25.03.2011 İSTANBUL ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
SAYIN BAŞKANLIĞI’NA DOSYA NO : 2010/…… E.
DAVALI : ……….
………
VEKİLİ : Av. Ahmet AYDIN – Adres Antette
DAVACI : ………….. Finansal Kiralama Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. ………
………. Şişli İstanbul
KONU : Sözleşmeye konu malın müvekkilime verilmediğinden sözleşmenin aslında hiç kurulmadığının anlatımıyla, davaya ilişkin genel beyanlarımızdan ibarettir.
AÇIKLAMALAR :
A. UYUŞMAZLIĞA KONU OLAY
Görülmekte olan itirazın iptali davasına konu uyuşmazlık; takip dayanağında belirtildiği üzere ……….. 3. Noterliğinin 16.05.2008 tarih …………. yevmiye numaralı finansal kiralama sözleşmesi, Beyoğlu ….. Noterliğinin 04.09.2009 tarih ve …………. sayılı ihtarnamesinde gösterilen
………. marka ………… Makinesinin teslim edilip edilmemesi ve/veya ödemelerin yapılıp yapılmaması ile ilgilidir.
Aşağıda yapılacak açıklamalardan sözleşmeye konu malın hiç teslim edilmediği , finansal kiralama sözleşmesinde Davacının Edimini yerine getirmediği hususu üzerine değinilecektir.
1-) a) Sözleşmeye Konu Mal Müvekkile Hiç Verilmediğinden Sözleşme Kurulmamıştır.
Davacı taraf ile Müvekkil ………. arasında kurulan finansal kiralama sözleşmesine konu mal
……….. marka, ………….. Seri Numaralı, 2008 Model ………. Makinesidir. Söz konusu mal müvekkilime hiçbir zaman teslim edilmemiştir.
Davacının şirket kayıtlarında , ……….. marka, 156836 Seri Numaralı, 2008 Model
……….. Makinesinin müvekkilime teslim edildiğine ilişkin vesikalar bulunamamaktadır.
Müvekkilime, sözleşmede belirtilen ve Davacı yan tarafından gerek dava dilekçesinde yer alan eklerden gerekse de mahkemeye sunulan delillerden anlaşılacağı üzere ……… seri numaralı ……… Makine San. Ve Tic. A.ş. yapımı …………/Türkiye malı saman balya makinesi teslim edilmiştir. Bu mala ilişkin olarak 536.000 TL lik ödeme yapılmıştır.
Söz konusu ………..seri numaralı ………… makinesi üzerinde oluşacak ödeme eksikliği, malın teslimi gibi hususlar, ödeme emrinde belirtilen borcun sebebi ile tamamen ayrıktır.
Teslim edilen mal proforma faturada ve sözleşmede belirlenen özellikleri barındırmadığından hukuksal anlamda başka bir uyuşmazlığın konusu olmalıdır, çünkü Finansal Kiralama Kanunu md 16 ve atfen BK md 106 gereği malın tesliminin gerçekleşmemesi ihtimalinde kiracının sözleşmeyi feshedebileceği belirtilmiştir.
Bunun haricinde doktrinde, malın kiracıya verilmemesi halinde kiracının BK md 106, 107 ve 108.
maddeleri uyarınca sözleşmeyi derhal feshedebileceğine ilişkin görüşlerde mevcuttur.
(Bkz EK-1: Prof. Dr. Cevdet Yavuz Borçlar Hukuku Özel Hükümler Sayfa 257,257 İstanbul 2007 5.
Bası)
Davacı yan, sözleşmeye uyarınca üzerine düşen borcu yerine getirmediği gibi md 25 gereği sözleşmeyi feshetmiştir, yalnız söz konusu sözleşmenin feshini istemesi gereken kişi davacı değil müvekkilimdir.
b-) Davacı Yan Finansal Kiralama Kanunu md 4 gereği sahibi olduğu malı müvekkilime hiçbir zaman teslim etmemiştir.
Madde 4 – Sözleşme; kiralayanın, kiracının talebi ve seçimi üzerine üçüncü kişiden satın aldığı veya başka suretle temin ettiği bir malın zilyetliğini, her türlü faydayı sağlamak üzere ve belli bir süre feshedilmemek şartı ile kira bedeli karşılığında, kiracıya bırakmasını öngören bir sözleşmedir.
Davacı yan, sözleşmede ve kanunda zikredildiği gibi anılan malın zilyedliğinin müvekkile temin etmemiştir. Anılan malın zilyedliğini kısa elden teslim suretiyle yerine getirmeyi amaçlamış, müvekkilimin, sözleşmeye konu olan malı ………. San. Ve Tic. Ltd. Şti.’den almasını istemiştir.
Müvekkil, davacının işaret ettiği şirkete gitmiş ve sözleşmeye konu olan mal yerine başkaca malın teslimi gerçekleşmiştir. Farklı bir malın teslimi eski sözleşmenin devamı anlamına gelmemektedir. Bu durumda daha önce yapılan sözleşmenin aynı şartlar altında devem ettiğinden bahsedemeyiz. Faklı bir malın teslim alınmasından dolayı farklı bir sözleşmenin kurulmasından bahsedebiliriz. Böylece;
malı 3. bir kişiden alım-satım,istisna,kira ve sair yollardan temin eden müvekkilim ile Davacı arasında başka bir hukuki ilişki kurulmuştur.
Bu sözleşmede kiracı, finansal kiralama konusu mal üzerinde sadece kullanma ve yararlanma hakkına sahiptir; bu sebeple, onun kişisel nitelikte olan bu hakkını kiralanan mal üzerinde kullanabilmesi için kiralama konusu malın doğrudan (vasıtasız) zilyedliğine sahip olması yeterlidir.
Davacı ise malı müvekkilime kısa elden teslim yoluna gitmiş, fakat davacının kusuruyla mal müvekkilime tevdi edilmemiştir.
Yine davacının malı teslim etme borcuna bağlı olarak, kiracıya kiralanan mal üzerinde her türlü faydayı elde etme imkanını sağlama borcu da vardır. Bu durum doktrinde kiralayanın kiracıya karşı kiralama konusu mal hakkında tam bilgi verme yükümlülüğü altında olduğu da ifade edilmektedir.
Madde 13 – Kiracı, sözleşme süresince kiralama konusu malın zilyedi olup, sözleşmenin amacına uygun olarak her türlü faydayı elde etmek hakkına sahiptir.
Fakat Finansal Kiralama Sözleşmesinde, kiralayanın üzerinde olan bu borcu davacı yanca ifa edilmemiştir.
c) Davacı Finansal Kiralama Kanunu md 25 gereği fesholunan sözleşmeyle kiraya konu malın derhal iadesini talep etmişse de söz konusu mal müvekkilime hiç verilmediği için, Bizde aynı kanunun 25. maddesinin 2. fıkrası gereği zaten hiç başlamamış sözleşmenin ve muaccel hale gelmemiş borcun tarafımızca ödenmesinin Hukuken ve Fiilen ifasının mümkün olmadığını belirtiyoruz.
Tüm bunlara ek olarak dosyaya celbedilmiş İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi 2010/54 E. ve 2010/272 K. Sayılı dosyadaki kararın icrası işlemine girişilmiş, yalnız davacı ………. İcra Müd.
2011/196 Tal. Dosyasında tutulan haciz tutanağında da görüleceği üzere sözleşmeye konu malın müvekkile verilmediğinden, mal tesliminin icrasının İİK md 24 gereği hukuken ve fiilen mümkün olamayacağı kanaatiyle davacı vekili ve müvekkil huzurunda icra müdürü tarafından kayıt altına alınmıştır.
(Bkz EK-2: Mal Teslimine ilişkin tutulan haciz zaptı sureti)
d) Davamıza konu uyuşmazlıkla benzer Örnek Yargıtay kararı ;
Davacı Yapı Kredi Finansal Kiralama Anonim Şirketi’nin tarafı olduğu ve sırf finansal kiralama sözleşmesine konu malın iadesini kiracıya yapmadığından, Finansal Kiralama şirketi aleyhine verilen örnek bir karar:
T.C.
YARGITAY
19. HUKUK DAİRESİ E. 2005/1791
K. 2005/11362 T. 17.11.2005
• BORÇLU OLMADIĞININ TESPİTİ ( Finansal Kiralama Sözleşmesine Göre Malın Kiracıya Tesliminin Kiralayanın Temel Borçlarından Biri Olduğu - Bu Borç Yerine Getirilmeden Sözleşmenin Süresinin Başlamayacağı )
• SÖZLEŞME SÜRESİNİN BAŞLAMASI ( Finansal Kiralama Sözleşmesine Göre Malın Kiracıya Tesliminin Kiralayanın Temel Borçlarından Biri Olduğu - Bu Borç Yerine Getirilmeden Sözleşmenin Süresinin Başlamayacağı )
• FİNANSAL KİRALAMA SÖZLEŞMESİ ( Malın Kiracıya Tesliminin Kiralayanın Temel Borçlarından Biri Olduğu - Bu Borç Yerine Getirilmeden Sözleşmenin Süresinin Başlamayacağı )
• FİNANSAL KİRALAMA BEDELİ ( Borçlu Olmadığının Tespiti - Malın Kiracıya Teslimi Borcu Yerine Getirilmeden Sözleşmenin Süresinin Başlamayacağı ve Kiracının Finansal Kiralama Bedelini Ödeme Borcunun Muaccel Hale Gelmeyeceği )
• MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT ( Malın Kiracıya Teslimi Yerine Getirilmeden Sözleşmenin Süresinin Başlamayacağı ve Kiracının Finansal Kiralama Bedelini Ödeme Borcunun Muaccel Hale Gelmeyeceği )
ÖZET : Davacı, davalılara borçlu olmadığının tespiti ile ödenen bedelin istirdadına ve müvekkilinin uğradığı maddi ve manevi tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Finansal Kiralama Sözleşmesine göre malın kiracıya tesliminin kiralayanın temel borçlarından biri olduğu, bu borç yerine getirilmeden sözleşmenin süresinin başlamayacağı ve kiracının
finansal kiralama bedelini ödeme borcunun muaccel hale gelmeyeceği gözetilerek yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabetsizlik bulunmamamaktadır.
DAVA : Taraflar arasındaki karşılıklı menfi tesbit- itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı esas davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı-karşı davacılardan Yapı Kredi Finansal Kiralama A.Ş.vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Davacılar vekili, müvekkili şirket ile davalı Göbeklioğlu Ltd.arasında 13.2.1998 tarihinde tıbbi cihazların ithali ve leasing yolu ile satışı konusunda anlaşma yapıldığını ve bu anlaşmaya dayalı olarak müvekkili şirket ile diğer davalı finansal kiralama şirketi ile 10.3.1998 tarihli finansal kiralama sözleşmesi yapıldığını, diğer müvekkillerinin bu sözleşmede kefil sıfatı ile imzalarının bulunduğunu müvekkilinin sözleşme uyarınca ( 3 ) taksiti süresinde ödediğini ancak gümrüğe gelen cihazın 19.6.1998 tarihinde yapılan kontrolde, sözleşmeye konu cihaz olmadığı gibi ekipmanlarının da eksik olduğunun tesbit edildiğini bunun üzerine davalılara ihtarname keşide edildiğini ancak davalıların edimlerini yerine getirmedikleri gibi, davalı finansal kiralama şirketinin müvekkili aleyhine takibe geçtiğini belirterek müvekkillerinin davalılara borçlu olmadığının tesbiti ile ödenen bedelin istirdadına ve müvekkilinin uğradığı maddi ve manevi tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Yapı Kredi Finansal Kiralama A.Ş.vekili, müvekkili ile davacı şirket arasında imzalanan sözleşme uyarınca mal bedelinin ödenip, cihazın gümrüğe getirildiğini ancak davacı şirketin malı almadığını, müvekkilinin tamamen davacı şirketin direktifleri doğrultusunda hareket ettiğini, herhangi bir kusurunun bulunmadığını, öne sürerek davanın reddi gerektiğini savunmuş, diğer davalı şirket vekili ise müvekkili ile davacı şirket arasında imzalanan anlaşmadan sonra, davacı ile diğer davalı arasında finansal kiralama sözleşmesi yapıldığını ve ilk sözleşmeden kaynaklanan bütün hak ve yükümlülüklerin diğer davalıya geçtiğini bu nedenle müvekkilinin herhangi bir sorumluluğunun kalmadığını ifade ederek davanın reddini istemiştir. Davalı Yapı Kredi Finansal Kiralama A.Ş. ile davacı AG Tıp Merkezi Ltd. arasında İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen itirazın iptali davasının bu dosya ile birleştirilmesine karar verilmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacı şirket ile davalı Göbeklioğlu Ltd arasında 13.2.1998 tarihinde ACUSOM Ë P10 model ultrasonografi cihazının ithal ve teslimine ilişkin anlaşma ile davacı ile diğer davalı şirket arasında 10.3.1998 tarihli finansal kiralama sözleşmesi imzalandığı ancak ithal edilen malın sözleşmede belirtilen şartları taşımadığı gibi, bazı cihazların eksik olup bu cihazlar olmadan malın kullanılmasının mümkün olmadığının anlaşıldığı ve aktin fesh edilerek malın ithal edilen ülkeye iade edildiği gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulü ile davacının davalılara yaptığı ödemenin faizi ile geri alınmasına, davacının tazminat istemlerinin reddine, birleştirilmesine karar verilen davanın ise reddine karar verilmiş, hüküm davalı Yapı Kredi Finansal Kiralama A.Ş.
vekilince temyiz edilmiştir. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle Finansal Kiralama Sözleşmesine göre malın kiracıya tesliminin kiralayanın temel borçlarından biri olduğu, bu borç yerine getirilmeden sözleşmenin süresinin başlamayacağı ve kiracının finansal kiralama bedelini ödeme borcunun muaccel hale gelmeyeceği gözetilerek yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabetsizlik bulunmamasına göre,
SONUÇ : Davalı Yapı ve Kredi Finansal Kiralama A.Ş vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 17.11.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Görüleceği üzere yine tarafının ………. Finansal Kiralama A.ş. olduğu ve yine ihtilaf kaynağının Finansal Kiralama Şirketinin malın sözleşmede kararlaştırıldığı gibi kiracıya teslim etmemesinden kaynaklanan davada yukarıdaki gibi kiracı lehine karar ittihaz edilmiştir.
e) İcra Takibinde Borcun Sebebi Olarak Gösterilen Sözleşmede Davacı Edimini Yerine Getirmemiştir. Bundan Dolayı Borç Muaccel Hale Gelmemiştir.
İstanbul 11. İcra Müd. 2010/6576 E. Dosyasında borcun sebebi olarak Bursa 3. Noterliği’nin 16.05.2008 tarih ve 12660 Yevmiye numarasıyla düzenleme şeklinde Finansal Kiralama Sözleşmesi gösterilmiştir. Kiralama sözleşmesinde belirlenen mal müvekkilime teslim edilmediği için müvekkilimin borçlu olarak anılması söz konusu değildir.
f) Davacının Mal Teslimine İlişkin Israrı, Davacıya Malı Temin Eden Şirketin Düzenlediği Gerçeği Yansıtmayan İrsaliyeye Dayanmaktadır.
Yapılan sözleşmeye göre, Davacının, ………. ……… San. Ve Tic. Ltd. Şti.
vasıtasıyla ……… marka ……… makinesinin teslimi öngörülmektedir. Ancak bu mal teslim edilmemesine rağmen, ……….San. Ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ………….. marka
…………. makinesi teslim edilmiş gibi davacıya fatura kesmiştir. Davacının malın teslim edildiğine dair ısrarı işbu irsaliyeli faturaya dayanmaktadır.
Davacının delil listesinin 4. maddesinde yer alan 16.05.2010 tarih ve 356740 numaralı fatura üzerinde yer alan ve el yazısıyla yazılan “….kontrol formu düzenlenmemiştir” ibaresi malın tesliminin kontrolü henüz yapılmadığının kanıtıdır. Mal teslim edilmemiştir.
2-) Finansal Kiralama Kanunu md 27’de Finansal Kiralama Sözleşmesinde uygulanması mümkün olmayacak hükümler belirtilmiş ve davacı yanın dayanağı olan sözleşmedeki hükümlerin, tasarıdaki Emredici Hükümlerle çelişki barındırdığı aşikardır.
Uygulanmayacak hükümler
Madde 27 – Sözleşme hakkında, Medeni Kanunun 688, 689, 690 ıncı maddeleri ve Borçlar Kanununun 222, 223, 224, 254 üncü maddeleri ile 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun hükümleri uygulanmaz.
3-) Davacı Defterlerinin Esas Alınarak, Kesin Delil Olarak Kabul Edileceğine Dair Anlaşma Tarafların Eşitliği Prensibine Aykırıdır.
Davacı, kendi kayıtlarının kesin delil olarak kabul edilmesi gerektiğini iddia etmişse de söz konusu maktu Delil Sözleşmesini Yargıda Tarafların Eşitliği İlkesine aykırıdır. Hülasa Doktrinde Finansal Kiralama Kanununca Finansal Kiralama Şirketleri’ne tanınan bazı imtiyazlar eleştirilmekte Eşitlik Sistemi ve Anayasa md 10 gereği şirket kayıtlarının tek delil olarak değerlendirilmesinin kabul edilemez olduğu dile getirilmektedir.
Finansal Kiralama Şirketleri Kayıtlarının Kesin Delil kabul edilmesi ve bazı durumlarda da bu kayıtların İlam Hükmünde olduğu gibi hususların Savunma Hakkının Özüne müdahale olduğu tartışılmazdır.
Geçmişte yaşanan bazı faciaların hatırlanacağı bazı banka ve finans kurumlarının çifte kayıt tutmaları gibi birtakım usulsüzlüklerinin ortaya çıkmasından sonra BDDK’nın bunları tespit edip, bazılarına el konulup TMSF’ye aktarıldığı akla getirilmelidir.
4-) Finansal Kiralama Kanunu Tasarısında Finansal Kiralama Şirketlerince Kullanılan Bazı İmtiyazlara Son Verilme Gündemdedir.
Doktrinde eleştirilen diğer bir nokta da, müvekkilin temerrüdünün dahi tartışılması neticelenmemişken, temerrüd neticesinde sözleşmenin feshinden önce kiracının ödediği bedellerin toplam borçtan mahsup edilmesi gerektiğidir, yalnız günümüzde finansal kiralama şirketleri hem kiralananı ikinci el piyasasında satıp bu bedeli gelir kaydedilmesi, hem de bu bedeli borçtan düşmeden borcun tamamını kiracıdan talep etmesidir, yine Finansal Kiralama Sözleşmelerinde sorun çıktığında Finansal Kiralama Şirketlerinin işlerine geldiği gibi davranması, bazen bu sözleşmenin kredi teminine yönelik bir sözleşme, bazen de Teminatların Paraya Çevrilmesi aşamasında Kredi Sözleşmesi gibi algılamaları uygulamada kiracıları ve özellik reel sekterde bu sözleşmelerin kiracı sıfatını taşıyan tarafını mağdur etmektedir.
5-) Finansal Kiralama Kanunu Tasarısı md 31/3’te sözleşmeyi ihlal eden Finansal Kiralama Şirketi’nin, kiracının zararlarını tazminle yükümlü olduğuna işaret etmiştir.
Sözleşmenin ihlali MADDE 31-
(3) Kiracı ve kiralayan arasında finansal kiralama sözleşmesi ile ilgili ihtilaflarda, mahkemece finansal kiralama konusu malın ihtiyati tedbir kararı alınarak kiralayana veya üçüncü bir kişiye bırakılması durumunda, kiralayan mahkemeye malın rayiç değeri kadar teminat yatırmak suretiyle mal üzerinde tasarruf edebilir. Şu kadar ki; sözleşmenin feshinin haksız olduğuna karar verilmesi halinde, kiralayan kiracının zararını tazminle yükümlüdür.
6-) Finansal Kiralama Sözleşmesinde Şekil Şartlarına Uyulmamıştır.
Daha önceden belirtildiği üzere Bursa 3. Noterliği’nin 16.05.2008 tarih ve 12660 Yevmiye numarasıyla sözleşme tanzim edilmiştir, fakat müvekkil-kiracı Afyon-Bolvadin’de ikamet etmektedir.
Sözleşmenin Bursa Noterliğinde düzenlenmesi kanun md 8’e aykırıdır.
Madde 8 – Sözleşme düzenleme şeklinde noterlikçe yapılır. Taşınır mala dair sözleşme, kiracının ikametgahı noterliğinde özel sicile tescil edilir.
SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda arz ve izah edilen sebeplerle;
1-) Menfi Tespit ve İstirdat Davalarını açma hakkımız saklı kalmak kaydıyla, İstanbul ….. İcra Müd.
2010/…………. E. Dosyasında borcun sebebi olarak …………. 3. Noterliği’nin 16.05.2008 tarih ve
………… Yevmiye numarasıyla düzenleme şeklinde Finansal Kiralama Sözleşmesine göre teslim edilmesi gereken ………….. marka, 156836 Seri Numaralı, 2008 Model …………. Makinesini müvekkilime teslim edilmediğinden, Davacı ( kiralayan ) zilyetliği geçirme yükümlülüğünü yerine getirmediğinden, sözleşmenin süresinin başlamayacağı ve Müvekkilimin finansal kiralama bedelini ödeme borcunun muaccel hale gelmeyeceğinden itirazın iptali davasının reddine,
2-) Kötüniyetle açılan takip dolayısıyla karşı yanın %40 kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine, 3-) Sunduğumuz Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2005/1791 E. ve 2005/11362 K. sayılı kararı gereği Finansal Kiralama Sözleşmesi’nin hiç kurulmamış sayılmasıyla FKK md 16 ve atfen BK md 106, 107, 108 gereği karşı yanın müvekkilin zararlarına mahkum edilmesine,
4-) Karşı yan ticari defterlerinin kesin delil kabul edilmesinin Anayasa md 10 ve Tarafların Eşitliği İlkeleriyle bağdaşmayacağından sözleşmede bulunan madde hükmünün dikkate alınmamasına, Mahkeme masrafları ve vekalet ücretinin karşı yana tahmiline karar verilmesini bilvekale arz ve talep ederim.
Saygılarımla
AV. Ahmet AYDIN
