a t 'suç' başlığı altında y e r alması gerektiği görüşünü desteklemeleri g e r e k m e k t e d i r1 1.
CampbeH'in mütevazi önerisinin temelinde h u k u k a u y g u n kılınmış o l a n bir eylemin zararsız b i r eylem olmadığı düşüncesi y e r almaktadır: b i r suç iş
lenmiştir ve h a l e n suç sıfatıyla hoş karşılanan b i r d u r u m değildir. Suçun iş
lenmesi, fiil h u k u k a u y g u n kılınmış olsa bile, h a l e n müessif niteliğini k o r u -
1 0 I D e n i s (ed) içindeki K C a m p b e l l , 'Offence a n d Defence', Criminal Law and Justice (1987), 7 3 .
1 1 Ünlü İngiliz sado- mazoşizm davasındaki azınlık tarafından seçilen çizgiydi (Lords M u s t i l l ve Slynn) Brown [1994] A C 2 12.
maktadır. B u d u r u m d a b u fiil işlenmese d a h a i y i o l u r d u ve b u nedenle işlenen fiilin h u k u k a uygunluğunun araştırılmasına gerek kalmazdı denilmektedir.
B u n u t e k b i r ifadeyle 'kalıntılar tezi' o l a r a k adlandırabiliriz: h u k u k a u y g u n k a b u l edilen fiili h a l e n , müessif, n o r m l a r a u y m a y a n , b i r çatışan sebepler kalın
tısı geride bırakır. C a m p b e l l ' i n de b u tezi dile getirdiği gibi:
Sebepler büyük b i r çoğunlukla fiilin gerçekleştirilmesi lehinde olmuş olabilir, fakat h u k u k , b e l i r l i b i r zararın y i n e de verilmiş olduğu görüşünü k a b u l ettiği sürece, b u n u n d e v a m eden varlığını, b u d u r u m d a i l k başta haklı görü
n e n a k s i b i r sebebin bulunduğu d u r u m l a r d a bile y i n e k a b u l eder. B i r i n i n düzi
nelerce insanı k e s i n öldürecek b i r bombayı p a t l a t m a k üzere o l a n b i r teröristi, öldürdüğünü düşünün. B u öldürme eylemi k e s i n l i k l e cevaz verilebilir b i r ey
lemdir. A n c a k , h u k u k yaşamın (teröristinki bile olsa) korunması gereken b i r değer olduğu görüşünü k a b u l ettiği sürece, b u eylemin aleyhinde de b i r sebe
b i n varlığını k a b u l eder ve tanır... [Fakat], farklı değerlerin egemen olduğu b i r t o p l u m d a b u d u r u m farklı şekilde ortaya çıkabilir. K a n u n a karşı gelme d u r u m u n u düşünün. B u g i b i b i r statünün yokluğunu k a b u l eden ve tanıyan top
l u m l a r d a k a n u n dışı b i r i n i öldüren b i r kişinin s a v u n m a g e r e k s i n i m i y o k t u r . Kişinin (failin) fiili açık b i r şekilde öldürme suçunu tanımlayıcı hükümleri k a p samında değildir, çünkü b u n l a r h u k u k u n koruması kapsamında o l m a y a n mağdurları kapsamamaktadır. H u k u k i bakış açısından, b u r a d a k i i n s a n öldür
meye karşı ilk bakışta haklı görünen b i r sebep d a h i y o k t u r ve aynı bakış açısına göre öldürülen kişinin yaşamı d a değersizdir 1 2.
Kalıntılar tezi, C a m p b e l l ' i n h u k u k u n terörist olayında i n s a n öldürmeye karşı ilk bakışta haklı görünen aleyhte b i r sebebin h u k u k düzeni tarafından 'devam eden varlığının' k a b u l ettiği iddiası çerçevesinde ele alınmıştır. B u r a d a k i sebebi ' i l k bakışta haklı görünen' b i r sebep o l a r a k adlandırmak, b u n u n orada göründüğünü i d d i a etmek değil a n c a k teröristin h a i n planına m a r u z kalındı
ğında yanıltıcı olarak o şekilde belirdiği anlamını taşır. A k s i n e , teröristi öldür
m e m e sebebi gerçekten vardır ve v a r olmaya d e v a m eder, ayrıca teröristi öl
dürmek kınanabilir b i r şey olduğundan - b u d u r u m d a teröristin öldürülmesi
n i n haklı kılınması g i b i d a h a güçlü çatışan b i r sebebin bulunduğu b i r davada d a h i karşı b i r sebep o l a r a k baskısını hissettirir.
B u n o k t a d a Fletcher'in, suçlar ve s a v u n m a l a r arasındaki ayrımın açık
lanmasında CampbeH'in ılımlı önerisinde o n a yardımcı o l u p olamayacağını görebilmek için, şunu b i l m e m i z lazım: Fletcher kalıntılar tezini destekliyor m u ? Rethinking i s i m l i eserde, Fletcher'in b u tezi desteklediğini ortaya koyacak bir çok veri var. Örneğin, h u k u k a u y g u n kılman suçlara ilişkin referansını, i l k bakışta anlaşılan haksızlıklar o l a r a k aldım. B e n halihazırda h u k u k a u y g u n l u k nedenlerine d a y a n a n suçlamalara atıfta bulunmasını 'ilk bakışta haklı görünen d u r u m l a r a ilişkin suçlar' olarak alıntı yaptım. B e l k i de, ' i l k bakışta' ifadesini CampbeH'in kullandığı g i b i ne yazık k i y e n i k düşmüş, gerçek ve d e v a m eden b i r sebebi ifade etmek için kullanmıştır? B e n ayrıca, Fletcher'in ' h u k u k a u y g u n l u k sebeplerini yasaklayıcı n o r m u i h l a l etme y e t k i s i veya i z n i olarak gören ifadesin
den de alıntı yaptım. O halde, yasaklayıcı n o r m i h l a l e d i l m e k t e d i r ve b u d u r u m u n k e s i n l i k l e kınanabilir olması gereken b i r şeydir. Yine de, Fletcher şu şe
k i l d e d e v a m etmektedir: ' B i r h u k u k a u y g u n l u k sebebi, telafi edici b i r göreve zorlayan çelişkili b i r n o r m değildir'1 3. A c a b a b u r a d a Fletcher yalnızca,
1 2 Yukarıdaki 10 numaralı d i p n o t t a , 'Offence a n d Defence, sayfa 8 3 .
1 3 Yukarıdaki 4 numaralı d i p n o t t a , Rethinking Criminal Law, 5 6 3 - 5 6 4 .
C a m p b e l l ' i n örneğinde verdiği teröristi d u r d u r m a k için bile olsa h u k u k a u y g u n fiilleri gerçekleştirmek için y a s a l b i r yükümlülük olmadığını mı a n l a t m a y a çalı
şıyor? Yoksa b u r a d a çözülmesi gereken h e r h a n g i b i r çelişki (ve dolayısıyla k a lıntı) olmadığını mı? Şüphelerimize ek olarak, h u k u k a u y g u n kılınmış o l a n vakaların normların1 4 'istisnalar', kategorisinde y e r aldığını ve h u k u k a u y g u n hale gelen fiillerin ise yalnızca 'sembolik' i h l a l l e r1 5 olduğunu ifade ediyor. B u i k i ifade biçimi de, kalıntı tezini reddedilmesi gerektiğini ileri sürmektedir. B u i k i görüş de, kişinin işlediği b i r suçta h u k u k a u y g u n l u k sebebi bulunduğunda kişinin suçu hiç işlemediği z a m a n v a r o l a n pişmanlıktan d a h a fazla pişman o l u n a c a k b i r sebep olmadığını ileri sürer. Kişinin yaptığı şeyi, o şekilde y a p m a sına karşı gerçek b i r sebep y o k t u r k i o d u r u m d a , F l e t c h e r ' m kalıntı tezini red
dettiğini ve dolayısıyla C a m p b e l l ' i n ılımlı t e k l i f i n i kullanmıyor olduğunu tespit e t m e k durumundayız.
3. Sebeplerden normlara
Kalıntılar k o n u s u n d a Fletcher'ı nasıl yorumlamamız gerekiyor? Önem v e r i l m e s i gereken k o n u şudur; C a m p b e l l sebeplerin çelişkilerinden (ve rasyonel kalıntılardan) bahsederken, Fletcher ise normların çelişkilerinden ( n o r m a t i f k u r a l l a r a ilişkin çelişkilerden) b a h s e t m e k t e d i r . B i r n o r m , salt, basit b i r sebep değildir. A n c a k , özel yapısı o l a n b i r sebeptir. B u yapı ise n o r m u n ne tür b i r n o r m olduğuna bağlıdır. B e n b a s i t l i k sağlamak amacıyla, belli b i r fiilin yapıl
masını emreden veya belli b i r fiilin yapılmasını y a s a k l a y a n emredici n o r m l a r üzerine yoğunlaşacağım. J o s e p h Raz tarafından t a s a r l a n a n ve bize oldukça yardımcı o l a n terminolojiye göre, e m r e d i c i n o r m l a r ' k o r u n a n ' s e b e p l e r d i r1 6. B u n l a r aynı z a m a n d a , çelişkili sebeplerin bazıları veya tamamı üzerinde hare
ket e t m e m e k işlevini de üstlenen, eylemi gerçekleştirmeye (veya yasaklanmış eylemi gerçekleştirmemeye) yönelen sebeplerdir. B u nedenle, İtalyan m u t f a ğında çokça kullanılan fesleğenli b i r y e m e k y a p m a k için fesleğeni doğramak üzere m e t a l aletleri kullanmayı y a s a k l a y a n İtalyan aşçılık n o r m u ( b u n u n akıl
lıca b i r n o r m olduğunu varsayarak) fesleğeni doğramak üzere m e t a l a l e t l e r i n kullanılmaması için b i r sebeptir ve ayrıca e n yakın a l e t i n b i r m e t a l alet olması sebebiyle ilgili harekette bulunulmaması için b i r sebeptir. Ve sözünden dön
m e y i y a s a k l a y a n a h l a k i n o r m u n ( b u n u n akıllıca b i r n o r m olduğunu varsaya
rak), verilen sözlerden dönülmemesi ve b u n u n yanında sözünden dönmenin ucuzculuğu ve kolaylığı şeklindeki sebep doğrultusunda hareket e t m e m e k için b i r sebeptir. B u sebebin yapısı, esas itibarıyla sebep üzerinde ağırlığının üs
tünde k u v v e t uyguladığı anlamını taşır. Elbette, eylem için sıradan b i r sebep olarak h a l e n b i r ağırlığı vardır, f a k a t Raz'm o n u n 'dışlayıcı' b i r güç olduğundan şüphelendiği i k i n c i b i r güç b o y u t u vardır1 7. E m r e d i c i b i r n o r m , bazı çelişen sebeplere ağırlığıyla, diğer bazılarını ise dışlayıcılığı ile üstün gelen b i r sebeptir.
Dışlanan sebeplere ağırlığına bakılmaksızın, e y l e m i n sebepleri o l a r a k i t i m a t e d i l m e m e l i d i r (ve o a n l a m d a , b u n l a r artık sebep o l a r a k k a y d e d i l m e z l e r )1 8.
1 4 Aynı eserde, 5 6 5 .
1 5 Aynı eserde, 5 6 1 .
1 6 J Raz, Practical Reasons and Norms (2. baskı, 1990), 191).
1 7 Aynı eser.
1 8 E l b e t t e , dışlayıcı s e b e p l e r i n k e n d i l e r i de bazen, Raz'm ' i k i n c i sıra' i s m i n i verdiği çatışmalarda içinde mağlup e d i l e b i l i r , aynı eserde, 4 7 .
H u k u k , - örneğin y e n i b i r suç y a r a t a r a k - b e l i r l i b i r eylemde bulunmayı gerektirdiğinde veya yasakladığında b u d u r u m tüm çelişen sebeplerin dışlan
dığı anlamını taşır. H u k u k e n , y e n i b i r suç yaratıldıktan s o n r a kişinin, (örneğin suçun işlenmesine yönelik etkide b u l u n a n b i r sebepte olduğu gibi) ilgili n o r m l a uygunluğa karşı e t k i gösteren b i r sebep doğrultusunda h a r e k e t etmemesi için b i r sebebi vardır. Şu d a vurgulanmalıdır k i , h u k u k , kişinin n o r m a u y g u n l u k lehine h e r h a n g i b i r sebeple hiçbir fiilde bulunmamasını t a m o l a r a k tasvip eder.
Kişi, h u k u k i n o r m d a n dolayı o şekilde h a r e k e t etmemelidir. H u k u k u n d i k k a t e aldığı şey sadece n o r m a u y g u n l u k t u r , kişinin neden u y g u n h a r e k e t ettiği ise önemli değildir. F a k a t aynı şekilde, h u k u k kişinin neden (ilgili norma) uymadı
ğını d a hiç d i k k a t e almaz. N o r m a u y m a m a k için kişinin öne sürdüğü h e r h a n g i b i r sebep hiçbir şekilde d i k k a t e alınmaz. E n azından, eğer h u k u k u n tüm y a p tığı ceza yaptırımı ile karşılanan b i r suç y a r a t m a k ise, d u r u m b u d u r . A n c a k h u k u k ilaveten eylemi h u k u k a u y g u n hale getirecek b i r s a v u n m a s u n a r s a h e r şey değişir. H u k u k b i r s a v u n m a sunduğunda, bazı davalıların h u k u k u n bazı normlarına u y m a m a k için ileri sürdüğü sebepler seçici b i r şekilde d i k k a t e alı
nır. B u bağlamda, kişinin, t a h r i k edilmesi, veya t e h d i t edilmesi y a d a saldırıya uğraması g i b i haller ise kişinin n o r m a uymamasını h u k u k e n m a z u r gösterebi
lecek k a b u l edilebilir sebepler olarak b e n i m s e n m e k t e d i r . Kısacası h u k u k dü
zeni, h u k u k a u y g u n l u k nedenlerine ilişkin b i r savunmayı benimsediğinde başka türlü dışlanmış o l a n sebeplere ilişkin dışlamayı o r t a d a n kaldırır ve onla
rın h u k u k u n suçlayıcı o l m a m a k üzere, sıradan (şimdi korumasız) rasyonel sebepleri ile b i r çatışmada ağırlıklarını b i r kez d a h a hissettirmelerine izin verir.
B u n o k t a d a h e r şey sebeplerin karşılaştırmalı ağırlığına bağlıdır.
Başka b i r yerde, b u karmaşık yapıyı, ceza h u k u k u n d a h u k u k a u y g u n l u k sebeplerini (ilga edici) izinler, o l a r a k tanımlayarak ele a l m a y a çalıştım1 9. Bazı izinler (bazen 'güçlü izinler' olarak bilinmektedirler) k e n d i içinde normlardır2 0. F a k a t ilga edici izinler öyle değildir. H u k u k düzeni, b i r h u k u k a u y g u n l u k se
bebi y a r a t a r a k ilga edici b i r izin i h d a s ettiğinde h u k u k u n suç t i p i n i özelleştir
mesi ile yaratılan (emredici) n o r m ile çelişen i k i n c i b i r (izin verici) n o r m oluş
t u r m a z . H u k u k düzeni d a h a ziyade, emredici n o r m u n z o r u n l u gücünde b i r boşluk yaratır, k i b u boşluk ile b e l i r l i çatışan sebepler, fiil için y a s a l olarak k a b u l edilebilir sebepler olarak y e n i d e n k a b u l edilir. B e l i r l i davalar b o y u n c a , n o r m u n emredici gücü ilga, i p t a l edilir. A n c a k b u n o k t a d a y i n e de, n o r m u n k e n d i s i n i n i p t a l edildiğini söylemek bizi yanlışa götürür. Çünkü, n o r m h a l e n , suçu işlememek için b i r sebep o l a r a k h e r z a m a n k i olağan rasyonel baskısını uygulamaktadır. N o r m u n tüm kaybettiği ise i k i n c i l k o r u y u c u tabakasıdır. Ceza h u k u k u n d a b i r h u k u k a u y g u n l u k sebebinin d u r u m u olağan b i r h u k u k a u y g u n l u k d u r u m u ile n o r m u n istisnası arasında b i r yere tekabül etmektedir. B u d u r u m d a rasyonel b i r kalıntı ile b i r l i k t e , C a m p b e l l ' i n t a m o l a r a k açıkladığı üzere h a l e n rasyonel b i r çelişki de sıradan b i r h u k u k a u y g u n l u k n e d e n i g i b i var olmaktadır. Kişinin suçu işlemesi gerçeğinde h a l e n pişman o l u n a c a k b i r şey vardır; i h l a l yalnızca kağıt üzerinde değildir. Öte y a n d a n , ceza h u k u k u n d a h u k u k a u y g u n l u k n e d e n i n i n varlığı, savunmanın uygulandığı yerde n o r m u n emredici o l m a gücünün özetle askıya alınması şeklindeki, n o r m u n b i r istisnası gibidir. B u yüzden, b i r y a n d a n o r t a d a n o r m a t i f b i r kalıntı vardır ve diğer y a n -
1 9 AP Simester ve A T H S m i t h (baskılarında) J G a r d n e r , ' J u s t i f i c a t i o n s a n d Reasons, Harm and Culpability (1996), 103 1 1 7 i n c i sayfada ( b u ciltt e 5 i n c i bölümde).
2 0 Örneğin, G H v o n W r i g h t , Norm and Action (1963), 8 5 - 8 9 .
d a n ise y o k t u r . H u k u k , n o r m u açıkça kaldırmamaktadır (veya n o r m a ilişkin b i r i s t i s n a yaratmamaktadır). F a k a t , h u k u k düzeni n o r m u n n o r m a t i f gücünün e m r e d i c i kısmını kaldırabilir (veya o n a b i r i s t i s n a y a r a t a b i l i r ) .
B u r a d a , Fletcher'm kalıntılar tezi hakkındaki belirsiz konuşmasına m u h t e m e l b i r açıklama getirebiliriz. Fletcher, h u k u k a u y g u n l u k n e d e n l e r i sa
vunmalarını 'istisnalar' o l a r a k adlandırmakta yarı yarıya haklı a n c a k , ayrıca b u k a t e g o r i d e k i eylemlerin 'yasaklayıcı n o r m u i h l a l ettiğini' düşünmekte de y i n e yarı yarıya haklıdır. Gördüğümüz g i b i , doğru b u i k i s i arasında b i r yerdedir.
A n c a k Fletcher aynı z a m a n d a b i r h u k u k a u y g u n l u k s e b e b i n i n telafi edici b i r yükümlülükte bulunmayı empoze eden çelişen b i r n o r m olmadığı k o n u s u n d a da k e s i n o l a r a k haklıdır. B u r a d a sadece telafi edici b i r yükümlülükte b u l u n m a söz k o n u s u o l m a m a k l a k a l m a m a k t a a n c a k aynı z a m a n d a çelişen b i r n o r m d a kesinlikle bulunmamaktadır. B i r h u k u k a u y g u n l u k savunması başka b i r n o r m tarafından y e t k i l e n d i r i l m e m e k t e a n c a k , i z i n verilen alanın i n s a n l a r a b e l i r l i çeli
şen sebepler doğrultusunda h a r e k e t etmek üzere i z i n verilmiş o l a n alanın (suçu y a r a t a n o r i j i n a l n o r m d a n ) kazmmasıyla y e t k i l i kılınır. Dolayısıyla o r t a d a
n o r m l a r çelişkisinin bulunmadığı halde b i r sebepler çelişkisi bulunmaktadır.
Eğer Fletcher k a b u l ederse, b u d u r u m d a CampbeH'in suç ve s a v u n m a çatışma
sının açıklanmasına ilişkin mütavazi önerisi k e n d i s i n e yardımcı olabilecektir:
Eğer b i r çelişen sebepler d u r u m u y o k s a b u d u r u m d a rasyonel kalıntı d a y o k t u r . B u d u r u m d a b i z i m aradığımız şey b i r s a v u n m a değil b i r suçun inkarı olur.
H u k u k a u y g u n l u k savunmalarını, kaldırıcı izinler bakışıyla t a s a r l a r k e n bunların yalnızca CampbeH'in önerisiyle nasıl u y u m l u olduğu değil bunların aynı z a m n d a Fletcher'e ne tavsiye etmesi gerektiği üzerinde de d u r m a y a çalış
tım. Fletcher'm ortaya koyduğu i l k suç/savunma çatışmasına t e k r a r dönecek olursak: 'dışsal vakaların k e n d i başlarına ne z a m a n dışlayıcı b i r e t k i l e r i n i n olması gerekip gerekmediğine k a r a r verilmesi k r i t i k b i r öneme sahiptir'.
Fletcher'm demek istediği, t e k başına dış dünyadaki d u r u m , zanlının o n a k a r şılık verebilirliğinden t a m a m e n bağımsız o l a r a k b i r suçu i n k a r etmeye y e t e r l i olabilir. A n c a k b i r h u k u k a u y g u n l u k savunması yalnızca davalının dış dünya
d a k i d u r u m a b i r karşılık verebilmesi d u r u m u n d a ileri sürülebilir2 1. H u k u k a u y g u n l u k sebeplerinin "ilga edici izinler" bakışı ile ele alınması b u n u n n e d e n öyle olması gerektiğini açıklamaktadır. D a h a önce de ifade ettiğim üzere mesele b i r suçu y a r a t a n y a s a l n o r m a geldiği z a m a n , h u k u k u n t e k d i k k a t e aldığı şey u y g u n l u k t u r . Yoksa, kişinin niye ilgili k u r a l a / n o r m a uyduğu hiç d i k k a t e alın
maz. Kişi h u k u k u çiğnemediği sürece, kişinin yasal, a h l a k i veya benzeri se
beplerle hareket edip etmediği veya sebepsiz hareket edip etmediği h u k u k u hiç ilgilendirmez. F a k a t , mesele b i r h u k u k a u y g u n l u k sebebine y e t k i verilmesine geldiğinde b u r a d a d u r u m farklıdır. B u r a d a savunmanın y e t k i l i kılınması ile eyleme a i t b e l i r l i çelişkili sebeplerin d a h i l edilmesi söz k o n u s u d u r öyle k i b u sebepler (diğerlerinin tersine) n o r m u n i h l a l edilmesi lehine sebepler o l a r a k bağlanılabilmek üzere artık m e v c u t hale gelmiştir. S a v u n m a d a n y a r a r l a n a b i l m e k için, kişi sebeplere dayanır. Sadece sebeplere d a y a n a n b i r kişinin hareket edeceği şekilde h a r e k e t e t m e k işe yaramayacaktır. B i r sebebi dışlamak, o n u ıskat edilmiş b i r sebep h a l i n e getirir, örneğin, yapılmaması gereken b i r davra
nışa ilişkin sebepte olduğu gibi. İlgili sebebin d a h i l edilmesi sadece süreci ter
sine çevirir. B u d u r u m d a yalnızca kişinin h a r e k e t edebileceği sebepleri değiş-
2 1 İngiliz h u k u k u n d a u y g u l a m a d a k i farklılığı görmek için, c f Deler ile birlikte (1952) 36 C r A p p R 1 8 4 , Dadson (1850) 4 Cox CC
t i r m e k suretiyle kişinin ne yapması gerektiğini de değiştirir. Eğer kişi b u se
beplerle h a r e k e t etmemiş ise, o z a m a n kişinin h u k u k a u y g u n l u k z e m i n i de y o k d e m e k t i r2 2.
4. Yanlışlar ve hatalar
Fletcher, suç/savunma zıtlığının olası anlamı üzerine henüz b e n i m b a h setmediğim başka b i r yansıma ortaya koymaktadır:
Suçlayıcı davranışı yasaklayıcı b i r n o r m u n i h l a l i olarak düşünelim. Ör
neğin, yalnızca Batı t o p l u m u n u n temel e m i r l e r i n i düşünmemiz gerektiğinde - öldürme, çalma- g i b i temel y a s a k l a m a l a r , a h l a k i olarak göreceli, d i n sonrası t o p l u m l a r d a d a h i üzerinde mutabık kalınmış temel yasaklamalardır. A n c a k , diğerlerini suçlamada başvurduğumuz b u basit emirler sadece yanlış davranı
şın p a r a d i g m a t i k örneklerini göstermektedir. H u k u k t a veya a h l a k i söylemde bütün d u r u m l a r d a yanlış davranıştan sorumluluğu ileri sürebilmek için, basit emirlere i s t i s n a i d u r u m l a r d a eklenmelidir. B u ek k r i t e r l e r h u k u k a u y g u n l u k nedenleri ve mazeret s e b e p l e r i d i r2 3.
B u bölümü y o r u m l a m a k için b i r d e n fazla yöntem vardır. T e r c i h edeceğim ve irdeleyeceğim y o r u m l a m a d a , Fletcher i l k bakışta haklı görülen yanlışlar, b i r h a t a gerekliliğini içermeyen, varsayılan 'katı' yanlışlardır. Sadece h u k u k a u y g u n l u k nedenleri ve mazeret sebeplerini değerlendirmeye çalıştığımızda aslında biz hatayı değerlendirmekteyiz. B u y o r u m u ortaya k o y m a k l a , n i y e t i m Fletcher'a i l k bakışta haklı görülen yanlışların m a n e v i u n s u r u olmadığı varsayılan y a n lışlar olduğu f i k r i n i atfetmek değildir. B u n u n o n u n görüşü olmadığı açıktır.
Fletcher'in örneklerinden b i r i s i ('yine de öldürmemeli') t a m a m e n k a z a r a i h l a l edilebilir n i t e l i k t e k i yasaklayıcı b i r n o r m d u r , fakat diğeri, ("yine de çalmamalı
sın") a n c a k k a s t e n i h l a l edilebilir (manevi u n s u r ile) yasaklayıcı b i r n o r m d u r . B u n u n l a b i r l i k t e b u d u r u m b e n i m geliştirmiş olduğum Fletcher'in pasajının y o r u m u ile alakasızdır. B e n i m altını çizdiğim h u s u s b u yasaklayıcı n o r m l a r d a n h e r h a n g i b i r i n i n , i h l a l i gerçekleştiren kişinin hatası olmaksızın i h l a l edilebile
ceğidir. B u d u r u m b u n o r m l a r d a n hiçbirinin, i h l a l i gerçekleştiren kişinin b u i h l a l i h a n g i sebeplerle gerçekleştirdiğine ilişkin olarak, b i r değerlendirme y a p m a y a y e r bırakmamasından kaynaklanmaktadır. B u nedenle Fletcher b e l k i de şu şekilde y o r u m l a n a b i l i r : h u k u k a u y g u n l u k nedenleri ve mazeret n e d e n l e r i n i n o y u n a katılması ile b i r l i k t e , b u n l a r aslında bizi i h l a l i gerçekleştiren kişinin o i h l a l i neden gerçekleştirdiğine ilişkin sebeplerin belirlenmesine ve b u a n l a m d a h a t a y a düşüp düşmediğinin tespitine çağırmaktadırlar.
Eğer Fletcher'in yaklaşımı b u şeklide ise b e n b u n a bütünüyle katılırım.
Başka b i r yerde b i r şekilde örneğin insanları i n c i t m e k , insanları (hangi nedenle o l u r s a o l s u n ) üzmek g i b i sıradan ve temel yanlış y a p m a şekillerinin (katı) y a n lış y a p m a olduğunu kapsamlı tartışmıştım)2 4. Aynı şekilde mazeret sebeplerinin de tıpkı h u k u k a u y g u n l u k sebepleri g i b i yanlış yapanın gerekçelerinin değer
lendirmesine çağıran birer yanlış y a p m a savunmaları olduğunu tartışmıştım2 5.
2 2 Yukarıdaki 19 numaralı d i p n o t t a b e l i r t i l e n ' J u s t i f i c a t i o n s a n d Reasons' ' d a b u h u s u s u d a h a detaylı o l a r a k araştırdım.
2 3 Yukarıdaki 4 numaralı d i p n o t t a , Rethinking Criminal Law, 5 6 2 .
2 4 P Cane ve J G a r d n e r (baskılarında) J G a r d n e r , 'Obligations a n d O u t c o m e s i n t h e l a w o f T o r t , Relating to Responsibility: Essasy for Tony Honore on his 80th Birthday (2001).
2 5 J G a r d n e r , T h e G i s t o f Excuses', Buffalo Criminal Law Journal 1 (1997), 5 7 5 ( b u c i l t t e 6mcı Bölüm). B u n o k t a F l e t c h e r ' m ve b e n i m m a z e r e t sebepleri noktasında farklı fikre
Ve y i n e inanıyorum k i d a h a önce hiç tartışmamış o l s a m d a h i b i r k i m s e işlemiş olduğu suçta yanlışlıkla h a t a y a düşebilmesi, b u yanlışın a n c a k b i r h u k u k a u y g u n l u k n e d e n i veya b i r mazeret n e d e n i olmaksızın işlenmesi h a l i n d e müm
kündür. A n c a k bunların hepsi k e n d i s i n i yorumladığım Fletcher için de olduğu g i b i b i r y a p b o z u n parçalarıdır.
Fletcher yalnızca örneksel suçların "öldürmemeli" g i b i basit emirlerde ele alındığını ifade etmektedir. B e n de benzer şekilde b u basit yanlışlığın yalnızca
"sıradan ve temel yanlış biçimleri" olduğunu söylüyorum. B u n u n l a b i r l i k t e h e r i k i görüşte de d a h a karmaşık ve kısmen yanlışı yapanın h a t a y a düşmesi ile oluşan d a h a az sıradan yanlışlar olabilir. H u k u k sisteminde, bilinçli veya b i linçsiz t a k s i r h a l l e r i , kısmen yanlış yapanın hatasını içeren k l a s i k örnekler olarak gösterilebilir. B u n l a r "hatanın öngörülebilirliği" yanlışları o l a r a k i s i m lendirilebilir. Yanlış yapanın hatası - (belirli) h u k u k a u y g u n l u k sebeplerinden ve mazeret n e d e n l e r i n d e n y o k s u n olunması - yasaklayıcı n o r m u n i h l a l edilebi
lirliği yönünden z o r u n l u b i r koşuldur. Yasaklayıcı n o r m d a e n azından bazı h u k u k a u y g u n l u k sebeplerinin ve mazeret n e d e n l e r i n i n öngörülmüş olması gerekmektedir. A n c a k b u d u r u m nasıl mümkün olabilir? Şurası k e s i n d i r k i , h u k u k a u y g u n l u k sebeplerine ve mazeret nedenlerine ilişkin bütün mesele, Fletcher'in altını çizdiği üzere z a m a n ve y i n e b e n i m b u tartışmanın başlangı
cından b e r i k a b u l ettiğim üzere, h u k u k a u y g u n l u k sebeplerinin ve mazeret n e d e n l e r i n i n katı b i r a n l a m l a b i r e r s a v u n m a olmalarıdır. B u d u r u m u ileri sür
m e k b i r i n i n kuralı/normu i h l a l ettiğini i n k a r e t m e k değildir. Diğer b i r deyişle (suç biçimindeki hatayı yapmış o l a b i l i r i m ama) b u n u n l a b i r l i k t e hatanın öngö
rülebilirliği yanlışları ile b u mantığa karşı gelindiği görülmektedir. B u yanlışla
rın söz k o n u s u olduğu d u r u m l a r d a b i r h u k u k a u y g u n l u k sebebi veya mazeret n e d e n i a n c a k o yanlışın i n k a r edilmesi g i b i de görülmektedir; b i r s a v u n m a d a aynı şekilde suçun inkarı g i b i görünmektedir b u d u r u m nasıl mümkün olabilir.
Hatanın öngörülebilir yanlışları şeklinde b i r k a v r a m nasıl mümkün olabilir?
B u s o r u y a yanıt v e r m e k için önceki bölümde (3. sebeplerden n o r m l a r a ) C a m p e l l ' i n hikayesine eklediğim karmaşıklıklara d i k k a t çekmek y e t e r l i olmaya
caktır. Doğrudur, e m r e d i c i k u r a l l a r genelde yalnızca yaptıkları şeyi e m r e d i c i kılan lehte sebepleri yansıtmak için değil a n c a k aynı z a m a n d a bazı aleyhte sebepleri de yansıtmak için şekil alırlar. B u d u r u m , n o r m u n e m r e d i c i kıldığı şeye karşı sebeplerin bazılarının veya tamamının n o r m tarafından neden göz önünde bulundurulmadığmm en b e l i r g i n açıklamasıdır. B u n l a r , n o r m u n n i h a i şeklinde (örneğin yeterince ağırlıklı olmadıkları için) y e r verilmeseler bile nor
m u n belirlenmesinde etkide b u l u n a b i l i r l e r . Diğer d u r u m l a r d a ise n o r m u n n i h a i yapısında basit i s t i s n a l a r o l a r a k k e n d i l e r i n e y e r b u l u r l a r . C o m m o n Law siste
m i n d e , örneğin, i n s a n öldürme sadece 'Queen's Peace2 6' altında işlenebilir.
Savaş sırasında düşman savaşçıları öldürenler b u n u ülkeyi s a v u n m a k (veya diğer y a s a l sebepler) için yaptıklarını ileri sürmek d u r u m u n d a değildir. Çünkü bunların filleri zaten i n s a n öldürme suçu kapsamında yer almamaktadır. B u n ların gerekçeleri zaten sıradan b i r i s t i s n a y o l u y l a , yasaklayıcı b i r n o r m şeklinde
s a h i p olduğumuz noktadır. Mazeret sebeplerine ilişkin b e n i m açıklamam akıl hastalığı h u s u s u n u hariç tutmaktadır, h a l b u k i o (tereddütle) b u n u d a h i l e t m e k t e d i r . Bakınız, yukarıdaki 4 numaralı d i p n o t t a k i , Rethinking Criminal Law.
2 6 Queen's Peace (veya t a h t a b i r erkeğin oturması d u r u m u n d a King's Peace) t e r i m i , C o m m o n w e a l t h topraklarında yaşayan h e r k e s için sağlanan korumayı ve güvenceyi ifade e t m e k üzere kullanılır (Çevirenin n o t u ) .
öngörülmüştür. O r t a d a b i r i h l a l olmadığı için b i r s a v u n m a d a gerekli değildir.
B u k o n u d a b i r mantık bilmecesi söz k o n u s u değildir.
H a t a öngören yanlışlar ise farklıdır. Çünkü b u n l a r birer mantık bilmece- sidirler. Şöyle k i b u n l a r yalnızca b i r s a v u n m a g e r e k s i n i m i b e r t a r a f etmekle veya suça v e r d i k l e r i yapı içerisinde o n u n gücünü başka türlü d i k k a t e a l m a k l a k a l mamaktadır. B u n l a r d a h a ziyade zanlının gerçekten ilgili s a v u n m a y a sahip veya b u n d a n y o k s u n o l u p olmadığına bağlı o l a r a k suçun işlenmesini gerçek
leştirmektedir. B u n l a r mantıksal o l a r a k kafa karıştırıcıdır. B u d a , b i r s a v u n m a g e r e k s i n i m i n i karşılamadığından veya diğer türlü b u n u n gücünü, suça verdik
leri şekli hesaba katmadığmdandır. A k s i n e , suçun işlenmesini davalının ger
çekten ilgili savunmayı yapıp yapmadığını veya savunmanın v a r o l u p olmadı
ğına bağlı hale getirirler.
B i r suçun işlendiğini i n k a r edebilmek için kişi, y a h u k u k a u y g u n l u k n e d e n l e r i n i n y a d a mazeret n e d e n l e r i n i n varlığını ortaya k o y a r a k yapmış o l duğu şeyin yapılması için sebeplerinin k a b u l edilebilirliğini ileri sürmek z o r u n dadır. B u r a d a k i mantıksal bilmece b e l k i de b u t e r i m l e r i n içerisine yerleştiril
m e k suretiyle d a h a d a göz alıcı biçimde ortaya k o n u l a b i l i r .
Eğer yasaklayıcı n o r m i h l a l edilmemişse b u t a k d i r d e h u k u k a u y g u n veya m a z u r gösterilecek o l a n nedir? A m a eğer h u k u k a u y g u n veya m a z u r kılınacak b i r şey y o k s a b u d u r u m d a h u k u k a u y g u n l u k veya mazeret n e d e n i n d e n y o k s u n olunması n o r m u n i h l a l edilip edilmediği sorunsalına karşı nasıl dayanacaktır?
B u bilmeceyi çözmenin doğru y o l u , h a t a öngören yanlışların b i r biçimde bağımlı (parazitik) veya i k i n c i l yanlışlar olduğunun k a b u l edilmesidir. Kişi bunları yalnızca suçu işlemesinin b i r parçası veya bölümü o l a r a k yaptığı başka b i r şey için h u k u k a u y g u n l u k n e d e n i n d e n veya mazeret n e d e n i n d e n y o k s u n s a işlemektedir. Bazı hallerde, b u 'başka şey' kesinlikle zorlayıcı b i r n o r m u n i h l a l i değildir a m a yalnızca sıradan b i r sebeple u y g u n l u k sağlanamamasından iba
rettir. Kişinin, örneğin çocukları dağcılık faaliyetine götürmeme k o n u s u n d a ağırlıklı b i r sebebi vardır a m a kişinin t e k ödevi, b u n u n a d i taksirle veya bilinçli taksirle y a p m a m a k şeklindedir. Yasaklayıcı n o r m tarafından y a s a k l a n a n şey, (belirli) h u k u k a u y g u n l u k sebepleri ve mazeret sebepleri olmaksızın, sebep ile u y g u n l u k sağlanmamış olmasıdır. Diğer bazı hallerde ise (başka şey) d a h a farklı ve d a h a basit b i r hatanın gerçekleştirilmesidir. Örneğin, kişi b i r dediko
d u y u y a y m a k suretiyle b i r yanlış işlemektedir a n c a k b u n d a n d a h a farklı ve d a h a ileri düzeydeki b i r yanlış ise b u d e d i k o d u n u n kötü niyet ve dürüstlüğe aykırı şekilde yayılmasıdır. Yasaklayıcı n o r m ile y a s a k l a n a n şey, kişi tarafından (belirli) h u k u k a u y g u n l u k sebeplerinden veya mazeret sebeplerinden y o k s u n b u l u n u l a n diğer b i r yasaklayıcı n o r m u n i h l a l edilmesidir.
B u h e r i k i t i p i de içeren haller de- k i b u d u r u m a h l a k t a d a h u k u k t a d a olduğu g i b i sıklıkla ortaya çıkmaktadır- kişi, b i r y a n d a n b e l i r l i b i r argümanın suçun inkarı olduğunda ısrar ederken b u n u n diğer y a n d a n s a v u n m a olduğunu k a b u l edebilir. B u n u n sebebi, b u savunmanın i n k a r edilenden farklı b i r suça ilişkin olmasıdır. B u r a d a i n k a r edilen suç, i n k a r edilmeyen suçun hiç veya y e t e r l i şekilde s a v u n u l a m a z olarak işlenmesi s o n u c u n d a oluşmaktadır. B u d u r u m , (benim düşündüğüm ve Fletcher'in de öyle düşündüğünü düşünmek istediğim şekilde) y i n e de öldürmemeli' şeklindeki sıradan ve basit türdeki yanlışların, dar/katı yanlışlar olduğunu düşünmenin doğal olduğunu ortaya koymaktadır. Yalnızca b u h a t a y a düşenler tarafından işlenen yanlışlar b u g i b i basit yanlışlara bağımlı o l a r a k ortaya çıkarlar. B u n l a r ayrıca kişinin (belirli)
h u k u k a u y g u n l u k nedenleri veya mazeret nedenleri olmaksızın işlediği d a h a ileri ve basit (dar/katı) yanlışlardır.
H a t a ile işlenen yanlışların sıradan ve basit türde olduğunu ve 'dar/katı' hataların ise özel ve ayrı olduğunu düşünenler b i r kez d a h a düşünmelilerdir.
B u k o n u d a (Fletcher'in eseri olan) Rethinking Criminal Law'dan öğrenecekleri şeyler vardır. Özellikle suç ve s a v u n m a arasındaki ayrımın m u t l a k önemini kavramaları gerekmektedir. B u ayrım, kulağa t e k n i k ve h u k u k i g i b i gelse de aslında yanlış y a p m a ile h a t a arasındaki -yalnızca h u k u k t a değil a m a aynı z a m a n d a a h l a k t a d a geçerli o l a n ilişkinin anlaşılabilmesi için a n a h t a r b i r özel
l i k taşımaktadır.
