A M E R İ K A N MEDENİ USÛL H U K U K U N U N T E M E L K A R A K T E R İ ve M E 2 İ Y E T L E R İ *
Prof. Maurice ROSENBERG Çeviren : Dr. Bilge UMAR
A m e r i k a n Medenî Usûl Hukuku» t e m e l vasıflarının ve m e z i y e t l e r i n i n t â y i n e d i l m e s i amacı i l e u z a k t a n incelendiğinde, en önce or
t a y a çıkan b i r problem» ö z ü teşkil eden unsurları, göze çarpan i l g i çekici f a k a t d a h a az önem taşıyan t e f e r r u a t k i s v e s i n d e n ayırt e t m e k t i r .
Meselâ, m e m l e k e t i m d e k u l l a n ı l m a s ı n a pek alışılmış o l a n ve h u k u k d â v a l a r ı n ı n yüzde sekseninde görülen Petit Jury müessesesini ele a l a l ı m1. A c a b a j u r y ' l i m u h a k e m e usulü, b u n u n i s b a t h u k u k u n d a k i ve usul'ün t a t b i k i n d e k i çeşitli e t k i l e r i n a z a r a alınarak A m e r i k a n Medenî Usûl H u k u k u n u n t e m e ! unsurlarından bîri m i sayıla
caktır, y o k s a i l g i çekici, önemli, f a k a t t e m e l u n s u r m a h i y e t i n d e sa
yılamayacak b i r h u s u s i y e t m i telâkki e d i l e c e k t i r ?
Y a h u t , a v u k a t ı n dâva için hazırlık f a a l i y e t i n i n b i r kısmını teş
k i l eden ve son z a m a n l a r d a İnkişaf etmiş b u l u n a n b i r müesseseyi, d e l i l ve e m a r e l e r i n bulunması a m a c ı m güden, i y i c e işlenmiş, mües
s i r «dâva öncesi araştırma» müessesesini ele alalım. A c a b a «dâva öncesi a r a ş t ı r m a * müessesesi, s i s t e m ' i n h a y a t î Önem taşıyan b i r u n s u r u o l a r a k v a s ı f l a n d ı n l a b i l i r m i ?
Şüphesiz, t a s n i f t e a z - ç o k İndilik b u l u n a c a k t ı r ; ben de A m e r i k a n Medenî Usûl H u k u k u n u n h a n g i özelliklerinin h a y a t î v e y a t e m e l u n s u r o l d u ğ u , h a n g i l e r i n i n böyle o l m a d ı ğ ı k o n u s u n d a b i r h a y l i d e r i n düşünceye daldıktan s o n r a b u n u b ı r a k t ı m ve sadece, b i z i m s i s t e m i m i z e h a y a t i y e t ve t e m a y ü z kazandırdıklarını s a n d ı ğ ı m altı h u s u s u seçmekle y e t i n d i m . B u vasıfların b i r kısmı, b i z i m s i s t e m i m i z i meselâ h u k u k u k a n u n l a ş t m l m ı ş olan m e m l e k e t l e r i n sistemin-
* H u k ü k Fakültesinde B N i a & n 1963 C u m a g ü n ü s a a t 10.00 d a v e r i l e n konferansın m e t n i d i r . Dipnotları, Türkçeye çeviren t a r a f ı n d a n İlave edilmiştir,
1 ) Petit Jury, d a v a d a n i h a i k a r a r ı v e r e n 12 kişilik Jüridir.
— 73.8 —
A M E R İ K A N M E D E N İ USÛL H U K U K U 71&
den a y ı r m a ğ a y a r a n H u k u k u k a n u n l a s t ı r ı l m ı ş olan memleket
lerde, ö r f ve âdet h u k u k u n a dayanan memleketlerde o l d u ğ u n u n aksine, d â v a hiçbir zaman maddi hukukun tariflerinde b i r un
sur s a y ı l m a m ı ş t ı r . Cardozo'nun söylediği gibi, ingiltere ve A m e r i ka'da, d â v a t a r a f l a r ı n ı n hasis m ü n a k a ş a l a r ı b ü y ü k ve parlak ger¬
çeklerin teşkiline y a r a y a n malzemedir. H u k u k u k a n u n l a s t ı r ı l m ı ş memleketlerde ise bu parlak h a k i k a t l e r kanun t a r a f ı n d a n açıklan
mıştır ve bunun için de, kanunun, mahkeme îçtihadkarının y a r d ı m ı n a ihtiyacı yoktur. Şu hale göre, benim memleketimde d a v a l a r ı n y ü r ü t ü l m e s i h a k k ı n d a k i kaidelerin sadece derdest olan m ü ş a h h a s ihtilâfı düzene sokmak a m a c ı n ı g ü t m e y i p bundan çok daha önemli amaçlara da hizmet e t t i ğ i m göz önünde tutmak suretiyle, A m e r i k a n Medeni Usûl H u k u k u n u n bazı olağan üstü Önem taşıyan özellikleri
nin incelenmesine başlıyabi liriz.
Müsaadenizle, A m e r i k a Birleşik Devletlerinde 51 Medeni Usûl sistemi o l d u ğ u n u h a t ı r l a t a y ı m : 50 federe devletten her birinin ay*
rı bir sistemi ve bir de federal mahkemelere m a h s u s bir sistem v a r dır. A ş i k â r d ı r k i b u n l a r ı n en önemlisi F e d e r a l Usûl Kanunu'dur ve bu Önem iki sebepten d o ğ a r ; ö n c e ; bizzat federal mahkemeler mil
letin en önemli mahkemeleridir; sonra, Federal Usûl K a n u m T n u n 1938 de y ü r ü r l ü ğ e girmesinden bu y a n a geçen çeyrek yüzyıl içinde bu kanundaki kaideler, federe devletlerin yarısından fazlasında is
tinaf mahkemelerinde uygulanan usul'e örnek teşkil etmişlerdir.
Federe devletlerin diğer yarısındaki sistemler, federal usul'ün özel
liğini teşkil eden unsurları, muhtelif nisbetlerde ihmal ederek be
nimserler.
Ş i m d i , ileride ineehyeceğim hususların neler olduğuna işaret ediyorum :
1 — Birleşik Devletlerde mahkemeler h u k u k î i h t i l â f l a r ı n çözül
mesi konusunda başlıca devlet organı olmakla beraber, bunlar di
ğer o r g a n l a r a karşı tamamen hasrî bir yetkiye sahip değillerdir.
Üstelik, mahkemelerin k a z a h a k k ı n ı kullanma yetkilerine, batta bu yetkinin genel olarak ş â m i l b u l u n d u ğ u alanda bile sınırlar konmuş
tur. B u yüzden, inceleyeceğimiz ilk mes'cle şu olmalıdır : H a n g i çe
şit i h t i l â f l a r ı n halli mahkemelere ve hangilerininki diğer organlara -bunlardan yalnız birine hasrî y e t k i verilerek veya ikisine birden yetki verilerek - b ı r a k ı l m ı ş t ı r ? Ayrıca, çözümü mahkemeye bırakı
lan i h t i l â f l a r ı n hangileri şu veya bu sebep dolayısiyle istisnai ola-
ıı u k F a k , M K . — «
r a k m a h k e m e l e r e arzedilemez s a y ı l m ı ş t ı r ? B u n l a r ı n cevabı bize m a h k e m e l e r i n diğer devlet organları karşısındaki s t a t ü s ü hakkında b i l g i verecek ve t o p l u m u n , m a h k e m e l e r i n f a a l i y e t i h u s u s u n d a ne d ü ş ü n d ü ğ ü n ü gösterecektir.
2 — M a h k e m e l e r i n kazaî y e t k i s i n e feiren b i r i h t i l â f söz konuş o l d u k t a , v a t a n d a ş b u i h t i l â f ı m a h k e m e y e a r z e t m e k h u s u s u n d a teş
v i k m i e d i l m e k t e d i r , y o k s a k a i d e l e r gereğince v e y a müesseselerin düzenlenme tarzlarının o r t a y a k o y d u ğ u i c a p l a r dolayısiyle m e v c u t b u l u n a n , doğrudan doğruya v e y a dolayısiyle karşılaşılacak müey
y i d e l e r o n u b u n d a n , c e s a r e t i n i k ı r a r a k a l ı k o y m a k t a m ı d ı r ? B u r a d a a v u k a t a başvurma i m k â n l a r ı n d a n ve m u h a k e m e masraflarının s e v i y e s i n d e n bahsedeceğiz.
3 — A c a b a s i s t e m , m a d d i h u k u k u n k e n d i s i n e h a k verdiği b i r k i m s e n i n esasla i l g i l i o l m a y a n b i r k u s u r yüzünden davayı k a y b e t mesine ne dereceye k a d a r sebep o l a b i l m e k t e d i r ? (Böyle b i r h a l , eğer s i s t e m b i z z a t o s i s t e m i n m ü k e m m e l t a r z d a y ü r ü m e s i n i sağla
m a k amacı i l e k o n m u ş usûl düzeni k a i d e l e r i n e r i a y e t edilmesinde p e k k u v v e t l i b i r İsrar gösteriyorsa, v â k i o l a b i l i r ) .
4 — E ğ e r a l t kademe m a h k e m e s i n i n kararı h a t a l ı ise b u hâta i s t i n a f önündeki prosedür sırasında k o l a y c a düzeltilebilmekte m i d i r , y o k s a i s t i n a f önündeki prosedür m â n i a l a r l a d o l u o l u p nâdiren m i işe y a n y a b i l m e k t e d i r ? ( B u mes'ele i s t i n a f t a y e n i d e n gözden ge
çirmenin caiz o l u p olmadığı ve eğer câizse ş ü m u l ü n ü n ne olduğu ko
n u s u ile i l g i l i d i r ) .
5 — Vatandaşlar m a h k e m e n i n nihaî k a r a n v e r m e f a a l i y e t i n e ne dereceye k a d a r katılabilmektedirler? ( B u r a d a j ü r i n i n r o l ü n ü ve davanın yürütülmesi üzerindeki e t k i s i n i inceliyeceğiz).
6 — K a i d e l e r , bizzat t a r a f l a r ı n v e y a bunların t e m s i l c i l e r i n i n m u k a b i l i s t i c v a p yapmasına ' m ü s a a d e e t m e k t e m i d i r ? ( B u mes'ele A m e r i k a n s i s t e m i n d e d â v a u s u l ü n ü n ö z ü d ü r , ç ü n k ü birçok dâvala
rın akıbeti vakıalar üzerindeki i h t i l â f ı n h a l l i n e b a ğ l ı d ı r ) .
Şurasını b e l i r t m e k g e r e k t i r k i , i n c e l e m e y i b u n o k t a l a r a h a s r e t m e m , bunların önem taşıyan yegâne h u s u s l a r olduğunu zımnen d a h i söylemek a n l a m ı n a gelmez. B u n l a r d a n başka birçokları da a k l a ge
l i y o r . Meselâ :
2 ) Y a n i , ?: L- i m veya hasmın şahitlerini s o r g u y a çekmesine.
A M E R İ K A N MEDENİ USCL H I ' K U K U 721
a) A c a b a mahkemeler, Birleşik Devletler Y ü k s e k Mahkemesi
nin y a p t ı ğ ı gibi, usul kaidelerinin y a r a t ı l m a s ı n a d o ğ r u d a n d o ğ r u y a İştirak etmekte midirler, yoksa bu kaidelerin k o n m a s ı sadece k a nun koyucunun işi m i d i r ?
b) Usulî muamelelerin yapılmasında, delillerin ikamesinde ve d â v a n ı n y ü r ü t ü l m e s i n d e h â k i m ile a v u k a t l a r ı n karşılıkb rolleri ne¬
d i r ?
c ) V a k ı a l a r l a İlgili bulunan ve çeşitli s o n u ç l a n olan mes'eleler ile h u k u k i mes'eleler arasında keskin bir a y ı r m a y a p ı l m a k t a m ı d ı r ? Meselâ d â v a n ı n ilk kademe mahkemesine arzedilmesi tarzı İle İsti
nafta gözden geçirilmesi tarzı arasında böyle bir a y ı r m a v a r m ı d ı r ?
d) B i r b i r i n e bağlı b i r s o r u grubu daha : v â k ı a l a r h a k k ı n d a k a r a r verilmesi v â k ı a l a r ı n b ü t ü n için özel ve bir tek ceİBede mi, yok*
s a aralıklı celselerde m i v â k i o l a c a k t ı r ? Kaideten sözlü delil mi, yazılı delil m i c a i z d i r ? Deliller isbat kuvvetleri b a k ı m ı n d a n serbest olarak m ı takdir edilirler, y o k s a bunların şekil ve k a y n a ğ ı n a bağ
lı olarak önceden tesbit edilmiş farklı değerleri mi v a r d ı r . ?
e) A v u k a t l a r d â v a ile ilgili t a h k i k a t için müessir vasıtalardan f a y d a l a n a r a k sözlü, yazılı v e y a maddi deliller elde etmek hususun
da b ü y ü k gayretler göstermekte midirler?
f ) H â k i m l e r : nasıl yetiştirilirler, seçilirler, t â y i n edilirler; bun
ların kendileriyle aynı hamurdan olan avukatlara karşı tutumu ne
d i r ?
Şüphesiz bu sonuncu meselelerden çoğu. d a h a önce o r t a y a koy
d u ğ u m u z s o r u l a r l a y a k ı n d a n ilgilidir. Şimdi bunlara, y â n i daha ön
ce o r t a y a k o y d u ğ u m u z s o r u l a r a dönüyor ve b u n l a n teker teker in
celemeğe başlıyoruz :
1. Hangi hukuki ihtilâfların çözümü mahkemelerin kaza yetki
sine dahil, hangilerininki değildir?
B u sorunun cevabı, b ü t ü n devlet mekanizması içinde mahke
melerin rolü h a k k ı n d a toplumun hangi telâkkiye sahip b u l u n d u ğ u konusunu a y d ı n l a t ı r . A y n ı zamanda, bu sorunun cevabı, sistem'in b ü t ü n diğer özelliklerinin anlaşılması için bir ip ucu teşkil edebilir.
Şurası emniyetle söylenebilir ki Birleşik Devletlerde mahkeme
lerin b ü y ü k g ü c ü ve pek itibarlı mevkii vardır. Gerçekten bu husus, meselâ okullarda ırk a y ı r a n ı n ı n k a l d m l m a s ı konusundaki 1954 ta-
rihU k a r a r dolayısiyle olduğu gibi, A m e r i k a n toplumunda birçok sessiz devrimler y a p m a ğ a muktedir o l m u ş bulunan federal mahke¬
meler b a k ı m ı n d a n bilhassa d o ğ r u d u r . F a k a t bu kudretlerine rağ
men mahkemelerin yetkisi sınırlıdır. B u n l a r , bazı h u k u k î ihtilâflar için, k a r a r verme yetkisini diğer devlet o r g a n l a r ı ile paylaşırlar;
meselâ i d a r i organlar, radyo veya televizyon k a n a l l a r ı n a ve uçak
ların rotasına t a a l l û k eden i h t i l â f l a r d a k a r a r verir, tröst aleyhtarı k a n u n l a r ı n v e y a yiyecek ve İlâçların tağşişini önleyen k a n u n l a r ı n v.s. u y g u l a n m a s ı n ı sağlar. B u hallerde mahkemenin yetkisi pek kes
k i n tarzda s ı n ı r l a n m ı ş t ı r H a t t a bâzı çeşit işlerde, meselâ iş ihtilâf
ları ile ilgili i h t i y a t î tedbir mahiyetindeki emirlerin (labour injunc
tion) verilmesi konusunda, mahkeme yetkiden tamamen m a h r u m k ı l ı n m ı ş olabilir. B a z a n t a r a f l a r da mahkemenin vazifesizliğini ka
rarlaştı rabilirler; meselâ bir t a h k i m mukavelesi ile m ü s t a k b e l ih
t i l â f l a r ı n ı n ç ö z ü m ü için yegâne yolu t â y i n edebilirler.
H a t t a normal olarak mahkemenin kazat yetki sahasına giren mes'elelerde, federal mahkemelerin yetkisinin «dinlenme kaabiliye- ti> k a v r a m ı ile sınırlandığı vâkidir. Mahkemelerin i k t i d a r ı n ı n bu yolda s ı n ı r l a n m a s ı a n a y a s a hukukundan gelir. Birleşik Devletler A n a y a s a s ı n ı n I I I . maddesinde, Birleşik Devletlerin k a z a l kuvveti
nin ıdâvalams. ve mizalar* a ş â m i l o l d u ğ u beyan edilmektedir. B u kelimeler, t a r a f l a r ı n gerçek h a s ı m l a r olarak birbiri karşısına çık
m ı ş olması g e r e k t i ğ i ; t a r a f l a r d a n her birinin o mesTelede husumet için bir h u k u k ! menfaate sahip olması g e r e k t i ğ i ; i h t i l â f ı n yeteri k a d a r kristalize edilmiş b u l u n m a s ı g e r e k t i ğ i ; ve hâdiselerin yürü
y ü ş ü sebebiyle bu i h t i l â f ı n sırf lâfzı ve akademik k a l m a m ı ş olma
sı gerektiği t a r z ı n d a y o r u m l a n m ı ş t ı r . E ğ e r bu ş a r t l a r gerçekleş
mişse i h t i l â f ı n dinlenme kaabiliyeti vardır.
S ö z ü n ü ettiğimiz şu ölçüler muvacehesinde « a h b a p işi» dâvala¬
rın, yâni gerçekte bir menfaat i h t i l â f ı n ı tazammun etmeyen, taraf
lardan sadece birinin muhakeme m a s r a f l a r ı n ı ödediği ve h a t t a di
ğer t a r a f ı n da avukat ücretini ödediği d a v a l a r ı n dinlenme kaabili
yeti yoktur. Meselâ İkinci D ü n y a Savaşı sırasında k i r a ücreti tah
ditleri y ü r ü r l ü k t e iken aç gözlü bir mal sahibi, kendi kiracısına
* ma t sahibim k i r a ücreti tahditlerine r i a y e t etmedi» diye bir dâva a ç t ı r a r a k d â v a sırasında, bu k i r a ücreti tahditlerinin A n a y a s a y a a y k ı r ı l ı ğ ı n ı Öne sürdü. K i r a c ı n ı n a v u k a t ı n ı malsahibi t u t m u ş ve üc
retini de o ödemişti. Birleşik Devletler m a k a m l a r ı n ı n d â v a y a m ü d a hale etmesi ve bu d â v a n ı n « a h b a p işi» vasfını itiraz olarak öne sür
mesi üzerine Y ü k s e k Mahkeme davayı reddetti. Y ü k s e k Mahkeme
A M E R İ K A N M E D E N Î USÛL H U K U K U 723
belirtti k i , kazai mercide «... h a s ı m sıfatiyle d ü r ü s t ve gerçeğe uy
gun olarak hak dermeyan edilmesi» ... «kazai usulün b ü t ü n ü için varlığı zarurî bir u n s u r d u r » . Menfaat ihtilâfının zarurSlİği konu
sundaki bu İsrar, A m e r i k a n sisteminin esaslı bir vasfıdır.
K e z ar h a l k t a n birinin vergi ödeyen bir fert sıfatı ile, d o ğ u m esnasında ölme nisbetini azaltmak İçin yapılan m a s r a f l a r yüzünden â m m e servetinin kanun koyucu tarafından israf edildiği iddiasını öne sürerek açtığı d â v a n ı n dinlenme kaabiliyeti yoktur. Böyle b i r dâva, d â v a c ı n ı n d â v a h a k k ı n ı n y o k l u ğ u n d a n dolayı reddedilmiştir.
B u n a karşılık, özel b i r okul t a r a f ı n d a n , çocuklarını devlet o k u l l a r ı na göndersinler diye velilerin zorlanmasını önlemek için açtığı bir dâva, d â v a h a k k ı n ı n varlığı kabul edilerek, dinlenebilir sayılmıştır.
B u n u n gibi» i h t i l â f ı n sonradan akademik kalması halinde de d â v a dinlenme kaabiliyetini kaybeder. Meselâ, farzedelim ki, bir s i yasî aday, seçim k a m p a n y a s ı sırasında kendi reklâmını yapan afiş
lerin asılmasına engel olan z a b ı t a n ı n bu davranışının önlenmesi için d â v a a ç m ı ş olsun. B u d â v a , aleyhte bir k a r a r üzerine istinafa arze- dilmiş f a k a t henüz s o n u ç l a n m a m ı ş iken seçimler yapılırsa, istinaf mahkemesi muhtemelen d â v a y ı lüzumsuzluğu sebebiyle reddedecek
t i r ; ç ü n k ü a r t ı k , seçim k a m p a n y a s ı sırasında o a d a y ı n afişlerini as
m a y a h a k k ı olup o l m a d ı ğ ı n ı tesbit etmekte fayda yoktur.
A c a b a bir teşrif v e y a kazai m a k a m , h u k u k i b a k ı m d a n mes'elc şüpheli o l d u ğ u takdirde mahkemeye m ü r a c a a t ederek kendisinin belli bir t a r z d a d a v r a n m a y a yetkisinin olup o l m a d ı ğ ı konusunda k a r a r verilmesini isteyebilir m i ? H a y ı r , çünkü federal mahkemelere
* isti şart mahiyette kanaat bildirilmesi» -bunlara böyle deniyor- için yapılan bir m ü r a c a a t , A n a y a s a H u k u k u n u n kasdettiği anlamda bir d â v a v e y a bir niza s a y ı l a m a z ; böyle bir m ü r a c a a t ı n dinlenme kaabiliyeti yoktur.
Dinlenme kaabiliyeti meselesinde en sık rastlanan problem tesbit d â v a l a r ı dolayısiyle o r t a y a çıkar ve nizam k â f i derecede
«kristalize» o l m u ş bulunup b u l u n m a d ı ğ ı ; n a z a r i değil de, dinlenme kaabiliyeti olacak kadar, yeteri derecede a k t ü e l olup o l m a d ı ğ ı hu
susunda verilecek k a r a r l a ilgilidir. Şu örneği ele alalım : bir kuli
se h a y a t sigortası y a p t ı r m ı ş t ı r ve bu hayat sigortası poliçesinin bir maddesine göre, kendisi çalışma kaabiliyetini tamamen kaybettiği takdirde sigorta şirketi bundan sonraki prim alacaklarından vaz
geçmiş sayılacaktır. B u adam öldükten sonra karısı sigorta şirke
tini d â v a ediyor, kendisine periyodik bir gelir bağlanmasını istiyor ve her ne k a d a r kocası son senelerinde sigorta primi ödememiş idi
ise de, bu son senelerinde çalışma kaabiliyetini tamamen kaybetmiş o l d u ğ u n u , halbuki bizzat sigorta poliçesinin özel maddesi gereğin
ce, böyle b i r h a l vukuunda onun prim ödemek borcundan k u r t u l m u ş b u l u n d u ğ u n u iddia ediyor. E ğ e r sigorta şirketi dâvacı d u r u n «ça
lışma kaabiliyetinin tamamen kaybı» konusundaki iddiasına itiraz ederse bu takdirde şüphesiz dinlenme kaabiliyetini haiz bir ihtilaf karşısında bulunulur ve bir tesbit h ü k m ü n ü n verilmesi l â z ı m d ı r .
Ş i m d i , ele aldığımız örneği şöylece değiştirelim : farzedelim ki, bu i h t i l â f ı n o r t a y a çıkması ö l ü m d e n s o n r a y a k a t m a d ı ; çalışma kaa
biliyetini kaybeden koca bunu «çalışma kaabiliyetinin t a m a m e n ve d a i m î olarak kaybı» diye v a s ı f l a n d ı r a r a k d u r u m u sigorta şirketine yazı ile bildirdi. E ğ e r girket çalışma kaabiliyetinin k a y b ı n ı muvak
k a t s a y a r ve bunun sigortalıyı p r i m Ödeme borcundan k u r t a r d ı ğ ı n ı kabul etmezse, ve bunun üzerine sigortalı mahkemeye başvurarak kendisinin sigorta poliçesinde kasdedilen anlamda, çalışma kaabili
yetini t a m a m e n k a y b e t t i ğ i n i n tesbit edilmesi için d â v a açarsa ne o l a c a k ? Böyle bir d â v a gerçekten zuhur etmiş ve Birleşik Devletler Y ü k s e k Mahkemesi 1937 de, i h t i l â f ı n yeter derecede kristalize ol
m u ş b u l u n d u ğ u n u ve dinlenme kaabiliyetinin o l d u ğ u n u k a b u l etmiş
tir.
Nihayet, farzedelim ki sigortalı h e n ü z ç a l ı ş m a kaabiliyetini k a y b e t m e m i ş iken b i r gün s i g o r t a poliçesini o k u d u ğ u sırada farket- m i ş t i r k i mukavelenin lâfzına göre kendisinin bir k a z a sonucu ola
rak ç a l ı ş m a kaabiliyetini kaybetmesi halinde p r i m ödeme borcun
dan k u r t u l a c a ğ ı açıkça a n l a ş ı l d ı ğ ı halde, eğer çalışma kaabiliyetini h a s t a l ı k dolayısiyle kaybederse sonucun a y n ı olup o l m a y a c a ğ ı m ü p hem k a l m a k t a d ı r . E ğ e r o, şirkete m e k t u p l a r y a z a r a k çalışma k a a biliyetinin kaybı halinde p r i m ödemek borcunun düşeceği esasının k a z a f a r a z i y e s i için olduğu gibi hastalık f a r a z i y e s i için de câri bu
l u n d u ğ u n u iddia eder ve şirket buna itiraz ederse, acaba bu konuda açılacak dâva mahkeme t a r a f ı n d a n dinlenme kaabiliyeti v a r d ı r de
necek kadar olgun ve kristalize sayılacak m ı d ı r ? B u r a d a , b i r fede
r a l mahkemenin h a k k ı n tesbiti konusunda k a r a r vermeyi kabul edeceği hususunda ciddî şüphe d u y u l m a l ı d ı r . B u faraziyede, gerçek
ten k a z a h a k k ı n ı n k u l l a n ı l m a s ı n d a n ziyade, mücerret m ü t a l â a be
yan edilmesi icap ederdi; ç ü n k ü meş'um i h t i m a l i n1 ileride gerçek
leşeceği pek şüphelidir. B a ş k a bir deyişle, istenen bir İstişarî müta-
3 ) Yft.nl, k a z a v e y a hastalık sonucu o l a r a k çalışma k a b i l i y e t i n i n ı , m i y l e k a y b e d i l m e s i İh t İm a l in i n .
A M E R İ K A N M E D E N Î VSVh H U K U K U 725
lâa olur ve federal mahkemeler bunu yapmaktan içtinap etmekte
dirler.
Dinlenme kaabiliyeti konusundaki bu kısa incelemenin amacı, A m e r i k a n usul sisteminde mahkemelerin t a r a f l a r c a kendilerine arzedilen i h t i l â f l a r ı n hepsini görmeye, hatta bu i h t i l â f l a r h a y a t s i gortası mukavelelerine ve malsahibi - kıracı çatışmalarına taallûk edenler gibi h â k i m l e r i n sık sık karşılaştıkları cinsten olsalar bile, daima yetkili o l m a d ı k l a r ı n ı size gösterebilmek idi. B u k a v r a m ı n h a y a t i y e t i , A m e r i k a n usulünde, «mücerret ilgi çekici o l m a y ı p pra
tik önem taşıyan aktif bir i h t i l â f dolayısiyle hasım olarak karşı karşıya gelinmiş o l m a s ı * l ü z u m u n u n önemine işaret eder.
2, Mahkemelere müracaat etmek teşvik edilmekte midir, yoksa elverişsiz, malî bakımdan tehlikeli veya diğer bir surette cazibeden
mahrum mu kılınmıştır?
A m e r i k a n mahkeme salonlarının kapıları, açıkça belirtilmemiş olmakla beraber bence y a n ı l m a d a n tâyini m ü m k ü n bir sebebin so
nucu olarak, y â n i ihtilâftı t a r a f l a r ı n gayet serbestçe girmesi için, başka yerde emsalî g ö r ü l m e m i ş derecede açık b u l u n m a k t a d ı r . İn
giltere'de ve Wales'de (G&l'de) bulunan 16 000 d â v a vekili * ve 18.000 avukata* k i , bu h e r 2 7 0 0 kişiye bir tane demektir, karşılık olarak A m e r i k a ' d a son sayımda 280.000 den f a z l a avukat vardı k i ,
bu h e r 660 kişiye bir a v u k a t a n l a m ı n a gelir. Binaenaleyh İngilte
re'de bulunabilecek her a v u k a t a karşılık Birleşik Devletler'de dört
ten fazla avukat bulunabilir ve halk şaşılacak k a l a b a l ı k l a r hâlinde mahkemeleri doldurmak suretiyle hukuki bilgi sahiplerinin bu bol
l u ğ u n d a n y a r a r l a n m a k t a d ı r . H u k u k dâvalarının ç o ğ u n l u ğ u n u hak
sız fiil d â v a l a r ı teşkil eder - bilhassa otomobil ç a r p ı ş m a l a r ı n d a n ve
y a ç a r p m a l a r ı n d a n doğan d â v a l a r - ; bunların yanıaıra, i m â l edil
m i ş m a l ı n a y ı b ı n d a n doğan d â v a l a r ve düşmeye yahut y ı k ı l m a y a sebebiyet verme dâvaları da yer alır (bu en sonuncular içinde k a r ve buz dâvaları denen bir kategori v a r d ı r k i , bunlar muhtemelen bu memlekette salgın denecek b i r mikdara u l a ş a m a m a k t a d ı r ) .
Müessir olan İkinci â m i l , m a h k û m u n b i h üzerinden, belli bir nis- beti, kazanan taraf a v u k a t ı n ı n alacağı tarzında yapılan nisbi ücreti vekâlet a n l a ş m a l a r ı d ı r . B u , İngiltere'de ve birçok b a ş k a ülkelerde
i ) Soîicitor i H u k u k müçavlri. B u n u n ancak k ü ç ü k m a h k e m e l e r d e l a t a f l a n t e m s i l -H. --- i - i v a r d ı r
k a n u n dışı olmakla beraber Birleşik Devletlerin hukuk t a t b i k a t ı n da câiz bulunuyor. B i r kazadan dolayı m a ğ d u r olan kimse, önemli sayılacak bir m a s r a f ihtiyar etmeden * ve bu m a s r a f ı yüklenmek tehlikesini göze almadan*1 a v u k a t tutabilir v c dava açabilir, ç ü n k ü muhakeme m a s r a f l a r ı cüz'îdir ve t u t t u ğ u avukat, hizmetinin karşı
lığının, elde edilecek t a z m i n a t ı n b i r yüzdesi üzerinden ödenmesine razı olacaktır. Nisbet mutad olarak üçte birdir, f a k a t önemsiz dâ
valarda yüzde elliye kadar yükselir, incelemeler göstermiştir ki, a v u k a t z a m a n ı n ı ve emeğini h a r c a r k e n bir tehlikeyi göze a l m ı ş de
ğildir, ç ü n k ü a v u k a t l a r ı n y ü r ü t t ü ğ ü d â v a l a r ı n yüzde doksanında b i r m i k d a r p a r a elde edilebilmiştir. Gerçekten, Columbia Üniversi
tesinin «Müessir tarzda adalet tevzii» projesi gereğince esaslı bir a r a ş t ı r m a n ı n yapıldığı New Y o r k şehrinde bu nisbetin yüzde 92-93 o l d u ğ u g ö r ü l m e k t e d i r . B u demektir ki, tazminat isteyen kimseler,
açtıkları d â v a l a r d a yüzde 7 ilâ 8 h a r i ç , d a i m a birşey elde edebil
mektedirler.
Ş u n u söylemek yerinde olur sanıyorum : Birleşik Devletlerde d â v a t a r a f ı n ı n y a p t ı ğ ı asıl m a s r a f z a m a n ı n d a n ve r a h a t ı n d a n yap
t ı ğ ı h a r c a m a d ı r ve böyle bir m ü e y y i d e pek çok vatandaşı d â v a aç
maktan v e y a m ü d a f a a d a bulunmaktan a l ı k o y m a m a k t a d ı r . ( B u ara
d a şunu da söyleyelim k i , d â v a l a r ı n yüzde 80 i l â 90*1, muhakeme safhası b a ş l a m a d a n sulh yolu ile halledilmektedir). Böyle bir du
rum, başlangıçta gerçekten a r z u edilmiş olmasa bile neticede buna yeter derecede memnuniyetle k a t l a n ı l m a k t a d ı r , ç ü n k ü mahkemeleri sel b a s a r gibi istilâ eden hukuk d â v a l a n k a l a b a l ı ğ ı n ı n sayısını azaltmak için d â v a m a s r a f l a r ı m yükseltmek yolunda yapılan bir
çok teklifler hiçbir sonuca u l a ş a m a m ı ş t ı r .
Üstelik, bilhassa ceza işlerinde, a v u k a t ücretini verecek parası olmayan m ü v e k k i l l e r için bedava h u k u k î yardım, gittikçe a r t a n nis- bette, elde edilebilmektedir.
A n l a t t ı k l a r ı m ı z d a n şimdiye k a d a r a n l a ş ı l m ı ş o l m a l ı d ı r ki, B i r leşik Devletlerde h u k u k î i h t i l â f l a r için başlıca, f a k a t hasrî olmayan yetki mahkemelere verilmiştir ve bu yetki, dinlenme kaabiliyetinin
5 ) Konferansı v e r e n P r o f , Roaenbrro, b i r s o r u üzerin*. Birleşik D e v l e t lerde d a v a harcının söz k o n u n u o l m a d ı ğ ı m Y A T I L harç a l ı n m a d ı ğ ı n ı açıkça be
lirtmiştir.
6 ] Ç ü n k ü , b i n i z sonra belirtileceği g i b i , k a y b e d e n t a r a f ı n , hasım avukHt- I.L t e m s i l edilmiş İdiyse ücreti vekâlete m a h k û m edileceği esajıı R i H e s t k Dev
letlerde y ü r ü m e m e k t e d i r .
A M E R İ K A N M E D E N İ USÛL H U K U K U 727
olması gerektiği t a r z ı n d a bilhassa k a y d a değer bir s ı n ı r l a m a y a ko
nu teşkil etmektedir; keza, mahkemelerin vatandaşlar t a r a f ı n d a n serbestçe k u l l a n ı l m a s ı amacı güdülmektedir.
3. Sistem, maddi hukukun kendisine hak verdiği bir kimsenin esasla ilgili olmayan bir kusur yüzünden davayı kaybetmesini ne de
receye kadar m ü m k ü n kılmaktadır?
ö n c e , « m a d d i h u k u k u n verdiği hak» ile neyi kasdediyoruz? G e niş olarak, maddi h u k u k , kendi ekonomik, siyasî ve sosyal işlerin
de fertlerin t a v ı r l a r ı n ı ve b a ğ l a n t ı l a r ı n ı düzenlemek için devletin ihdas ettiği h u k u k î normlardan teşekkül eder. Y â n i madd! hukuk şahıs ile şahıs arasında v e y a şahısla devlet arasında münasebetle
rin ve statülerin tazammun ettiği hakları ve vazifeleri t â y i n eder.
Öyleyse, m a d d î hukuk kaidelerinin esas itibariyle fertlerin bir hu
k u k i nizaa k a r ı ş m a d a n önce ne y a p m a l a r ı gerektiğini t â y i n ettiğini söylersek, diyebiliriz k it buna karşılık olarak usul kaideleri de fert
lerin s o n r a d a n ne y a p m a l a r ı gerektiğini t â y i n eder, başka bir deyişle nizam nasıl yürütüleceğini t â y i n eder. İki sistemin karşılık
tı ilişiği n a s ı l d ı r ?
B ü t ü n usul sistemlerinin müşterek hedefi h u k u k i i h t i l â f l a r ı n
« â d i l * ç ö z ü m ü n e ulaşılmasını s a ğ l a m a k t ı r . B u n u n mutad a n l a m ı , tatbikatta, v a k ı a l a r belli olur olmaz, maddi hukukun kendisine hak verdiği kimseyi iltizam e t m e k t i r F a k a t bu demek değildir ki her m ü ş a h h a s mes'elede m u t l a k a maddi hukukun kendisine hak verdi
ğ i taraf zafere ulaşır.
Ç ü n k ü hernekadar adaletin a r a ş t ı r ı l m a s ı n a önem verilmesi temel m â h i y e t t e bir değer, b ü t ü n medenî cemiyetlerin istediği bir değer İse de, kendilerine hizmet edilmesi gereken b a ş k a sosyal de
ğerler de vardır. Adaletin u m u m î l i ğ i - yâni b ü t ü n topluluk için ada
letin s a ğ l a n m a s ı - da, usul sistemlerinde geliştirilmek gerekir. Ba- zan adaletin u m u m î l i ğ i ancak m ü ş a h h a s hâdiselerde adaletin sağ
l a n m a s ı n d a n vazgeçmek suretiyle elde edilebilir; ç ü n k ü , g ö r m ü ş ol
d u ğ u m u z gibi usul sistemleri m ü ş a h h a s hâdisede âdil sonuçlar sa, lamaktan d a h a başka değerlere de hizmet ederler.
Şu örneği ele alalım : cemiyet, esas b a k ı m ı n d a n haklı olan kim
senin a ş ı n derecede uzun bir süre geçtikten sonra açtığı dâvayı ka- zanmasındansa, d â v a l a r ı n belli bir süre içinde açılmasını daha
7 } Y A n i . d a v a y ı o n u n lehine Honuçlandırmaktır.
M U . ruh s a y a r . B u gibi süre tahdidi kaidelerinin temelini teşkil eden huzur siyaseti keza keain h ü k m e d a y a n a r a k savunmada bulunmak i m k â n ı n ı n da gerekçesini teşkil eder; şöyle k i , bu s a v u n m a i m k â n ı nın temeli, b i r mes'ele nihai olarak k a r a r a b a ğ l a n d ı k t a n sonra, hat
t a bu k a r a r y a n l ı ş olsa bile, cemiyette huzur'un, o hâdisedeki iddia
ları ve delilleri yeniden gözden geçirerek d a h a d o ğ r u bir sonuca v a r ı l m a s ı n a nisbetle d a h a fazla önem taşıyan b i r değer arzettiği k a ziyesi dir.
Zannediyorum k i b ü t ü n hukuk sistemleri, d a h a önce k a r a r a b a ğ l a n m ı ş bulunan dâva ve i h t i l â f l a r ı n h e r zaman yenilenebilmesi- ne engel olan bu kaideleri t a n ı r l a r ve tatbik ederler. B u n u yaparken de, böylece reddedilen iddianın e s a s b a k ı m d a n haklı o l m a s ı n a önem vermezler.
B i r a v u k a t d â v a n ı n y ü r ü t ü l m e s i n d e h â t a y a p t ı ğ ı takdirde, m a d d î hukuk ile usul düzeni arasında zuhur eden ç a t ı ş m a n ı n daha v a h i m halleri pek sık surette o r t a y a çıkar. B u takdirde söz konu
s u olan mes'ele, sistemin düzenli tarzda işlemesi i h t i y a c ı karşısın
da, gerektiği tarzda arzedilmemiş h a k l a r ı n feda m ı edileceğidir.
Meselâ, pek sık olarak r a s t l a n d ı ğ ı Üzere, davacının d â v a d a kendi neticei talebini d â v a dilekçesinde öne s ü r ü l m e m i ş maddi v a k ı a l a r a v e y a h u k u k i sebebe istinad ettirmesi v â k i o l m a k t a d ı r . B i r zaman
lar emsal h u k u k u , istem ile v a k ı a malzemesi ve deliller arasındaki bu çeşit bir a y r ı l ı ğ ı can alıcı önemde ve düzeltilemez sayardı. Maa- mafih, yüz yıldan fazla b i r zamandan beri t a t b i k a t ı n t e m a y ü l ü , id
dianın neticede kararın m a d d î h u k u k a u y g u n surette verilmesini s a ğ l a m a k için, serbestçe değiştirilmesine i m k â n verilmesi tarzın
dadır. A ş i k â r d ı r ki sistemin m a d d î h u k u k a u y g u n k a r a r verilmesi
ni s a ğ l a m a k gayreti sebebiyle İddianın k o l a y c a değiştirilmesine ve a v u k a t ı n h a t a l a r ı n ı n serbestçe düzeltilmesine i m k â n verdiği nisbet- te, ihmal edilmesine m ü s a m a h a edilmiş kaidelere duyulan saygı za
yıflar.
B u problemi ortaya koymak için en elverişli bir örnek, genç o l d u ğ u n u farzedebileceğimiz bir k a d ı n ı n b i r sinemacılık k r a l ı n a karşı, akdin yüklediği borçların ihlâli sebebine dayanan oldukça dokunaklı iddialar öne s ü r d ü ğ ü Manning - L o e w dâvasıdır. K a d ı n ı n iddiasına göre, kendisi Miami'de garsonluk y a p m a k t a y k e n d â v â l ı ile karşılaşmıştı ve yine kendi iddiasına göre d â v â l ı ona şöyle bir vaadde b u l u n m u ş t u : « E ğ e r daima bana refakat etmeyi, y a n ı m d a ve hizmetimde b u l u n m a y ı kabul ve kendini sadece bu işe vakfeder
s e n ; talep e t t i ğ i m h e r y e r d e a r z u l a r ı m ı yerine getirirsen seni
A M E R I K A N M E D E N Î U S Û L H U K U K U 72fı
sinemacılık işlerine sokacağım, bir deneme filmi çevirdikten sonra da kendi filmimde yıldız olarak o y n a t a c a ğ ı m » . M a a m a f i h kadının muhakeme sırasında verdiği ifadeye göre davalı bu sinema artisti y a p m a k v s . vaadi için kendisinin ona «bir k ı z e v l â t gibi yakın olması, onun evinde ve yolculuklarında y a n ı n d a b u l u n m a s ı , ona hem bir yol a r k a d a ş ı hem bir k ı z e v 1 â t o l m a s ı * m istemişti. Mah
keme, d a v a l ı y a k ı z e v l â t gibi yakın olmaktan hiç bahsetmeyen ve b i l â k i s başka şeyler i m â eden dâva dilekçesindeki iddia İle, varlı
ğı öne sürülen vaadin b a b a c a m â h i y e t i n i belirten muhakeme sıra
sındaki ifade arasında bulunan ayrılığı, d â v a n ı n kaybına sebep ola
cak şekilde b i r ayrılık olarak gördü. Mahkemenin verdiği k a r a r k a d ı n ı n aleyhine oldu.
Mutad olarak yeni bir iddia v e y a m ü d a f a a n ı n gecikmiş olarak öne sürütebilip s ürülem iveceğin i belli eden k r i t e r y u m şöyle ifade edilebilir : yeni iddia veya s a v u n m a n ı n öne sürülmesine cevaz ver
mek, diğer t a r a f ı z a r a r a u ğ r a t a c a k m ı d ı r ? B u r a d a z a r a r SÖZÜ ile kasdedilen ş u d u r : diğer taraf bu takdirde, eğer iddia veya s a v u n m a usul kaidelerinin istediği zaman ve tarzda usulünce arzedilmiş olsa idi içinde b u l u n a c a ğ ı d u r u m a nisbetle daha k ö t ü bir duruma m ı düşecektir? E ğ e r diğer t a r a f ı n düşeceği uygunsuz durumu b i r t â l i k k a r a r ı n ı n verilmesi, istek üzerine m a s r a f l a r ı n Ödenmesi v e y a buna benzer tedbirlerle bertaraf etmek m ü m k ü n olmuyorsa yapıl
m a s ı n a k a l k ı ş ı l a n değişiklik reddedilecektir. F a k a t eğer z a r a r doğ- m ı y a c a k s a veya giderilebilecekse değişikliğe izin verilecektir. K a bule m a z h a r olan bu görüşe nazaran dâva öncesi safhalarda a v u k a t ı n y a p t ı ğ ı atlamalar serbestçe düzeltilebilmektedir.
F a k a t yapılan yanlışlık k a r a r verilinceye kadar farkedilmemiş olup d a ancak bundan sonra, d â v a y ı kaybetmiş olan taraf yeni de
liller b u l d u ğ u gerekçesiyle d â v a n ı n yeniden görülmesini isterse ne o l a c a k ? B i r haksız fiil dâvasında dâvâlının, ihmal suretiyle davacı¬
nın belkemiğini s a k a t l a m a k t a n dolayı a ğ ı r bir tazminata m a h k û m edilmiş o l d u ğ u n u ve birkaç hafta sonra d â v â l ı n ı n a v u k a t ı n ı n , belke- mikteki s a k a t l ı ğ ı n d â v a y a yol açan kazadan ö n c e husule geldiğini gösteren inandırıcı deliller elde etmiş b u l u n d u ğ u n u farzedin. Y i n e farzedin ki avukat, eğer mesleğinin iktiza ettirdiği normal i h t i m a m ı sarfetmiş olsa idi bu yeni delilleri daha Önce öğrenebilecekti. B u ör
nekte, h e m e k a d a r a v u k a t ı n müvekkili kusursuz ise de a v u k a t ı n ha
tası mazur görülmemektedir. E l e alman bu h a y a l i hadisede muhte
melen bir çare bulunmayacak ve m û t a d kriteryum u y g u l a n d ı k t a ia- dei muhakemeye gidilemiyecektir, çünkü d a v a l ı n ı n avukatı gerekti-
ğ i g i b i i h t i m a m gösterse i d i o d e l i l l e r i usulî h ü k ü m l e r e u y g u n s u r e t te z a m a n ı n d a i k a m e edebilecek i d i .
B u i k i yönlü tavır - m ü v e k k i l i a v u k a t ı n ı n h a t a s ı n ı n s o n u c u n dan bazan k u r t a r a n , bazan k u r t a r a m a y a n çözüm - b e l k i de kaçınıl
m a z d ı r (gayrıkaabil-i i ç t i n a b ' t ı r ) . H u k u k u n İki b ü y ü k p r e n s i b i n i n b i r b i r i y l e ç a t ı ş t ı ğ ı h e r hâdisede - b u r a d a m a d d î h u k u k a u y g u n ka
r a r v e r i l m e k gerektiği p r e n s i b i usulü b i r düzene s o k m a k z a r u r e t i ile ç a t ı ş m a k t a d ı r — , vâkıalar b a k ı m ı n d a n b i r b i r i n d e n sadece pek az f a r k l ı d u r u m l a r d a b i r b i r i n e u y m a y a n k a r a r l a r v e r i l m e k t e d i r .
M û t a d o l a r a k b i r A m e r i k a n m a h k e m e s i , t a r a f ı k e n d i avukatı
n ı n hatası sebebiyle d ü ş t ü ğ ü k ö t ü d u r u m d a n k u r t a r m a k için b i r çâre b u l m a ğ a u ğ r a ş a c a k t ı r ; f a k a t usulî k a i d e l e r e r i a y e t l ü z u m u da
h a a ğ ı r b a s a r s a müvekkilin dâvası ( o usulî k a i d e y e r i a y e t e d i l m e m e s i h a l i n e terettüb eden) müeyyideye m a r u z kalır,
4, Eğer bidayet mahkemesinin kararı hatalı ise b u hata, İstinaf
t a k i u s u l sırasında kolayca düzeltilebilmekte midir, yoksa istinaftaki usul m ü ş k ü l l e r l e dolu olup nadiren mi işe yanyabilmektedir?
H e r h a n g i b i r u s u l s i s t e m i n i n önemli b i r özelliği o n u n i s t i n a f t e t k i k a t ı n a m ü s a a d e edip etmediği ve e d i y o r s a ne ş ü m u l d e müsaade ettiği k o n u s u n d a k i t u t u m u d u r . Ş i m d i , müsaadenizle A m e r i k a n usul h u k u k u n d a i s t i n a f tetkikatı ile i l g i l i en önemli vasıflardan ve k a i * delerden birkaçını f e d e r a l u s u l s i s t e m i t a r a f ı n d a n şekillendirilmiş o l d u ğ u üzere kısaca b e l i r t e y i m .
i ) Esas i t i b a r i y l e i s t i n a f t e t k i k a t ı f i i l e n t e k k a d e m e l i d i r ve b u kademede i s t i n a f m a h k e m e l e r i ( c o u r t s o f a p p e a l } b u l u n u r . H e r ne k a d a r e n üst kademede Yüksek M a h k e m e ( S u p r e m e C o u r t ) v a r ise de, Yüksek M a h k e m e i l k k a d e m e m a h k e m e l e r i n e arzedilen 100.000 civarındaki dâvadan senede sadece birkaç y ü z ü n ü gözden geçirir.
i i ) î s t i n a f m a h k e m e l e r i sadece nihaî k a r a r l a n gözden geçirir
l e r ; b u n u n s o n u c u şu o l u r k i nihaî k a r a r d a n önce v e r i l e n a r a k a r a r ları, d â v a sonucuna e t k i l e r i n i n zayıflığı n i s b e t i n d e , fiilî b i r husus sayılarak, a r a d a k a y n a r g i d e r ,
i i i ) İstinaf m a h k e m e l e r i vâkıalarla i l g i l i m e s ' e l e l e r i h u k u k î mes'elelere n i s b e t l e çok daha sınırlı ölçüde gözden geçirir; f a k a t b i r i n c i l e r i y i n e de - bilhassa jürisiz d â v a l a r d a ve k a r a r ı n i s t i n a d e t tiği d e l i l l e r i n ş i f a h i değil yazılı o l d u ğ u d â v a l a r d a - gözden geçirir.
A M E R İ K A N M E D E N İ USÛL H U K U K U 731
i v ) İstinaf mahkemesi s a d e c e delileri ve ilk kademe mahke
mesinde y a p ı l m ı ş olup muhakeme zabıtnamesinde görünen beyanla
rı gözden geçirir. B u şu demektir k i , istinaf mahkemesine yeni delil İkamesi a s l a c a i z değildir, ve istinaf mahkemesi Önünde bir beyanın ilk defa olarak öne sürülmesine kaideten cevaz yoktur, ke
za istinaf mahkemesinin kararı, kanuna uygun surette t u t u l m u ş ise, ilk kademe mahkemesinin zabıtlarına istinad etmelidir.
B u vesileyle işaret etmeliyim ki hukuku k a n u n l a ş ü r ı l m ı ş olan memleketlerde ilk kademe mahkemelerinde kelimesi kelimesine za
bıt t u t u l m a y ı ş ı y â n i stenografi ile kelimesi kelimesine bir zabıt tutulacak yerde ifadelerin h a k i m t a r a f ı n d a n Özetlenmiş şeklini tes- bit eden bir z a p t ı n t u t u l u ş u , h u k u k u k a n u n l a ş t ı n l m ı ş memleketle
r i n u s u l sistemi İle örf ve âdet hukuku memleketlerinin usul siste
m i arasında en m a n i d a r a y r ı l ı k l a r d a n birini teşkil eder. B a n a öyle geliyor ki A m e r i k a n sistemi, zabtı kutsallaştırması sayesinde, isti
naf mahkemesine d â v a y ı t a r a f l a r ı n , birbirine karşı çıkan menfaat
lerinin çatışması ( y â n i d â v a ) sırasında apaçık f o r m ü l e ettikleri be
y a n l a r ı n a d a y a n a r a k halletmek hususunda daha büyük bir kudret verir. H a t ı r h y a c a ğ ı n ı z gibi, sözünü ettiğimiz « m e n f a a t çatışması»
d a v a n ı n dinlenme kabiliyetinin en esaslı bir unsurudur. Zapta adetâ tapma derecesine v a r a n bu b a ğ l ı l ı ğ ı n sonucu istinafta delillerin dik
katle incelenmesini m ü m k ü n k ı l m a k ve a v u k a t l a r ı muhakeme sıra
sında üstlerine düşeni yapmak hususunda azamî dikkate sevketroek t a r z ı n d a t e z a h ü r eder. İşte, A m e r i k a l ı avukatların muhakeme sıra
sındaki şiddetli itirazlarının sebebi budur.
v ) H e r y a n ı l m a istinafta h ü k m ü n nakzına yol açmaz. «Zarar
sız» s a y ı l a n l a r a önem verilmez - bununla söylenmek istenen ş u d u r ki İstinaf mahkemesi b u n l a r ı n neticeye tesir edip etmedikleri konu
sunda kesinlikle t â y i n i m ü m k ü n olmayan bir ihtimaliyet derecesi ile k a n a a t eder. B u n d a n da, farkedeceğiniz üzere şu sonuç çıkar ki bizim sistemimizde usulün safhaları usul! kaidelerin kusursuz bir mükemmeliyetle tatbiki vesilesi sayılmaz, ç ü n k ü birçok hatalar, h a t t â b u n l a n n v a r l ı ğ ı kabul edildiği halde önem verilmeden geçilir.
E ğ e r A m e r i k a n İstinaf sisteminin ana v a s ı f l a n bunlar ise, onun temel değerleri ve a m a ç l a n konusunda bunlar bize ne ifade eder? E s a s itibariyle, bunlar gösterirler k i , t a r a f l a r ı n kolayca baş
vurabilmesi istenen ve m a d d î h u k u k a uygun k a r a r verilmesi için duyulan b ü y ü k a r z u dolayısiyle usul kaidelerinin ihmal edildiği ilk kademe mahkemelerinin aksine olarak, istinaf mahkemeleri kaide-
lere daha sıkı surette b a ğ l ı d ı r ve işleyişinde serbestlik d a h a azdır.
B u n l a r v â k ı a l a r ı yeniden gözden geçirir ve bunu y a p a r k e n zabıtnâ- meye dayanırlar. F a k a t onların dikkati bilhassa zabtın gösterdiği, n i h a î k a r a r a etki edecek derecede önemli bulunan ve İstinafa baş
v u r a n t a r a f a zabıtların ve vesikaların basılması için gereken ağır istinaf m a s r a f l a r ı n ı göze aldıracak k a d a r ciddi bulunan hukuk ha
t a l a r ı n a teksif edilmiştir.
B u r a d a ilâve etmeliyim k i A m e r i k a ' d a bidayet mahkemelerinin hemen hemen d a i m a tek h â k i m l i ( f a k a t tabiî, m u t a d olarak bir j ü rinin de mevcut) olmasına karşılık İstinaf mahkemelerinde 3 ten 9 a k a d a r h â k i m bulunur. B u n d a n başka, istinaf mahkemesinde y a zılı dilekçeler ş i f a h i beyanlardan çok daha önemlidir, ç ü n k ü hemen hemen her hâdisede İstinaf mahkemelerinin k a r a r vermesi, hakim
lerin dilekçeleri incelemesinden, zikredilen müellifleri o k u m a s ı n dan, kendi a r a l a r ı n d a istişare etmesinden ve kendi kanaatlerini ya
zılı olarak izhar etmesinden s o n r a y a b ı r a k ı l ı r .
Gerçekten A m e r i k a ' d a k i istinaf mahkemelerinden s â d ı r olan pok çok sayıdaki yazılı kanaatler, bu k a n a a t l e r i ihtiva eden mec
m u a ciltlerinden meydana gelen muazzam kütüphanelere sahip ol
m a k mecburiyetinde bulunan hukuk mensuplarının birçoğu için, m i k d a r l a r ı n ı n çok b ü y ü k bir hızla a r t m a s ı yüzünden esaslı bir dert k a y n a ğ ı d ı r . K m s a l bukuku sistemine mensup b i r ülkenin b i r pro
fesörü olarak söylemeliyim ki ben bu h u s u s a Önem v e r i y o r u m , çün
k ü bu kanaatler bir hocanın değirmenini ham maddesini teşkil eder
ler.
5. Vatandaşlar mahkemenin nihaî kararı verme faaliyetine ne dereceye kadar katılabilmekledirler?
Birleşik devletlerde bunu sağlayan, cazip ve heyecan verici j ü ri müessesesidir. Jüri'ye düşen, v â k ı a l a r l a ilgili mes'eleler üzerinde k a r a r vermek, meselâ muayyen bir konuda birbirine a y k ı r ı iki id
diadan hangisinin deliller muvacehesinde d a h a muhtemel o l d u ğ u n u t â y i n etmektir. Bununla beraber fiilî çalışmasında j ü r i n i n böyle bir program takib etmediği (yani delileri n a z a r a a l a r a k k a r a r verme
d i ğ i ) ; yazı t u r a a t t ı ğ ı ; t a r a f l a r ı n biri İle şerefsizce u y u ş t u ğ u ; ve kendi sempatilerinin ve hissî isteklerin tesiri altında kaldığı dere
cede olsun h a k i m i n t a l i m a t ı n a ve h u k u k i delillere aldırış etmediği hususunda pek yaygın şüpheler vardır.
A M E l t t K A N M E D E N Î USÛL H U K U K U
B e n bu suç Lamı darın herhangi birinin d o ğ r u o l d u ğ u n u öne sü
r ü y o r değilim. Ne de j ü r i ' n i n analık ve sıcak sosisli sandviç gibi pırıl pırıl parlayan bir Arnerikalılık sembolü olduğu İddiasiyle j ü r i lehine bir 1 T e m m u z bayramı nutku irad ediyorum.
F a k a t ş u n u söylemekle ne müsbet ne de menfi istikamette bir h a t a y a d ü ş m ü ş oluruz : A m e r i k a n usul hukukunda j ü r i n i n m ü t h i ş tesiri o l m u ş t u r . B u müessese bizi icmal ve teksif edilmiş devamlı bir muhakeme tarzını kabule zorlar ve bu muhakeme tarzına bir dram havası verir. B i r j ü r i seçmek, açılış beyanları yapmak, nihaî m ü n a k a ş a l a r yapmak, t a l i m a t vermek ve usul hatası yapıldığı ve talimat üzerine h ü k ü m verildiği takdirde * bir lâyiha sunmak v.s.
ibi gereklilikler, aksi takdirde ( y â n i j ü r i olmasa idi) lüzumsuz bu
lunacak olan pek çok kaidelerin o r t a y a ç ı k m a s ı n a yol açar.
tsbat h u k u k u , h u k u k ç u olmayan j ü r i üyelerini kabul şayan g ö r ü l m e m i ş delillerden korumak için, çoğu yasaklayıcı mahiyette pek fazla özel h ü k ü m ihtiva eder.
H a k i m i n fonksiyonu ile j ü r i n i n fonksiyonu arasındaki ayırım, v â k ı a mes'eleleri ile h u k u k î mes'eleler arasında dikkatli bir a y ı r n r yapılması gerekliliğine yol açar. K e s i n bir a y ı r m a yapılması mum- k ü n o l m a d ı ğ ı cihetle, neyin j ü r i y e ait olduğu, neyin hakime d ü ş t ü ğ ü n ü t â y i n konusunda k a f a yormak bir çeşit çok oyalayıcı huku
kî spor oyunudur. J ü r i keza tarih yönünden ve (bizim de dahil ol
u ğ u m u z ) örf ve âdete d a y a n a n ingiliz hukuk sistemimizin doğu
mu yönünden de bizi y a k ı n d a n İlgilendirmektedir; ç ü n k ü hem fe
deral a n a y a s a m ı z d a hem de L o u i s i a n a hariç b ü t ü n federe devletle
rin hukukunda mevcut h ü k ü m l e r j ü r i l i y a r g ı l a m a u s u l ü n ü n ge iş y ü z y ı l l a r d a o l d u ğ u gibi mevcudiyetinin, ortadan k a l d ı n l a m ı y a - cağını teminat a l t ı n a a l m a k t a d ı r .
B u n a ilâveten bizim, k a r a r ı n ne olacağını t â y i n için zar atmak ve o d ö r t yol a ğ z ı n ı n yahut c i v a r havalinin nasıl o l d u ğ u n u bizzat g ö r m e k üzere olayın geçtiği yere seyahat etmek gibi j ü r i n i n yapa
bileceği usul h a t a l a r ı n a karşı özel h ü k ü m l e r i m i z i n olması gerekli
dir. Ş u n u da söyliyeyim ki. hatta, j ü r i ve h e r k e s bu çeşit sigortala
rın aşağı y u k a r ı c i h a n ş ü m u l t a t b i k a t ı o l d u ğ u n u ve üstelik benim mensup o l d u ğ u m federe devlette ve birkaç diğer federe devlette
S) D e l i l l e r y e t e r l i o l m a d ı ğ ı t a k d i r d e , h a k i m i n jüriye ne m u h t e v a d a b i r h ü k ü m v e r e c e k l e r i huauaundA t a l i m a t verdiği v e bu t a l i m a t (İterine v e r i l e n h ü k ü m l e r e D i r e c t e d V e r d t c t ı G ü d ü m l ü h ü k ü m ) dendiği, konferansı v e r r n P r o f . R&atnb?rg t a r a f ı n d a n belirtilmiştir.
m e c b u r ! b u l u n d u ğ u n u bildiği halde, d â v â l ı n ı n otomobil kazaları için mes'uliyet sigortası y a p t ı r m ı ş b u l u n d u ğ u n u n d â v a d a zikredil
mesini y a s a k l a y a n saçma kaideleri muhafaza etmekte İsrar etmi
şizdir.
J ü r i n i n , j ü r i odasının kudsiyeti İçinde, kendisine h â k i m tara
f ı n d a n verilen h u k u k ! t a l i m a t a tam bir h ü r m e t göstermediği husu
sunda y a y g ı n şüphe vardır. B u , d a h a d a f a z l a kaideler ihdasına -hepsi de j ü r i y i tıpkı hakimlerden beklendiği gibi k a r a r ittihazına icbar etmek gayretinin eseri olan - j ü r i d e n özel bazı k a r a r l a r (mu
a y y e n v â k ı a m e s e l e l e r i h a k k ı n d a evet veya h a y ı r k a r a r l a r ı ) veril
mesini taleb ederek veya özel isticvapları gerekli kılarak j ü r i y i ade
tâ sorguya çekmek teşebbüslerinin y a p ı l m a s ı n a yol a ç m a k t a d ı r Birçok kimseler Balzac'ın, « j ü r i hangi t a r a f ı n a v u k a t ı n ı n d a h a iyi o l d u ğ u v e y a hangi t a r a f ı n d a h a çok sempatiye m ü s t a h a k bulundu
ğ u hususunda k a r a r vermek için seçilmiş 12 kişiden ibarettir* tar
zındaki fikrine iştirak etmektedirler.
B i z i m usul hukukumuzda j ü r i n i n tesiri o k a d a r kuvvetlidir ki, hatta j ü r i s i z d â v a l a r d a bile a y n ı delil kaideleri tatbik edilmekte ve j ü r i müessesesinin izlerini taşıyan birçok m a n t ı k s ı z muhakeme usu
lü çeşitleri mevcut b u l u n m a k t a d ı r . J ü r i müessesesinin pek de taraf
t a n olmayan müteveffa h â k i m Jcrome Frank, j ü r i n i n faaliyetine ve ilmine - i r f a n ı n a şu adı t a k m ı ş t ı : j ü r i p r ü d a n s (juriesprudence, - jurisprudence ile kelime o y u n u ) .
D o ğ d u ğ u memleket olan ingiltere'de fiilen terkedilmiş olmakla beraber hukuk dâvaları jürisi müessesesinin benim memleketimde ortadan k a l k a c a ğ ı n a dair g ö r ü n ü r d e hiçbir a l â m e t yoktur. Ceza d â v a l a r ı j ü r i s i n i n yanısıra hukuk d â v a l a r ı j ü r i s i mevcut b u l u n d u ğ u müddetçe A m e r i k a n a v u k a t l a r ı a k t ö r l ü ğ e istidatlarını o r t a y a koy
mak f ı r s a t ı n ı bulacaklar ve Hollywood yazarları ile televizyon ya
zarları, mahkeme salonu sahneleri için ilham k a y n a k l a r ı n d a n mah
rum k a l m a m ı ş olacaklardır.
F e r t l e r i n j ü r i üyesi olması veya d â v a t a r a f ı olan kimselerin kendileri gibi olan kimselerden kurulu böyle b i r j ü r i n i n v â k ı a l a r için vereceği k a r a r a tâbi o l m a s ı belki iyidir, belki de değildir. Sos
y a l a r a ş t ı r m a m e t o d l a n n ı n tatbiki suretiyle çoktandır y a p ı l m a k t a olan ve C h i c a g o J ü r i Projesi denen a r a ş t ı r m a ö n ü m ü z d e k i birkaç yıl içinde, bu önemli müessese h a k k ı n d a bize ilgi çekici birçok şey
ler Öğretecektir.
A M E R İ K A N M E D E N İ USÛL H U K U K U 735
6. Kaideler, b i ı ı a t tarafların veya bunların vekillerinin fanırt
maca isticvab yapmasına müsaade etmekte midir?
A m e r i k a n tatbikatçıları, nazari yatçı l a n ve h â k i m l e r i ittifak etmektedirler k i bir ş a h i d i n ifadesinin isbat değerini ve güvenilebi- lirliğini kontrol etmek için başvurulan bu yol ( y â n i şaşırtmaca is- ticvab denen u s u l ) , insan zekâsının gerçeğe varılmasını temin için şimdiye k a d a r icad ettiği en ü s t ü n usuli vasıtadır. T a t b i k a t l a u ğ raşan bir a v u k a t sıfatiyle» şaşırtmaca isticvab usulü sayesinde ve hattâ sırf bu yola başvurulması i m k â n ı sebebiyle mahkeme salo¬
nunda hakikate d a h a çok y a k ı n l a ş m a n ı n m ü m k ü n olabildiğini size temin ederim.
Muhakeme s a f h a l a r ı n ı ve isbat ameliyesini tesbit eden bir «ke
limesi kelimesine* zabtın t u t u l m a s ı gibi. şaşırtmaca isticvab usu
lü de a v u k a t ı n vakıalarla d a h a y a k ı n d a n ilgilenmesini sağlar. B u nun b ü t ü n isbat ameliyesini d a h a güvenilir hale getirdiği farzedile- bilir. H a s m a n e bir şaşırtmaca isticvaba tâbi tutulan şahidin, h a t ı r layabildiklerini seçerken ( y â n i «ben şuna ş a h i d oldum» derken} ih
tiyatlı b u l u n m a s ı için sebep v a r d ı r ; (zira) bir m ü b a l â ğ a v e y a uy
durma, onun h â k i m , j ü r i ve dinleyiciler huzurunda alenen rezil ol
masına yol açabilir.
B i l h a s s a şifahi delile dayanan bir sistemde, şaşırtıcı İsticvab yapabilmek yetkisi esaslı bir u n s u r mahiyetinde olarak kendini gös
termektedir,
S O N U Ç
A m e r i k a n usu) h u k u k u konusunda yapılan herhangi bir incele- met en m â r u f olan şu vasıflar belirtilmezse oldukça eksikli k a l ı r : usulü dairesinde muhakeme yapılmasına dair a n a y a s a d a mevcut te
minat ve stare decisis (emsal kararına uyma) prensibi. U s u l ü dai
resinde muhakeme konusunda şu k a d a r söyleyelim : sistem, dâvâ
lının kendi menfaatlerine dokunan bir dâvadan m ü n a s i p veçhile ha
berdar edilmesini; yeri m a k û l surette tesbit edilmiş bir mahkeme salonunda dinlenmesi için ona müessir tarzda (yâni gerçekten işe y a r a r ) bir fırsat verilmesini ve muhakemeyi tarafsız bir h â k i m i n yürütmesini d â v a ü n ı n h a k k ı saymaktadır. Zannediyorum ki, bu de
ğerler, b ü t ü n medenî cemiyetlerde bir dereceye k a d a r mevcut bu
l u n m a k t a d ı r l a r , S t a r e decisis (emsal kararına u y m a ) prensibine ge-
Huk. Fak. M. — 4T
linçe, h e p i n i z i n b u k a v r a m a ünsiyetiniz vardır. B u n u n t e s i r i (daha doğrusu, s o n u c u ) u s u l i m u a m e l e l e r i n önemini a r t t ı r m a k t ı r , çünkü b i r k a r a n n e m s a l kararı o l m a k k u d r e t i o k a r a r ı n verildiği dâvada
k i usulî m u a m e l e r i n d u r u m u n a bağlıdır.
Z i k r e d i l m e s i gereken son b i r h u s u s , u s u l ! k a i d e l e r i t e f s i r ede k e n d o g m a t i k t a r i f l e r e d a y a n m a k y e r i n e p r a g m a t i k b i r t e f s i r m t o d u t a k i b e t m e k tarzında A m e r i k a n u s u l h u k u k u nazariyatın görülen gelişmedir. Meselâ, d â v a t a r a f ı n ı n m ü t e a d d i t iddialarım ne z a m a n birleştirebileceği v e y a d â v a y a m ü d a h a l e n i n ne z a m a n caiz o l d u ğ u k o n u s u n d a katı k a i d e l e r e i s t i n a d e t m e k y e r i n e , m o d e r n öl
çü p r o b l e m i n h a l l i n i şu s u a l i n cevabına b a ğ l a m a k t a d ı r : yapılmak istenen birleştirme veya müdahaleden y e r s i z b i r karışıklık veya usulî a d a l e t s i z l i k sonucu doğacak m ı d ı r ?
B u k o n u ş m a y ı , daha Önce söylenenleri y e n i d e n gözden geçir
m e k s u r e t i y l e u z a t m a k sabrınıza k ö t ü b i r karşılık v e r m e k olacaktı B u n u n y e r i n e müsaadenizle A m e r i k a n u s u l h u k u k u n d a görülen b i kaç t e m a y ü l için İstikbale a i t t a h m i n l e r i m i söyleyeyim :
1°. Bence, görülebilir o l a n i s t i k b a l d e , m a h k e m e l e r i n i t i b a r m e v k i i n d e v e y a dâvanın d i n l e n e b i l i r olması u n s u r u n u n İsrarla aran
masında y a h u t m a h k e m e l e r e m ü r a c a a t ı n kolaylığında h e r h a n g i b i r esaslı değişiklik olmayacaktır.
2°< H a k i m l e r k e n d i m a h k e m e l e r i n d e işlerin m ü k e m m e l sure t e yürütülmesi k o n u s u n d a g i t g i d e d a h a titizleştiği müddetçe, usu
lî k a i d e l e r e riayet lüzumu üzerinde d a h a ziyade İsrar e d i l m e s i tar
zında b i r gelişme m u h t e m e l d i r . M a a m a f i h b u gelişmeden müteessir o l a c a k o l a n , müvekkillerin h a k l a n değil, i h m a l k â r avukatlardır.
Gittikçe yerleşen b i r t a t b i k a t şudur k i doğru usulî m u a m e l e y o l u n d a n ayrılan a v u k a t l a r , meselâ m a h k e m e y e Ödenecek p a r a cezala v e r i l m e s i s u r e t i y l e , tecziye e d i l m e k t e d i r l e r ,
3°. i s t i n a f t e t k i k a t ı n ı n önemli b i r m i k y a s d a ne genişleme ne de daralması m u h t e m e l d i r . Bence, h a n g i d â v a l a r ı n i s t i n a f a a r z dilebileceği k o n u s u n d a katı k a i d e l e r y e r i n e t a k d i r ve b a s i r e t e i l t i
f a t eden t e m a y ü l ü n d e v a m e t m e s i m u h t e m e l d i r .
i H u k u k dâvaları j ü r i s i müessesesinin zeval bulacağını, z m a n l a y o k olacağını s a n m ı y o r u m ; f a k a t i s b a t h u k u k u n d a ve jüri n i n seçilmesini ve f a a l i y e t i n i düzenleyen k a i d e l e r i n bazılarında f o r m y a p m a k üzere bazı i l e r i a d ı m l a r atılabilir.
A M E R İ K A N M E D E N İ USÛL H U K U K U 737
5 ° . Ş i f a h i delil ö n e m i n i muhafaza ettiği müddetçe, şaşırtma
ca isticvab u s u l ü baki kalacaktır.
B u a r a ş t ı r m a boyunca, a m e r i k a n usul hukukunun, onun için
deki bazı değerleri o r t a y a koymak için oldukça derinliğine incelemiş bulunuyoruz. B u kolay bir iş değildir, ç ü n k ü derine inildikçe k a r a n lık a r t a r . H a l böyle olmakla beraber, biz, h a t t a bu karanlık içinde
ki el u z a t ı ş ı m ı z sonunda e k s e r i y a kıymetli maden yerine değersiz taşlar b u l a c a ğ ı m ı z mukadder olsa dahi, derindeki gerçekleri bul
mak u ğ r u n d a k i a r a ş t ı r m a m ı z a devam etmeliyiz.
Prof. MouriûB R08ESBERO
ÇettreD : Dr. Btiç* UMAR
