* Ankara Sosyal Bilimler Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Ceza Hukuku Anabilim Dalı, Öğretim Üyesi,
cilerdamla.bayraktar@asbu.edu.tr Makalenin Gönderim Tarihi: 28.09.2018 Makalenin Kabul Tarihi: 27.11.2018/03.12.2018
CEZA MUHAKEMESİ HUKUKUNDA BİR KORUMA TEDBİRİ
OLARAK OTOMATİK VERİ TARAMASI (RASTERFAHNDUNG):
İNSAN HAKLARI BAĞLAMINDA BİR ANALİZ
Dr. Öğr. Üyesi Çiler Damla BAYRAKTAR*
Öz: Otomatik veri taraması, suçun soruşturulması usulü olarak elektronik ortamda
işlen-miş bilgileri kullanan bir arama metodudur. Bu tedbirin uygulanışında varsayıma dayalı bir kavram özelinde -Mesela cinsiyet, din, milliyet, yaş, meslek, ikametgâh gibi suç şüphelisinin sahip olduğu düşünülen unsurlar üzerinden- kurumların veri tabanları taranır, kendisinde aranan bu unsurları barındıran kişiler filtrelenir ve bu kişilere ait bilgiler polisin ulaştığı başka bazı bilgilerle mukayese edilerek şüpheli olabilecek kişi ya da kişi grubuna ulaşılır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre kişisel bilgilerin başkasına verilmesi özel ha-yatın koruma alanına müdahale teşkil eder. Dolayısıyla otomatik veri taraması tedbiriyle AİHS’in 8. maddesindeki özel hayata saygı hakkına müdahale edildiğinin kabulü gerekir.
AİHM’e göre gizli denetleme tedbirleriyle özel hayata saygı hakkına bir kamu makamı eliyle müdahale edilmesi halinde müdahaleye izin veren yasa hükmünün tedbirin uygulanacağı kişi grubunu ve suç tiplerini, tedbirin süre sınırını, tedbirin düzenlenmesindeki - hangi kurumun hangi usulle bu tedbiri düzenleyebileceğine ilişkin - usulü toplanan bilginin kullanımı, değerlen-dirilmesi ve saklanması sürecini, kayıtların silineceği ya da bantların yok edileceği durumları belirleyerek keyfi ve kötüye kullanıma karşı minimum koruma sağlaması gerekmektedir.
Alman Ceza Muhakemesi Kanununda (StPO), bastırıcı amaçlı otomatik veri taraması ted-birini (Repressive Rasterfahndung) düzenleyen 98 a, b maddeleri AİHM’in keyfiyete ve kötüye kullanıma karşı koruyucu hükümlere ilişkin talebini karşılamakta kısmen yetersiz kalmaktadır.
Türk hukukunda otomatik veri taraması tedbiri kanunla özel olarak düzenlenmemiştir. Bu tedbir için CMK’nın 161. maddesinin ne kadar yeterli bir hukuki temel oluşturacağı tereddüt-lüdür; nitekim CMK 161. maddesi bu tedbire yetki verecek açıklıkta hüküm içermemektedir ve hukukumuzda koruma tedbirleri bakımından genel olarak yeterli ya da kuvvetli şüphe derecesi aranırken CMK 161’in kullanımı için basit şüphe derecesi aranmaktadır. Aynı şekilde CMK 161. maddesi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kötüye kullanma ve keyfi uygulamaya karşı talep ettiği garantileri karşılamaktan da çok uzaktır. Nitekim burada tedbirin uygulanma-sı suretiyle edinilen bilgilerin kullanımı, saklanmauygulanma-sı ve silinmesi ve gizli tutulmauygulanma-sı, tedbirin bağımsız bir kurum tarafından düzenlenmesi ya da bildirim yükümlülüğü veya kontrol meka-nizmaları belirlenerek keyfiyete karşı minimum koruma sağlayan garantiler öngörülmemiştir. Önleyici müdahalelere ilişkin ise, PVSK Ek-7. maddenin otomatik veri taraması tedbiri için gerekli yetki temelini oluşturduğu kabul edilmekle birlikte, bu maddede AİHM’in kötüye kullanıma karşı korumaya ilişkin talep ettiği güvencelerde eksiklikler bulunmaktadır.
Anahtar Kelimeler: Otomatik Veri Taraması, Elektronik Ortamda İşlenmiş Bilgiler, Özel
Ha-yatın Korunması, Özel Hayata Saygı Hakkı, AİHM, Keyfi ve Kötüye Kullanıma Karşı Minimum Koruma, Alman Ceza Muhakemesi Kanunu (StPO) 98a, 98b, CMK 161, PVSK Ek-7. Madde.
DRAGNET INVESTIGATION (RASTERFAHNDUNG) AS A PREVENTIVE MEASURE IN CRIMINAL PROCEDURE LAW: AN ANALYSIS IN VIEW OF
HUMAN RIGHTS
Abstract: Dragnet investigation is a criminal investigation method, which uses the
automatic processed datum. During the implementation of this measure the databases of institutions are scanned from the view of the supposed features of the accused, such as sexuality, age, religion, nationality, occupation and place of residence; the people, who have these features, are filtered and by comparing the data of these people with the other knowledge, which have been reached by police, the accused or the group of accused people can be reached.
According to the Court of Human Rights giving Personal Data to someone else is an interference with the private life. According to that it is obligatory to accept that with the dragnet investigation measure, the right to respect for private life in article 8 of ECHR is intervened.
According to the Court of Human Rights the norm of law, that allow the interference, should ensure minimum protection against arbitrariness and missuse by determining the group of person, whom the measure can be implemented, and the elements of an offence, the time limit of measure’s implementation, the procedure of measure’s arrengement, the prosedure of using and reserving the gathered datum, the circumstances when the register will be deleted and the tape will be eliminated, when the right to respect for private life is intervened by a public authority with the secret surveillance measures.
Article 98 a, b in German Code of Criminal Procedure, which order repressive dragnet investigation measure, are not enough for compensating the request of the Court of Human Rights for the preventive normes against arbitrariness and misuse.
In Turkish law the dragnet investigation measure has not been ordered with a special norm. It is indecisive whether article 161 TCPC is a legal basis for this measure; thus TCPC 161 has no authority order which includes eminent rule for this measure; furthermore while in Turkish law with regards to protection measures generally sufficient or strong suspicion’s degree is stipulated, for the use of TCPC 161 basic suspicion’s degree is stipulated. Again 161 TCPC does not compensate the request of the Court of Human Rights for the preventive normes against arbitrariness and misuse. Thus here there is no guarantee which ensures the minimum protection against arbitrariness; by determining the procedure of using, reserving, keeping secret and deletion of the gathered data and by determining the necessity of order by a free institution, the obligation for notification and the necessity of control mechanism.
Keywords: Dragnet Investigation, Automatic Processed Datum, The Right to Respect
for Private Life, The Court of Human Rights, Minimum Protection Against Arbitrariness and Missuse, Article 98a,b in German Code of Criminal Procedure, Article 161 TCPC, 7th Additional Provision of Turkish Code of Police Duty.
I. Giriş
11 Eylül saldırılarından kısa bir süre sonra, terör eylemine katılanların bir kısmının daha önce Almanya’da yaşadıklarının ve el-Kaide örgütü ve Usame Bin Ladin ile olan bağlantılarının ortaya çıkmasından sonra, Almanya’da yeni saldı-rılar düzenleyebilecek potansiyel saldırganların hala yaşıyor olabileceği ihtima-li beihtima-lirdi.1 Bu kapsamda, terör örgütleriyle mücadele bağlamında, 70’li yıllarda özellikle RAF2 terör örgütüyle mücadelede sistematik bir metod olarak kullanılan otomatik veri taraması tedbiri (Rasterfahndung) tekrar hatırlandı.3
Otomatik veri taraması,4 elektronik ortamda işlenmiş bilgilerin suç soruştur-masında kullanılmasını amaçlayan5 bir arama metodudur.6 Bu tedbirin uygulanı-şında varsayıma dayalı bir kavram özelinde kurumların veritabanları taranır ve bu tarama neticesinde ortaya çıkan veriler - poliste zaten var olan ya da olmayan - başka bazı verilerle karşılaştırılır.7 Mesela; cinsiyet, din, milliyet, yaş, meslek, ikametgâh gibi suç şüphelisinin sahip olduğu düşünülen unsurların belirlenmesi ve bu unsurlar üzerinden kamusal olan veya olmayan kurumların veri tabanların-da filtreleme yapılarak kendisinde aranan bu unsurları barındıran kişilere ulaşıl-ması, sonrasında ise bu kişilere ait bilgilerin polisin ulaştığı başka bazı bilgilerle mukayesesi neticesinde şüpheli olabilecek kişi ya da kişi grubuna ulaşılması, bu tedbirin uygulanışına bir örnek olarak gösterilebilir.8
1 Meister Johannes, Die gefahrenabwehrrechtliche Rasterfahndung, Juristische Arbeitsblätter (JA) 2003, s. 83.
2 Radikal sol örgüt Alman Kızıl Ordu Fraksiyonu (RAF), bu konuda bkz: Ajanslar, “Eski RAF mili- tanı serbest bırakılıyor”, Deutsche Welle (24.11.2008), Erişim adresi http://www.dw.com/tr/eski-raf-militan%C4%B1-serbest-b%C4%B1rak%C4%B1l%C4%B1yor/a-3816765 (Erişme tarihi: 24.11.2017). 3 Gerling Rainer W./Cordula Langer/Roßmann Ray, Rechtsgrundlagen zur Rasterfahndung, Da- tenschutz und Datensicherheit (DuD) 2001, s. 746; Wößner Gunda, Presseerklärung “Raster- fahndung nicht immer effizient”, Max-Plank-Institut für Ausländisches Und İnternationales Straf-recht (18.09.2007), Erişim adresi http://www.iuscrim.mpg.de/shared/data/pdf/07-rasterfahndung. pdf (Erişme tarihi: 29.09.2017). 4 Bu tedbirin Türkçe karşılığı olarak literatürde “bilgisayar verilerine el koyma”, “şüpheli sayısını en aza indirmeye yönelik bilgisayar sistem analizi”, “elektronik veri eşleme” ve “trol ağı metodu” gibi kavramlar kullanılmıştır. Erdem ise “örneğe göre iz sürme” kavramını kullanmaktadır, bkz.: Erdem Mustafa Ruhan, Ceza Muhakemesinde Organize Suçlulukla Mücadelede Gizli Soruşturma Ted-birleri, Ankara 2001, s. 285. 5 Greven Michael, Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung içinde, Rolf Hannich (editör), Münih 2013, § 98a no. 2. 6 Detaylı bilgi için bkz.: Bayraktar Çiler Damla, Eingriffe in die Privatsphäre durch technische Über- wachung: Ein deutsch-türkischer Vergleich anhand Art. 8 EMRK, Hamburg 2017, s. 313 ve deva-mı. 7 Meister Johannes, Die gefahrenabwehrrechtliche Rasterfahndung, Juristische Arbeitsblätter (JA) 2003, s. 84. 8 Meister Johannes, Die gefahrenabwehrrechtliche Rasterfahndung, Juristische Arbeitsblätter (JA) 2003, s. 84.
Otomatik veri taramasının amacı, kurumlar bünyesindeki ve polis bilgi kay-naklarındaki bilgilerin mukayesesi üzerinden soruşturma için önemli unsurlara sahip, suça karışmış olan kişiye ulaşmaktır. Bu noktada suçun arkasındaki ör-gütsel yapıyı ortaya çıkarmak ve gerçeğe ulaşmak da otomatik veri taraması ile ulaşılmak istenen sonuçlardır.9
Otomatik veri taraması, bu noktada hem bastırıcı (repressiv), hem de önleyici (pre-ventiv) amaçlarla uygulanabilir.10 Bastırıcı alanda tamamlanmış ya da teşebbüs aşama-sında kalmış, ceza tehdidi altındaki fiilin aydınlatılması; önleyici alanda ise beklenen fakat henüz gerçekleşmemiş hukuk ihlalinin önlenmesi amacı söz konusudur.11
Almanya’da otomatik veri taramasının uygulanabileceği suç kategorileri içinde özellikle devlete karşı suçların da sayılması (Alman Ceza Muhakemesi Kanunu 98a maddesi 1. fıkrası Nr. 2) ve bu sayede savcılık makamının ve kolluk kuvvetlerinin önemli kriminal örgütlerin ve terörist grupların soruşturulmasında otomatik veri taraması yapma yetkisiyle donatılmış olması, bu tür örgütsel yapı-ların ortaya çıkarılmasında önemli katkı sağlamıştır.
Örneğin 70’li yılların sonunda Federal Kriminal Büro, RAF teröristlerinin bir-çok büyük şehirlerde kaldıkları hücre evlerinin elektrik faturalarını elden veya sahte isimler altında ödediklerini tespit etmiştir. Bu sebeple soruşturma organları, Ham-burg’daki elektrik kurumunun abone kayıtlarını, doğru beyan edilen isimleri elemek ve sadece gerçek dışı verilen isimleri filtrelemek için ikametgâh bürosu, sigorta büro-su gibi başka kurumların veri tabanlarındaki bilgilerle karşılaştırmıştır. Herbir doğru isim bu noktada -Herold12’un tabiriyle- silgi görevi görmüş, bu sürecin sonunda ör-neğin sadece Frankfurt’ta, faturasını elden ödeyen 18000 kişi içinden biri uyuşturucu madde taciri, diğeri de bahsi geçen terörist olmak üzere şüpheli iki kişiye ulaşılmıştır.
Aşağıda otomatik veri taraması tedbirinin Alman ve Türk hukukundaki uygu-lanışı ve bu uygulamanın insan haklarıyla uyumluluğu incelenecektir. Bu bağlamda öncelikle otomatik veri taraması tedbiriyle müdahale edilen hakkın niteliğine ve bu hakka müdahalede Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mah-kemesinin aradığı şartlara değinilecek; ikinci olarak da Alman ve Türk kanunların-9 Wößner Gunda, Presseerklärung “Rasterfahndung nicht immer effizient”, Max-Plank-Institut für
Ausländisches und Internationales Strafrecht (18.09.2007), Erişim adresi http://www.iuscrim. mpg.de/shared/data/pdf/07-rasterfahndung.pdf (Erişme tarihi: 29.09.2017). 10 Meister Johannes, Die gefahrenabwehrrechtliche Rasterfahndung, Juristische Arbeitsblätter (JA) 2003, s. 84. Bu konuda ayrıca bkz.: Erdem, Mustafa Ruhan, Ceza Muhakemesinde Organize Suçlulukla Mücadelede Gizli Soruşturma Tedbirleri, Ankara 2001, s. 307 ve devamı. 11 Meister Johannes, Die gefahrenabwehrrechtliche Rasterfahndung, Juristische Arbeitsblätter (JA) 2003, s. 84. 12 Witting Petra, Schleppnetzfahndung, Rasterfahndung und Datenabgleich, Juristische Schulung (JuS) 1997, s. 968; Hentschel Manfred W./Pötzl Norbert F., „Die Position der RAF hat sich ver-bessert“ Der ehemalige BKA-Chef Horst Herold über Terroristen und Computer-Fahndung, DER SPIEGEL (08.09.1986), Erişim adresi http://www.spiegel.de/spiegel/print/d-13519259.html (Eriş-me Tarihi: 22.11.2017).
daki bu tedbire ilişkin hükümlerin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İn-san Hakları Mahkemesinin aradığı şartları karşılayıp karşılamadığı incelenecektir.
II. Otomatik Veri Taraması Tedbirinin İnsan Hakları Boyutu
Otomatik veri taraması tedbirinin hangi hakka müdahale oluşturduğu, ilgili hakka müdahalenin hukuka uygunluğu için Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) aradığı şartların tespiti açısından önemlidir. AİHM’in aradığı şartların tespiti ise bu hakka müdahale oluşturan otomatik veri taraması tedbirine ilişkin Türk ve Alman hukukundaki yasal düzenlemelerin hukuka uygunluğuna dair in-celemede, bu şartlar ölçü teşkil edeceği için önemlidir. Bu sebeple burada - Türk ve Alman hukukunda otomatik veri taraması tedbirine ilişkin yasal düzenlemele-rin hukuka uygunluğuna dair ileride yapılacak değerlendirmeye ölçü teşkil etme-si açısından - ilk olarak otomatik veri taraması tedbiriyle müdahale edilen hakkın niteliğine ve bu hakka müdahalede Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) ve AİHM’in aradığı şartlara değinilecektir.
A. Otomatik Veri Taraması Tedbiriyle Müdahale Edilen Hakkın Niteliği
1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Açısından
AİHS’in 8. maddesi, özel hayatın ve aile hayatının korunmasına ilişkin temel bir hakkı düzenlemektedir. Buna göre: “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna
ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.”
AİHM, özel hayata saygı hakkı bağlamında kişisel bilgilerin başkasına veril-mesinin, kamusal işlerle ilişkili olsa bile, verilen bilgilerin verilme amacı dışında kullanılması halinde, özel hayatın koruma alanına bir müdahale teşkil ettiğine çeşitli kararlarında işaret etmiştir.13
X v Birleşik Krallık davasında14 Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, evin rei-sinin, nüfus sayımı ile ilişkili olarak aynı evde yaşayan insanların isim, cinsiyet, doğum yeri ve yılı, kişisel durum ve meslek bilgilerine dair bildirimde bulunma-sına yönelik kanuni yükümlülüğünü özel hayata saygı hakkına müdahale olarak değerlendirmiş ve bu bağlamda kişinin kendisine ait bilgilerin kaderini belirleme hakkını (Recht auf informationelle Selbstbestimmung) tanımıştır.15 Fakat komis-13 Esser Robert, Löwe-Rosenberg StPO içinde, Ewald Löwe/Werner Rosenberg (editör), 2012, Art. 8 EMRK no. 59 ve 86; Pätzold Juliane, EMRK Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten Kommentar içinde, Ulrich Karpenstein/Franz C. Mayer (editör), Münih 2015, Art. 8 EMRK no. 30. 14 Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, 06.10.1982 tarihli karar - X v. Birleşik Krallık, DR 30, 239 (240). 15 Marauhn Thilo/Thorn Judith, EMRK/GG Konkordanzkommentar içinde, Oliver Dörr/Rainer Grote/ Thilo Marauhn (editör), 2013, Kapitel 16: Privat- und Familienleben no. 29; Grafström v. İsveç kararında Komisyon kişisel bilgilerin nüfus sayımı çerçevesinde zorunlu olarak verilmesinin özel hayata saygı hakkına müdahale teşkil edeceğini tespit etmiştir. Bu konuda bkz.:
yona göre söz konusu bu müdahale, nüfus sayımının amacı ve edinilen bilgilerin güvenliğine ilişkin kanunla öngörülen tedbirler -ilgili anket arşivlenmeden önce yüz yıl boyunca kilit altında tutulmalı ve nüfus sayımı kayıtlarının tutulduğu bil-gisayara bilgiler isimsizleştirilmiş olarak geçirilmelidir- nedeni ile hukuka uy-gundur.16
AİHM’in Malone v Birleşik Krallık kararı da, ceza muhakemesinde gizli dinleme tedbiri uygulanmasına ilişkindir. Olayda hükümet, belli bir telefon ci-hazından aranmış numaraları, arama zamanını ve her bir konuşmanın süresini kaydeden bir mekanizmanın (yazıcı ile kombine edilmiş sayma mekanizması) kullanılmasının - konuşmanın dinlenmesinden farklı olarak - AİHS m. 8 ile koru-nan bir hakka müdahale etmediğini iddia etmiştir17. AİHM ise şu hususlara işaret etmiştir: Olayda kaydedici ve yazıcı mekanizma, telefon hizmeti sunan kurumun temelde -örneğin kullanıcıdan istenecek kullanım ücretinin tam miktarını hesap-lamak, itirazları araştırmak ya da olası kötüye kullanımları meydana çıkarmak için- haklı nedene dayanarak oluşturduğu bilgileri içerir. Fakat bu bilgilerin kulla-nıcının onayı olmaksızın polise verilmesi AİHS m. 8’e bir müdahale teşkil eder.18 AİHM, 1979 tarihinde deniz kuvvetleri müzesinde müze teknikeri olarak başkası yerine sınırlı süreli olarak göreve başlayan Leander’in, yapılan perso-nel araştırması neticesinde işten çıkarılması nedeniyle yapılan başvuru üzerine verdiği Leander v İsveç kararında19, gizli polis kaydının Leander’in özel hayatı-na ilişkin bilgileri içerdiğinin tartışmasız olduğuhayatı-na ve bu noktada hem bilgilerin kaydının, hem de başka birine verilmesinin, bu bilgi aktarımına karşı ilgiliye iti-raz imkânı verilmemesiyle bağlantılı olarak, AİHS’in 8. maddesinde düzenlenen özel hayatın korunması hakkına müdahale teşkil ettiğine işaret etmiştir.20
Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, 29.06.1992 tarihli karar - Grafström v. İsveç, Kenar Nr. a/8, Erişim adresi http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-1328#{"itemid":["001-1328"]} (Erişme tarihi: 10.12.2017) ve Ennulat Mark, Datenschutzrechtliche Verpflichtungen der Gemeinschaftsorgane und -einrichtungen, Frankfurt 2008, s. 51.
16 Ennulat Mark, Datenschutzrechtliche Verpflichtungen der Gemeinschaftsorgane und -einrich-tungen, Frankfurt 2008, s. 51; Frowein Jochen Abr., Europäische Menschenrechtskonvention EMRK- Kommentar içinde, Jochen Abr. Frowein/ Wolfgang Peukert (editör), Kehl am Rhein 2009, s. 211, Vorbemerkung zu Art. 8-11 no. 39; Peters Anne, Einführung in die Europäische Mens-chenrechtskonvention, Münih 2003, s. 160; Fischer Florian, Kommentierung des Art. 8 EMRK, Rheinischer Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention privat- und Familienleben Art. 8 und 12, Berlin 2015, no. 146; Peters Anne/Altwicker Tilmann, Teil 5: Der Schutz der persön-lichen Lebensgestaltung, Europäische Menschenrechtskonvention, Münih 2012, s.199, no. 18. 17 AİHM, 02.08.1984 tarihli karar - Malone v. Birleşik Krallık, Kenar Nr. 83, Erişim adresi http://www. eugrz.info/PDF/EGMR2/urteil39.pdf (Erişme tarihi: 07.07.2017). 18 AİHM, 02.08.1984 tarihli karar - Malone v. Birleşik Krallık, Kenar Nr. 84, Erişim adresi http://www. eugrz.info/PDF/EGMR2/urteil39.pdf (Erişme tarihi: 07.07.2017). 19 AİHM, 26.03.1987 tarihli karar - Leander v. İsveç, Kenar Nr. 9-10, Erişim adresi http://www.eugrz. info/PDF/EGMR3/EGMR03-35 (Erişme tarihi: 09.05.2017). 20 AİHM, 26.03.1987 tarihli karar - Leander v. İsveç, Kenar Nr. 48, Erişim adresi http://www.eugrz. info/PDF/EGMR3/EGMR03-35 (Erişme tarihi: 09.05.2017).
Yine Z v Finlandiya davasında21 şikâyette bulunan kadın başvurucu Z, doktoru ve psikiyatrının, (Z’nin eski eşi) X’e karşı açılmış bilinçli AIDS bu-laştırmaya ilişkin davada mahkeme talimatıyla ve Z’nin iradesi hilafına ifade vermeye yükümlü kılınmaları; kendisinin hasta dosyasına el konulması ve bu dosyanın X’e karşı açılan dava dosyasına eklenmesi dolayısıyla AİHS’in 8. maddesinin ihlal edildiği iddiasında bulunmuştur. AİHM, olayda Z’nin hasta kayıt dosyasına el konulmasını ve bu dosyanın X’e karşı açılan dava dosyasına eklenmesini özel hayata müdahale olarak nitelendirmiş22; ancak bu müdahalenin suçun önlenmesi ve başkalarının haklarının korunması amacına hizmet ettiğinden bahisle haklı sebebe dayandığı ve müdahalenin bu amaçlar-la orantılı olduğu gerekçesiyle AİHS’in 8. maddesini ihamaçlar-lal etmediği sonucuna varmıştır.23
AİHM’in kişisel bilgilerin başkasına verilmesinin özel hayatın koruma ala-nına bir müdahale teşkil ettiğine işaret ettiği bu kararlar ışığında, bir kavram öze-linde soruşturmacı kurum tarafından yabancı veri tabanlarının tarandığı ve bu tarama neticesinde ortaya çıkan verilerin -poliste zaten var olan ya da yabancı- başka bazı verilerle karşılaştırıldığı otomatik veri taraması tedbirinin AİHS’in 8. maddesindeki özel hayata saygı hakkına müdahale oluşturduğunda tereddüt etmemek gerekir.
2. Alman Anayasa Mahkemesi (BVerfG) Kararları Açısından
Otomatik veri taraması tedbiri devlete rastlantı sonucu arama kriterleri-ne uyan kişilerin kişisel bilgilerikriterleri-ne el atma imkânı verdiği için, bu tedbir veri koruma hakkına müdahale teşkil eder. Bu bağlamda bu tedbir anayasa hukuku anlamında genel kişilik hakkının24 çeşitli görünüşleriyle - mesela özel yaşamın korunması hakkı, kişinin kendi söz ve görüntüsü üzerindeki hak gibi - ilişkilidir.25 Aslında bu tedbir ilk olarak bireyin kendisine ait bilgilerinin kaderini belirleme 21 AİHM, 25.02.1997 tarihli karar - Z v. Finlandiya, Erişim adresi http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/ pages/search.aspx?i=001-58033#{"itemid":["001-58033"]} (Erişme tarihi: 02.12.2017). 22 Peters Anne, Einführung in die Europäische Menschenrechtskonvention, Münih 2003, s. 161. 23 AİHM, 25.02.1997 tarihli karar - Z v. Finlandiya, Kenar Nr. 76, 105 ve 110, Erişim adresi http:// hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-58033#{"itemid":["001-58033"]} (Erişme tarihi: 02.12.2017). 24 Alman Anayasasında özel hayatın gizliliği düzenli değildir. Anayasanın 1/1. maddesinde insan onuru, 2/1. maddesinde ise kişiliğin korunması düzenlidir. Alman Anayasa Mahkemesi bu iki mad- deyi birlikte yorumlayarak temel bir hak olan “genel kişilik hakkını (das allgemeine persönlich-keitsrecht)” geliştirmiş ve özel hayata ilişkin hususları bu hak kapsamında değerlendirmiştir. Bu konuda bkz.: Bayraktar Çiler Damla, Eingriffe in die Privatsphäre durch technische Überwachung: Ein deutsch-türkischer Vergleich anhand Art. 8 EMRK, Hamburg 2017, s. 142; Jarass Hans D., Das allgemeine Persönlichkeitsrecht im Grundgesetz, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1989, s. 857; Sankol Barry, Das sog. „Raumgespräch” und seine Verwertbarkeit im Strafverfah-ren, MultiMedia und Recht (MMR) 2007, s. 692; BVerfGE 72, 155 (170).
25 Bernsmann Klaus/Jansen Kirsten, Heimliche Ermittlungsmethoden und ihre Kontrolle- Ein syste-matischer Überblick, Strafverteidiger (StV) 1998, s. 222.
hakkıyla26 ilişkilidir. Sadece kendi bilgilerinin kaderini belirleme hakkının bilgi-sayar destekli soruşturma tedbirlerine karşı kapsamlı bir koruma sağladığını vur-gulayan Alman Anayasa Mahkemesi’ne göre, otomatik veri taraması tedbirindeki müdahale yoğunluğunun bu sebeple özellikle ve hepsinden önce bu hakka göre belirlenmesi gerekir.27
Bireyin kendisine ait bilgilerinin kaderini belirleme hakkı, Alman Anayasa Mahkemesi tarafından nüfus sayımına ilişkin kararda, genel kişilik hakkından türetilmiştir28. Mahkeme, modern veri işleme koşullarında kişisel bilgilerin sınır-sız şekilde elde edilmesine, saklanmasına, kullanılmasına ve aktarılmasına karşı bireyin korunmasını, genel kişilik hakkı kapsamında bir hak olarak görmüş ve bu hakkın genel olarak “bireyin kişisel yaşam gerçeklerinin ne zaman ve hangi
sı-nırla açıklanacağına ve kullanılacağına esas itibariyle kendisinin karar vermesi yetkisini” garanti ettiğini belirlemiştir.29
Mahkemeye göre bu yetki, bugünkü otomatik veri işlem koşullarında özel bir korumayı gerekli kılmaktadır. Nitekim bugün artık otomatik veri işlem yar-dımı ile belirli (ya da belirlenebilir) bir kişinin kişisel ya da nesnel durumu hak-kındaki veriler, yani kişisel veriler, teknolojik olarak sınırsız şekilde saklanabilir ve her zaman saniyeler içinde ulaşılabilir durumdadır, yani artık eskiden olduğu gibi elle bir araya getirilen dosyalardaki bilgilere el atılmamaktadır. Ayrıca bu bilgiler, entegre bir bilgi sistemi kurulması halinde, toplanmış diğer verilerle bir-leştirilerek daha önce ilgili kişinin doğruluğunu ve kullanımını yeterli şekilde kontrol etmediği kişilik profili ortaya çıkarabilir niteliktedir. Burada bireyin dav-ranışlarına göz atılması söz konusu olacağından, bu noktada bireyin davranışları 26 Bu hakkı Avrupa İnsan Hakları Komisyonu da daha önce yasal olarak düzenlenen nüfus sayımı bağlamında tanımıştı, Marauhn Thilo/Thorn Judith, EMRK/GG Konkordanzkommentar içinde, Oliver Dörr/Rainer Grote/Thilo Marauhn (editör), 2013, Kapitel 16: Privat- und Familienleben no. 29; Bernsmann Klaus/Jansen Kirsten, Heimliche Ermittlungsmethoden und ihre Kontrolle- Ein systematischer Überblick, Strafverteidiger (StV) 1998, s. 222; Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, DR 30, 239 (240) - X v. Birleşik Krallık, Karar tarihi 06.10.1982 (İngiliz Nüfus sayımına ilişkin) = EuGRZ 1983, s. 410.
27 Alman Anayasa Mahkemesi, 15.12.1983 tarihli karar, BVerfGE 65,1-Volkszählung, Erişim adresi http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv065001.html (Erişme tarihi: 05.12.2017); Graf Walter, Raster-fahndung und organisierte Kriminalität, Mönchengladbach 1997 s. 232.
28 Alman Anayasa Mahkemesi Kararı (BVerfGE) 65, 1 (özellikle 41 ve devamı); Witting Petra, Schleppnetzfahndung, Rasterfahndung und Datenabgleich, Juristische Schulung (JuS) 1997, s. 967; Erdem, Mustafa Ruhan, Ceza Muhakemesinde Organize Suçlulukla Mücadelede Gizli Soruşturma Tedbirleri, Ankara 2001, s. 109 ve devamı; Kutscha, bu hakkın yüksek mahkeme kararıyla kabul edilmek yerine açıkça temel hakların bir parçası olarak anayasa metniyle garanti edilmesi gerektiğini vurgular (Kutscha Martin, Mehr Datenschutz - aber wie?, Zeitschrift für Recht-spolitik (ZRP) 2010, s. 115). 29 Marauhn Thilo/Thorn Judith, EMRK/GG Konkordanzkommentar içinde, Oliver Dörr/Rainer Grote/ Thilo Marauhn (editör), 2013, Kapitel 16: Privat- und Familienleben no. 29; Wente Jürgen, Infor- mationelles Selbstbestimmungsrecht und absolute Drittwirkung der Grundrechte, Neue Juristisc-he Wochenschrift (NJW) 1984, s. 1447 ve devamı; Alman Anayasa Mahkemesi, 15.12.1983 tarihli karar (BVerfGE) 65, 1, 42.
üzerinde - şimdiye kadar olmayan - bir baskı kurulmakta ve bu surette bireyin davranışlarına etki etme imkânı yaratılmış olmaktadır.30
Mahkemeye göre, bu sebeple bireyin kendisine ait bilgilerin kaderini belirle-me hakkının sınırlandırılmasında, sınırlandırma koşullarını ve çerçevesini
açık-ça ve öngörülebilir şekilde belirleyen normun belirliliği gereklerine uygun yasal bir temele ihtiyaç duyulmaktadır. Ayrıca kanun koyucu, getireceği düzenlemede
ölçülülük ilkesine de dikkat etmelidir. Yine kanun koyucu yukarıda bahsi geçen, otomatik veri işlemenin kullanımı ile oluşan tehlikeler karşısında uygulamada ki-şilik haklarının ihlali tehlikesini önleyecek tedbirler almalıdır.31 Mahkemeye göre bu hakkın sınırlandırılması ancak bu halde hukuka uygun olacaktır.
Alman Anayasa Mahkemesinin32 savcılığın bankadan kredi kartı ekstre bilgi-si talep etmebilgi-sini konu alan yakın tarihli bir kararındaki tespitler de burada önem-lidir: Savcılık, 2006 yılında çocuk pornografisi içerikli ve giriş ücreti 79.99 dolar olan ve bu ücreti kredi kartından tahsil edilen bir internet kullanıcısının belirlen-mesi için Almanya’daki bir bankadan 1 Mart 2006 tarihinden itibaren söz konusu internet sayfasını işleten kişiye bu banka üzerinden 79,99 dolar para transferini sağlayan kişilerin bilgilerini talep etmiştir. Bu talebe dayanarak banka 20 milyon müşterisinin hesap bilgilerini taramış ve sonuçta 322 kişinin bilgisini savcılığa iletmiştir. Söz konusu davada davacı, ilgili bankada hesap sahibi olmakla birlik-te, bu 322 kişi içinde değildir. Yani davacının hesap bilgisi, savcının soruşturma talebi doğrultusunda banka bünyesindeki sistem üzerinde işlem görmüş, ama sav-cılığa hakkında herhangi bir bilgi aktarılmamıştır. Davacı genel kişilik hakkından türetilmiş olan bireyin kendisine ait bilginin kaderini belirleme hakkına aykırılık-tan bahisle şikâyetçi olmuştur.
Alman Anayasa Mahkemesi, incelemesinde şu hususlara işaret etmiştir: Sav-cılık tarafından kredi kartı bilgisinin sadece “sorgulanması” bu hakka müdahale teşkil etmez. Şikâyetçinin kart bilgisi banka bünyesindeki sistem tarafından ma-kine vasıtasıyla incelenmiş, fakat arama kriterlerine uymadığı için savcılığa ak-tarılmamıştır. Müdahalenin varlığı için bilgilerin kayıtlı olduğu kurumda makine vasıtasıyla taranması yeterli değildir. Çünkü şikâyetçinin bilgisi anonim şekilde iz bırakmaksızın sorgulama aşamasında ayıklanmış, bu soruşturma tedbiri dola-yısıyla resmi kurum tarafından hakkında bilgi sahibi olunmamıştır. Ayrıca mah-kemeye göre uygulanan tedbir, şikâyetçinin bilgileri savcıya aktarılsaydı dahi, 30 Alman Anayasa Mahkemesi, 15.12.1983 tarihli karar, BVerfGE 65,1-Volkszählung, Kenar Nr. 153, Erişim adresi http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv065001.html (Erişme tarihi: 05.12.2015); Bu konu-da yine bkz.: Erdem, Mustafa Ruhan, Ceza Muhakemesinde Organize Suçlulukla Mücadelede Gizli Soruşturma Tedbirleri, Ankara 2001, s. 294. 31 Alman Anayasa Mahkemesi, 15.12.1983 tarihli karar, BVerfGE 65,1-Volkszählung, Kenar Nr. 157, Erişim adresi http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv065001.html (Erişme tarihi: 05.12.2017). 32 Alman Anayasa Mahkemesi, 17.02.2009 tarihli karar, Erişim adresi http://www.bverfg.de/entsche-idungen/rk20090217_2bvr137207 (Erişme Tarihi 23.11.2017).
hukuka uygun olacaktı: Mahkemeye göre burada Alman CMK m. 98a anlamında otomatik veri taraması tedbiri yoktur, çünkü farklı yerlerdeki veri tabanları ara-sında bir karşılaştırma işlemi burada yapılmamıştır. Burada daha çok kredi kartı ile belli bir miktar parayı belli bir alıcıya belli bir süre zarfında transfer etmek suretiyle yeterli ihtimalle cezalandırılabilir bir davranışı yapmış olan kişiler aran-maktadır. Buradaki tedbir daha çok Alman CMK m. 161/1’deki savcının genel soruşturma yetkisine dayanmaktadır. Olayda aranan kriterleri yerine getiren tüm kişilerin bilgisinin savcılığa verilmesi, kişinin kendisine ait bilginin kaderini be-lirleme hakkına müdahale teşkil eder. Ancak, Alman CMK m. 161/1 bu müdahale için yeterli hukuki temeli sunmaktadır, çünkü bu norm yapılan soruşturmayı ve bilgi toplanmasını olayın aydınlatılması amacıyla olacak şekilde sınırlamaktadır.
Bu karardaki tespitler, Schaefer tarafından haklı olarak eleştirilmiştir. Buna göre devlet organları eliyle yapılan veri karşılaştırması işlemi, mekanik bir süreç içerisinde özel kişi bünyesinde (bahsi geçen olayda özel bankada) gerçekleştirilse dahi, otomatik veri taraması tedbiri söz konusudur.33
Nitekim bu karardan önceki Alman Anayasa Mahkemesi karalarında “önem-siz bilgi yoktur” görüşü benimsenmiş olmakla,34 kişinin kendisine ait bilginin kaderini belirleme hakkının bireyin kendi bilgisini açıklayıp açıklamayacağını belirleme yetkisi yanında ayrıca bireyin kendi bilgisinin kullanımını belirleme yetkisini de garanti ettiği vurgulanmıştır.35 Öyle ki, Alman Anayasa Mahkeme-sine göre herkes kendisiyle ilgili hangi bilgiyi kimin hangi vesileyle aldığını, sakladığını, kendisi lehine ya da aleyhine kullandığını bilme hakkına sahiptir.36
Somut olayda savcıya ulaştırılmasa da kredi kartı bilgilerinin kullanılması söz konusudur ve bu da tek başına kişinin kendisine ait bilginin kaderini belirle-me hakkına müdahalenin valığını kabul etbelirle-mek için yeterlidir.37
33 Schaefer burada Alman Anayasa Mahkemesinin 98a’nın kullanım alanını inandırıcı olmayan argümanlarla reddettiğini ve otomatik veri taraması tedbirinin tanımını subjektif görüşüne göre tanımladığını vurgular, bu konuda Bkz. Schaefer, Torsten, Rasterfahndung „light“ - Abfrage von Kreditkarten, Neue Juristische Wochenschrift (NJW)-Spezial 2009, s. 280; BVerfG, BeckRS 2009, 32717.
34 Alman Anayasa Mahkemesi, 15.12.1983 tarihli karar, BVerfGE 65,1-Volkszählung, Kenar Nr. 158, Erişim adresi http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv065001.html (Erişme tarihi: 05.12.2017).
35 Alman Anayasa Mahkemesi, 15.12.1983 tarihli karar, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1984, s. 422 ve devamı. 36 Bu konuda bkz.: Alman Anayasa Mahkemesi, 15.12.1983 tarihli karar, BVerfGE 65,1-Volkszählung, Erişim adresi http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv065001.html (Erişme tarihi: 05.12.2017); Hasse-mer Winfried/Topp Cornelia, Datenschutz und Verkehrsrecht, Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht (NZV) 1995, s. 170; buna dair yine bkz.: Singelnstein Tobias, Möglichkeiten und Grenzen neuerer strafprozessualer Ermittlungsmaßnahmen - Telekommunikation, Web 2.0, Datenbeschlagnahme, polizeiliche Datenverarbeitung & Co, Die Neue Zeitschrift für Strafrecht (NStZ) 2012, s. 595. 37 Schaefer Torsten, Rasterfahndung „light“ - Abfrage von Kreditkarten, Neue Juristische
Woc-henschrift (NJW)-Spezial 2009, s. 280; bu konuda yine bkz.: Hoeren Thomas/Gräbig Johannes, Entwicklung des Internet- und Multimediarechts im Jahr 2009, MultiMedia und Recht (MMR)-Beil. 2010, s. 33.
3. Türk Anayasa Mahkemesinin Kararları Açısından
Türk hukukunda kişisel verilerin38 korunması hakkı, Anayasanın 20. madde-sinin 3. fıkrası ile özel hayatın gizliliği başlığı altında düzenlenmiştir. Buna göre
“herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultu-sunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar”.
09.04.2014 tarihli kararında Anayasa Mahkemesi39 bugünkü otomatik veri işlem koşullarında bilişim teknolojilerindeki gelişmeler sonucunda, geleneksel yöntemlerle mümkün olmayan çok sayıda verinin toplanabilmesi; daha önce bir-birinden ilişkisiz şekilde tutulan pek çok verinin merkezi olarak bir araya ge-tirilebilmesi; verilerin, veri eşleştirme ve veri madenciliği gibi ileri teknolojik imkânlarla analize tabi tutulması suretiyle, veriden yeni veriler üretme kapasite-sinin artması; verilere erişim ve veri transferinin kolaylaşması gibi etkenlerden bahisle kişisel verilere ilişkin özel bir korumanın gerekli olduğunu vurgulamış, kişisel verilerin korunması hakkının Anayasanın 20. maddesiyle kamu makamla-rının keyfi müdahalelerine karşı koruma altına alındığına dikkat çekmiştir.
Kişisel verilerin korunması hakkı, kişinin insan onurunun korunmasının ve kişiliğini serbestçe geliştirebilmesi hakkının özel bir biçimi olarak, bireyin hak ve özgürlüklerini kişisel verilerin işlenmesi sırasında korumayı amaçladığından40, otomatik veri tarama tediri Alman hukukunda olduğu gibi Türk hukukunda da bu hakka bir müdahale teşkil etmektedir.
38 Kişisel Verilerin Korunması Kanunu 3. madde 1. fıkrasında kişisel veri, kimliği belirli veya belir-lenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgi olarak ifade edilmiştir. Yine Anayasa Mahkemesi’nin 09.04.2014 tarihli 2013/122 Esas 2014/74 Karar (GK) numaralı kararı ile de bu kavram belirli veya kimliği belirlenebilir olmak şartıyla, bir kişiye ilişkin bütün bilgileri ifade ettiği şeklinde ta-nımlanmıştır. Bu bağlamda adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, genetik bilgiler, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm veriler mahkemeye göre kişisel veri kapsamındadır, bkz.: Anayasa Mahkemesi, 09.04.2014 tarihli 2013/122 Esas 2014/74 Karar (GK) numaralı karar, Erişim adresi http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/KararlarBulteni/agustos_2014. pdf (Erişme tarihi: 25.09.2018). Kişisel veri kavramı hakkında bkz.: Yıldırım, Mustafa Fadıl, Gen Analizleri ve Kişilik Haklarının Korunması, EÜHFD, C. XI, S. 3-4, 2007, s. 383 vd., Erişim ad-resi http://hukukdergi.erzincan.edu.tr/wp-content/uploads/2015/10/2007-2-14.pdf (Erişme tarihi: 25.09.2018).
39 Anayasa Mahkemesi, 09.04.2014 tarihli 2013/122 Esas 2014/74 Karar (GK) numaralı karar, Eri-şim adresi http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/KararlarBulteni/agustos_2014.pdf (Erişme tarihi: 25.09.2018).
40 Anayasa Mahkemesi, 09.04.2014 tarihli 2013/122 Esas 2014/74 Karar (GK) numaralı karar, Eri-şim adresi http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/KararlarBulteni/agustos_2014.pdf (Erişme tarihi: 25.09.2018); Yıldırım, Mustafa Fadıl, Gen Analizleri ve Kişilik Haklarının Korunması, EÜHFD, C. XI, S. 3-4, 2007, s. 383 vd., Erişim adresi http://hukukdergi.erzincan.edu.tr/wp-content/uplo-ads/2015/10/2007-2-14.pdf (Erişme tarihi 25.09.2018).
Kişisel verilerin korunması amacını gerçekleştirmek üzere modern hukuk sistemlerinde tanınan kişisel veriler üzerinde bizzat o kişinin yetkili olmasını ifa-de eifa-den kişinin kendisine ait bilgilerin kaifa-derini belirleme hakkı ise hukukumuzda henüz tanımlanmamış ve özel bir düzenlemeye konu olmamıştır.41 Bununla bir-likte bu hak Anayasa Mahkemesi kararlarında açıkça ifade edildiğinden, devlete kişilerin kişisel bilgilerine el atma imkânı veren otomatik veri taraması tedbirinin Türk hukukuna göre de öncelikle kişinin kendisine ait bilginin kaderini belirleme hakkına müdahale teşkil ettiğini belirtmek gerekir. Nitekim Anayasa Mahkeme-sinin 03.04.2014 tarihli ve 2013/1614 başvuru numaralı kararında42 özel yaşama saygı hakkına bağlı olarak mahremiyet hakkından türetilen kişinin kendisine ait bilginin kaderini belirleme hakkı “Bireyin kendisine ilişkin herhangi bir bilginin,
kendi rızası olmaksızın açıklanmaması, yayılmaması, bu bilgilere başkaları ta-rafından ulaşılamaması ve rızası hilafına kullanılamaması, kısaca bu bilgilerin mahrem kalması konusunda menfaati bulunmaktadır. Bu husus, bireyin kendi-si hakkındaki bilgilerin geleceğini belirleme hakkına işaret etmektedir.” şekilde
açıkça ifade edilmiştir.
B. Özel Hayata Saygı Hakkına Müdahale İçin AİHS’in ve AİHM’in Aradığı Şartlar AİHS m. 8’e göre;
“Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösteril-mesi hakkına sahiptir.
Bu hakların kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ve ahlakın veya başkasının hak ve özgürlük-lerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir”.
AİHS m. 8/2 incelendiğinde özel hayata saygı hakkının bireylere sınırsız ola-rak tanınmadığı görülür. Buna göre, yasayla öngörülmüş olmak, AİHS m. 8/2’de sayılan nedenlere dayanmak ve demokratik bir toplumda zorunlu bir tedbir nite-liğinde olmak koşuluyla bu hakkın kullanılmasına kamu makamları tarafından müdahale edilebilir.
AİHM, AİHS’in 8. maddesinin 2. fıkrasındaki “yasayla öngörülmüş olma” koşulunu çeşitli kararlarında incelemiş ve “müdahalenin hukuka uygun olması 41 Bu konuda bkz.: Gürbüz, Meral, Bir Kişilik Hakkı Olarak Kişinin Genetik Bilgileri Üzerinde Kendi Geleceğini Belirleme Hakkı, Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Sayı 1-2/Aralık-Ocak, 2011, s. 113 vd.; Yıldırım, Mustafa Fadıl, Gen Analizleri ve Kişilik Haklarının Korunması, EÜHFD, C. XI, S. 3-4, 2007, s. 383 vd., Erişim adresi http://hukukdergi.erzincan.edu.tr/wp-content/uplo-ads/2015/10/2007-2-14.pdf (Erişme tarihi: 25.09.2018).
42 Anayasa Mahkemesi, 03.04.2014 tarihli ve 2013/1614 başvuru numaralı karar, Erişim ad-resi http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/KararlarBulteni/mayis_2014.pdf (Erişim tarihi: 19.09.2018).
için müdahaleye yetki veren bu kanunun ulaşılabilir43 ve öngörülebilir44 olma-sına” işaret etmiştir: Bireyin ilgili hukuk normunu araştırma ve içeriğini- belli bir durumda uygulanan hukuk normunun hangisi olduğunu- öğrenebilme imkânı var ise, müdahaleye yetki veren kanunun yeterince ulaşılabilir olduğu sonucuna varılır.45 Yine bu kanunun, bireyin bu kanunla verilen yetkinin kullanılabileceği durumu ve yetkinin kullanılması için gereken koşulları öngörebileceği, davra-nışlarını kanuna uygun olarak yönlendirebileceği ve davradavra-nışlarının sonuçlarını öngörebileceği şekilde belirli olması gerekir.46 Öngörülebilir olmak kanunun bü-tün detayları belirlemesi gerektiği anlamına gelmez: Özellikle gizli denetleme tedbirlerinde AİHM üye devletlere geniş bir takdir yetkisi tanımış ve öngörülebi-43 AİHM, 21.06.2011 tarihli karar - Shimovolos v. Rusya, Erişim adresi http://hudoc.echr.coe.int/si-tes/eng/pages/search.aspx?i=001-105217#{"itemid":["001-105217"]} (Erişme tarihi: 15.05.2017); AİHM, 25.05.1993 tarihli karar - Kokkinakis v. Yunanistan, Kenar Nr. 40, Erişim adresi http:// hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57827#{"itemid":["001-57827"]} (Erişme tarihi: 08.07.2017).
44 AİHM, 26.04.1979 tarihli karar - Sunday Times v. Birleşik Krallık, Kenar Nr. 49, EGMR-E, Band 1, s. 366 ve devamı; AİHM, 02.08.1984 tarihli karar - Malone v. Birleşik Krallık, Kenar Nr. 66, Eri-şim adresi http://www.eugrz.info/PDF/EGMR2/urteil39.pdf (Erişme tarihi: 07.07.2017); bu konuda yine bkz.: Frowein Jochen Abr., Europäische Menschenrechtskonvention EMRK- Kommentar içinde, Jochen Abr. Frowein/Wolfgang Peukert (editör), Kehl am Rhein 2009, Vorbemerkung zu Art. 8-11 s. 280, no. 3; Ennulat Mark, Datenschutzrechtliche Verpflichtungen der Gemeinschaft-sorgane und -einrichtungen, Frankfurt 2008, s. 46. 45 AİHM, 21.06.2011 tarihli karar - Shimovolos v. Rusya, Erişim adresi http://hudoc.echr.coe.int/si-tes/eng/pages/search.aspx?i=001-105217#{"itemid":["001-105217"]} (Erişme tarihi: 15.05.2017); AİHM, 02.08.1984 tarihli karar - Malone v. Birleşik Krallık, Kenar Nr. 66, Erişim adresi http://www. eugrz.info/PDF/EGMR2/urteil39.pdf (Erişme tarihi 07.07.2017); AİHM, 26.04.1979 tarihli karar - Sunday Times v. Birleşik Krallık, Kenar Nr. 49, EGMR-E, Band 1, s. 366 ve devamı; Marauhn Thi- lo/Merhof Katrin, EMRK/GG Konkordanzkommentar içinde, Oliver Dörr/Rainer Grote/Thilo Ma- rauhn (editör), 2013, Kapitel 7: Grundrechtseingriff und -schranken no. 29; Grabenwarter Chris-toph/Pabel Katharina, 3. Teil. Die Garantien der EMRK, §18. Struktur der Grundrechtsprüfung, Europäische Menschenrechtskonvention, Münih 2016, no. 10; Frowein Jochen Abr., Europäische Menschenrechtskonvention EMRK- Kommentar içinde, Jochen Abr. Frowein/Wolfgang Peukert (editör), Kehl am Rhein 2009, Vorbemerkung zu Art. 8-11 no. 3. 46 AİHM, 26.04.1979 tarihli karar - Sunday Times v. Birleşik Krallık, Kenar Nr. 49, EGMR-E, Band 1, s. 366 ve devamı; AİHM, 02.08.1984 tarihli karar - Malone v. Birleşik Krallık, Kenar Nr. 66, Eri-şim adresi http://www.eugrz.info/PDF/EGMR2/urteil39.pdf (Erişme tarihi: 07.07.2017); bu konuda yine bkz.: Frowein Jochen Abr., Europäische Menschenrechtskonvention EMRK- Kommentar içinde, Jochen Abr. Frowein/Wolfgang Peukert (editör), Kehl am Rhein 2009, Vorbemerkung zu Art. 8-11 no. 3; Ennulat Mark, Datenschutzrechtliche Verpflichtungen der Gemeinschaftsorgane und -einrichtungen, Frankfurt 2008, s. 46; Grabenwarter Christoph/Pabel Katharina, 3. Teil. Die Garantien der EMRK, §18. Struktur der Grundrechtsprüfung, Europäische Menschenrechtskon-vention, Münih 2016, no. 11; Marauhn Thilo/Merhof Katrin, EMRK/GG Konkordanzkommentar içinde, Oliver Dörr/Rainer Grote/Thilo Marauhn (editör), 2013, Kapitel 7: Grundrechtseingriff und -schranken no. 30; Ennulat Mark, Datenschutzrechtliche Verpflichtungen der Gemeinschaftsor-gane und -einrichtungen, Frankfurt 2008, s. 59; Esser Robert, Löwe-Rosenberg StPO içinde, Ewald Löwe/Werner Rosenberg (editör), 2012, Art. 8 EMRK no.37. Kanun maddesinde yeterli belirliliğin sağlanması noktasında bireyin normu yardım alarak anlayabilmesi hali yeterli midir sorusu için bkz.: Marauhn Thilo/Merhof Katrin, EMRK/GG Konkordanzkommentar içinde, Oliver Dörr/Rainer Grote/Thilo Marauhn (editör), 2013, Kapitel 7: Grundrechtseingriff und -schranken no. 30 ve devamı.
lir olma noktasında kanunun, tedbirin uygulanacağı kişi grubunu ve suç tiplerini, tedbirin süre sınırını, tedbirin düzenlenmesindeki - hangi kurumun hangi usulle bu tedbiri düzenleyebileceğine ilişkin - usulü, toplanan bilginin kullanımı, de-ğerlendirilmesi ve saklanması sürecini, kayıtların silineceği ya da bantların yok edileceği durumları belirleyerek keyfi kullanıma karşı minimum koruma sağla-masını yeterli kabul etmiştir.47
AİHS m. 8/2’de, özel hayata saygı hakkına müdahale konusunda bahsi ge-çen diğer bir unsur ise “demokratik toplumda zorunlu olma” unsurudur. Buna göre müdahale, maddede sayılan haklı bir amaca ulaşmak için demokratik bir devle-tin bakışıyla toplumsal acil bir ihtiyacı karşılamalıdır.48 Müdahalenin demokratik toplumun bakışıyla “yararlı” ya da “amaca uygun” görünmesi burada yeterli de-ğildir49. Nitekim AİHS m. 8/2’de yararlılık ya da amaca uygunluğun ötesinde bir “zorunluluk”tan bahsedilmektedir.50 Mahkeme bu durumu verdiği kararlarda defa-larca vurgulamış51 ve “zorunluluk” unsurunun yorumundan, müdahalenin kanunla belirlenen amaca ulaşma açısından orantılı olması gerektiği sonucuna varmıştır.52
Mahkemenin yerleşik görüşü, tedbirin seçimi ve demokratik toplumda zo-runlu olup olmadığı konusunda53 üye devletlerin geniş takdir yetkisine sahip 47 Bkz.: Bayraktar, Çiler Damla, Eingriffe in die Privatsphäre durch technische Überwachung Ein de-utsch-türkischer Vergleich anhand Art. 8 EMRK, Hamburg 2017, s. 73 ve devamı.; Esser Robert, Löwe-Rosenberg StPO içinde, Ewald Löwe/Werner Rosenberg (editör), 2012, Art. 8 EMRK no. 82. 48 Meyer-Ladewig Jens, EMRK Art. 8, EMRK Europäische Menschenrechtskonvention Hand Kom-mentar, Baden-Baden 2011, no.109 ve devamı; Grabenwarter Christoph/Pabel Katharina, 3. Teil. Die Garantien der EMRK, §18. Struktur der Grundrechtsprüfung, Europäische Menschenrecht- skonvention, Münih 2016, no. 14; Peters Anne, Einführung in die Europäische Menschenrecht-skonvention, Münih 2003, s. 24; Fischer Florian, Kommentierung des Art. 8 EMRK, Rheinischer Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention privat- und Familienleben Art. 8 und 12, Berlin 2015, no.11. 49 AİHM, 13.08.1981 tarihli karar - Young, James, Webster v. Birleşik Krallık, Kenar Nr. 63, Erişim adresi http://www.eugrz.info/pdf/EGMR49.pdf (Erişme tarihi: 08.07.2017); AİHM, 07.12.1976 ta-rihli karar - Handyside v. Birleşik Krallık, Kenar Nr. 48, EGMR-E, Band 1, S. 217 ve devamı;
Gollwitzer Walter, Art. 8, Menschenrechte im Strafverfahren MRK und IPBPR Kommentar, Berlin 2005, s. 459, no. 20; Meyer-Ladewig Jens, EMRK Art. 8, EMRK Europäische Menschenrecht-skonvention Hand Kommentar, Baden-Baden 2011, no. 109; Frowein Jochen Abr., Europäische Menschenrechtskonvention EMRK- Kommentar içinde, Jochen Abr. Frowein/Wolfgang Peukert (editör), Kehl am Rhein 2009, Vorbemerkung zu Art. 8-11 no. 14; AİHM, 07.12.1976 tarihli karar - Handyside v. Birleşik Krallık, EGMR-E, Band 1, s. 217 ve devamı. 50 Gollwitzer Walter, Art. 8, Menschenrechte im Strafverfahren MRK und IPBPR Kommentar, Berlin 2005, s. 459, no. 20; Esser Robert, Löwe-Rosenberg StPO içinde, Ewald Löwe/Werner Rosen-berg (editör), 2012, Art. 8 EMRK no. 41 ve no. 54. 51 AİHM, 07.12.1976 tarihli karar - Handyside v. Birleşik Krallık, Kenar Nr. 48, EGMR-E, Band 1, s. 217 ve devamı; AİHM, 22.10.1981 tarihli karar - Dudgeon v. Birleşik Krallık, Kenar Nr. 50 ve devamı, Erişim adresi http://www.eugrz.info/PDF/EGMR2/urteil1.pdf (Erişme tarihi: 18.05.2017). 52 AİHM, 25.03.1983 tarihli karar - Silver v. Birleşik Krallık, Kenar Nr. 97, EGMR-E, Band 2, s. 227 ve devamı.
53 Uerpmann-Wittzack Robert, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten içinde, Dirk Ehlers (editör), Berlin/Boston 2014, Höchstpersönliche Rechte und Diskriminierungsverbot no. 25.
olduğu doğrultusundadır.54 Ne var ki, bu geniş takdir yetkisi, bu yolla kişinin giz alanına müdahale edilmesi durumuyla sınırlıdır55. Mahkeme, burada tedbi-rin hukuka uygunluğunun denetiminde ilgili soyut sınırlandırma amacı yanında, somut olarak var olan ağırlaştırıcı sebepleri de inceler.56 Özellikle bilgi koruma ve bilginin kaderini belirleme hakkına müdahalenin söz konusu olduğu hallerde, tedbirle müdahale edilen bilginin türü ve bu bilginin kişilik açısından taşıdığı değer mahkeme için çok önemlidir.57
“Zorunluluk” unsuru yanında “demokratik toplum” unsuru da tedbire baş-vurulmasında ölçülülük ilkesinin uygulanışını destekler.58 Nitekim bir tedbir AİHS’in 8/2. maddesinde sayılı amaçlardan birine ulaşmak için demokratik top-lumda zorunlu olduğu sürece orantılıdır.59 Orantısız bir tedbir, hukuka uygun ka-bul edilemez.60
Alman Anayasa Mahkemesinin tespitleri61 de AİHM’in talepleriyle uyuş-maktadır; nitekim Alman Anayasa Mahkemesi’ne göre de, bilgilerin kaderini 54 AİHM, 07.12.1976 tarihli karar - Handyside v. Birleşik Krallık, Kenar Nr. 48, EGMR-E, Band 1, s. 217 ve devamı; Meyer-Ladewig Jens, EMRK Art. 8, EMRK Europäische Menschenrechtskon-vention Hand Kommentar, Baden-Baden 2011, no. 118; Esser Robert, Löwe-Rosenberg StPO içinde, Ewald Löwe/Werner Rosenberg (editör), 2012, Art. 8 EMRK no. 55; Nußberger Angelika, Das Verhältnismäßigkeitsprinzip als Strukturprinzip richterlichen Entscheidens in Europa, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ)-Beilage, 2013, s. 42. 55 Bu konuda bkz.: Ennulat, Mark, Datenschutzrechtliche Verpflichtungen der Gemeinschaftsorga-ne und -einrichtungen, Frankfurt 2008, s. 37; Esser Robert, Löwe-Rosenberg StPO içinde, Ewald Löwe/Werner Rosenberg (editör), 2012, Art. 8 EMRK no. 55. 56 Marauhn Thilo/Thorn Judith, EMRK/GG Konkordanzkommentar içinde, Oliver Dörr/Rainer Gro-te/Thilo Marauhn (editör), 2013, Kapitel 16: Privat- und Familienleben no. 98; Pätzold Juliane, EMRK Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten Kommentar içinde, Ul-rich Karpenstein/Franz C. Mayer (editör), Münih 2015, Art. 8 EMRK no.103. 57 Marauhn Thilo/Thorn Judith, EMRK/GG Konkordanzkommentar içinde, Oliver Dörr/Rainer Grote/
Thilo Marauhn (Editör), 2013, Kapitel 16: Privat- und Familienleben no. 98 ve no. 24; Graben-warter Christoph/Pabel Katharina, 3. Teil. Die Garantien der EMRK, §22. Rechte der Person,
Europäische Menschenrechtskonvention, Münih 2016, no. 45; Frowein Jochen Abr., Europäische Menschenrechtskonvention EMRK- Kommentar içinde, Jochen Abr. Frowein/Wolfgang Peukert (editör), Kehl am Rhein 2009, Vorbemerkung zu Art. 8-11 no. 39.
58 “Sınırlamanın sınırı (Schrankenschranke)“ tanımlaması için bkz.: Fischer Florian, Kommentie-rung des Art. 8 EMRK, Rheinischer Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention privat- und Familienleben Art. 8 und 12, Berlin 2015, no. 10.
59 Wildhaber Luzius/Breitenmoser Stephan, Internationaler Kommentar zur Europäischen Mens-chenrechtskonvention mit einschlägigen Texten und Dokumenten içinde, Wolfram Karl (editör), Lfg. 2010, Art. 8 EMRK no. 722; Grabenwarter Christoph/Pabel Katharina, 3. Teil. Die Garantien der EMRK, §18. Struktur der Grundrechtsprüfung, Europäische Menschenrechtskonvention, Mü-nih 2016, no. 14.
60 Wildhaber Luzius/Breitenmoser Stephan, Internationaler Kommentar zur Europäischen Mens-chenrechtskonvention mit einschlägigen Texten und Dokumenten içinde, Wolfram Karl (editör), Lfg. 2010, Art. 8 EMRK no. 722.
61 Buna ilişkin bkz.: Nüfus sayımı kararı (Volkszahkungsurteil), Leitsatz 2 ve Kenar Nr. 157, Erişim adresi http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv065001.html (Erişme tarihi: 05.12.2017).
belirleme hakkına sınırlama getirmek için yeterince açık ve ölçülülük ilkesine62 uygun kanuni bir yetki dayanağına ihtiyaç vardır.63
Öyleyse özel hayata saygı hakkını sınırlandıran bir tedbir olarak otomatik veri taraması tedbiri, AİHS’in 8. maddesi 2. fıkrasına göre kanunla öngörülmüş ve AİHS’in 8. maddesi 2. fıkrasında sayılan amaçlardan birinin izlenmesi için demokratik bir toplumda zorunlu olduğu ölçüde hukuka uygundur. Demokratik toplumda zorunlu olma koşulu altında yapılan ölçülülük incelemesinde, AİHM daha çok tedbirin ölçülülüğünü64, yani amaçlanan yararın ölçüsü ile zedelenen hak arasındaki oranı incelemektedir.65 Otomatik veri taraması tedbiri genel olarak özel yaşama, daha spesifik olarak da kişinin kendisine ait bilginin kaderini belir-leme hakkına yoğun bir müdahale teşkil eder. Bunun yanında bu tedbirden suçla alakasız çok sayıda kişi etkilenir, öyle ki belirlenen bazı unsurlar aslında önceden kuralı ihlal eden kişi olarak nitelenemeyecek ve diğer kişilerden ayrı olarak so-ruşturmaya tabi tutulamayacak, yani işlenen suçla hiçbir alakası olmayan kişileri bu tedbirin muhatabı haline getirebilecektir.66 Amaçlanan yarar ise önemli suçla-rın aydınlatılmasıdır. 62 Ölçülülük ilkesine ilişkin bkz.: Robrecht, Michael P., Die Herbeiführung eines künstlichen Staus - eine zulässige polizeiliche Maßnahme?, Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht (NZV) 2008, s. 445. 63 Hassemer Winfried/Topp Cornelia, Datenschutz und Verkehrsrecht, Neue Zeitschrift für Verkehr-srecht (NZV) 1995, s. 171; buna ilişkin yine bkz. Singelnstein Tobias, Möglichkeiten und Grenzen neuerer strafprozessualer Ermittlungsmaßnahmen - Telekommunikation, Web 2.0, Datenbesc-hlagnahme, polizeiliche Datenverarbeitung & Co, Die Neue Zeitschrift für Strafrecht (NStZ) 2012, s. 595; Roßnagel Alexander, Datenschutz in der künftigen Verkehrstelematik, Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht (NZV) 2006, s. 283. 64 Marauhn Thilo/Merhof Katrin, EMRK/GG Konkordanzkommentar içinde, Oliver Dörr/Rainer Grote/ Thilo Marauhn (editör), 2013, Kapitel 7: Grundrechtseingriff und -schranken no. 46; Peters Anne/
Altwicker Tilmann, Teil 5: Der Schutz der persönlichen Lebensgestaltung, Europäische
Mens- chenrechtskonvention, Münih 2012, s. 199, s. 191, no. 7; Koutnatzis Stylianos-loannis G., Ver-fassungsvergleichende Überlegungen zur Rezeption des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in Übersee,, Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 2011, s. 37; Iliopoulos-Strangas Julia, Die allgemeinen Rechtsgrundsätze in der Praxis der Straßburger Organe am Beispiel des Verhältnismäßigkeitsprinzips, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht 1999, cilt 63, s. 449 ve devamı; Kühling Jürgen, Europäisches Verfassungsrecht içinde, Von Bogdandy Armin/Bast Jürgen (editör), Berlin/Heidelberg 2009, Grundrechte s. 693 ve devamı; AİHM, 25.02.1997 tarihli karar - Z v. Finlandiya, Kenar Nr. 94 ve devamı, Erişim adresi http:// hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-58033#{"itemid":["001-58033"]} (Erişme tarihi: 20.05.2017). 65 Meister Johannes, Die gefahrenabwehrrechtliche Rasterfahndung, Juristische Arbeitsblätter (JA) 2003, s. 84; AİHM, 25.02.1997 tarihli karar - Z v. Finlandiya, Kenar Nr. 94 ve devamı, Erişim ad-resi http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-58033#{"itemid":["001-58033"]} (Erişme tarihi: 20.05.2017). 66 Lisken, Hans, Zur polizeilischen Rasterfahndung, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2002, s. 515. Birinci senato polisin önleyici amaçlı Otomatik veri taraması tedbirine dair kararında bu tedbirin şüphe barındırmaması kaynaklı tehlikelerine vurgu yapmıştır [Alman Anayasa Mah-kemesi, 04.04.2006 tarihli Karar, BVerfGE 115,320-Rasterfahndung II Erişim adresi http://www. servat.unibe.ch/dfr/bv115320.html (Erişme tarihi: 25.11.2017)]; bu konuda yine Bkz.: Westphal, Dietrich, Leitplanken für die Vorratsdatenspeicherung - Abrücken von „Solange” Das Urteil des BVerfG vom 2. 3. 2010, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (EuZW) 2010, s. 497.
Burada özel hayata saygı hakkına müdahale için aranan “kanunla düzenlen-me” unsurunun Alman ve Türk hukukunda otomatik veri taraması tedbiri için sağlanıp sağlanmadığı ve yine ilgili düzenlemelerin kanunların öngörülebilir ol-ması konusunda AİHM’in aradığı keyfi uygulamaya karşı minimum korumayı67 sağlayıp sağlamadığı konusu ise her bir ülke hukuk düzeni için ayrı ayrı ve detay-lı olarak ayrıca incelenmelidir.
III. Alman ve Türk Hukukunda Otomatik Veri Taraması Tedbiri ve Buna İlişkin Hükümlerin AİHS’e ve AİHM’e Uygunluğu
A. Alman Ceza Muhakemesi Kanununda Otomatik Veri Taraması 1. Yasal Dayanak
Avrupa Parlementosu ve Avrupa Konseyi, bir bilgi sisteminde kayıtlı olan ya da o sisteme kaydedilmesi gereken kişisel bilgilerin otomatik ya da otmatik olmayan şekilde işlenmesi için geçerli olmak üzere 2016/679 sayılı, 27.04.2016 tarihli kişisel bilgilerin işlenmesinde özel kişinin korunması ve serbest bilgi trafiğine ilişkin yönetmelik68 çıkarmıştır (Yönetmelik madde 2 fıkra 1). Kişisel bilgilerin işlenmesinde kişilerin korunması için hükümler içeren ve kişilerin temel hak ve özgürlüklerini ve özellikle kişisel bilgilerin korunması hakkını koruyan bu yönetmelik 25.05.2018 tarihi itibariyle kullanımdadır (madde 1 fık-ra 1-2).69
Bahsi geçen bu yönetmeliğin 6. maddesinin 1. fıkrası kişisel bilgilerin hangi durumda hukuka uygun şekilde işlenebileceğini belirtilmiştir. Buna göre kişinin, belli bir amaç için kendisini ilgilendiren kişisel bilgilerin işlenmesine rıza gös-terdiği hallerde ya da bilgi işlemenin, kişinin tarafı olduğu sözleşmenin yerine getirilmesi için, hukuki bir yükümlülüğün yerine getirilmesi için, kamusal yarara ilişkin bir yükümlülüğün gerçekleştirilmesi için ve 3. kişinin haklı çıkarının ger-çekleştirilmesi için gerekli olduğu hallerde kişisel bilgiler hukuka uygun şekilde işlenebilir.
Kişisel verilerin işlenmesine ilişkin tüm Avrupa’da ve dolayısıyla Almanya’da geçerli olan hukuki temel öncelikle bahsi geçen bu Avrupa Birliği yönetmeliği olmakla birlikte, işlenen kişisel verilere soruşturma makamlarınca el atılmasına izin veren yasal düzenleme Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (StPO) 98a,b maddeleridir. Nitekim Alman Ceza Muhakemesi Kanunu, bastırıcı amaçlı oto-matik veri taraması tedbirini (Repressive Rasterfahndung) 98a,b maddelerinde 67 AİHM, 26.03.1987 tarihli karar - Leander v. İsveç, Kenar Nr. 61, Erişim adresi http://www.eugrz.
info/PDF/EGMR3/EGMR03-35 (Erişme tarihi: 25.11.2017). 68 Datenschutz-Grundverordnung
69 Bu yönetmelik yetkili makamlarca suçun takibi ve önlenmesi ya da kamusal bir tehlikeden korun-ma amacıyla kişisel verilerin işlenmesi halinde kullanım alanı bulmaz (m. 2/2- d).
düzenlemiştir70. İlgili hüküm, 1992 tarihinde “İllegal Uyuşturucu Madde
Tica-reti ve Organize Suçların Diğer Görünüş Biçimleriyle Mücadeleye Dair Kanun (OrgKG)” ile getirilmiş71; böylece önceden StPO 160/I (gerçeğin araştırılması yükümlülüğü), 163/ I,72 (kolluğun soruşturma sürecindeki görevleri) ve kısmen de 94. (delil amaçlı elkoyma) maddelerine dayalı olarak uygulanan bu tedbir, sonunda gerekli olan yasal dayanağa kavuşmuştur.73
Bu tedbire göre, talep geldiğinde öncelikle şüphelinin barındırdığı öne sürülen unsurlar belirlenerek bir şüpheli profili (Verdächtigenprofil) ve bu profil üzerinden bir soruşturma talebi oluşturulur. Bu soruşturma talebi yoluyla elektronik verilerin depolandığı alanlarda veri tabanları, arama kriterlerine uygun belli nitelik, numara değerleri ya da fotoğraf gibi başka bazı dijital bilgiler baz alınarak taranır.
Soruşturma talebiyle uyuşan veriler (Treffer) ayrı bir dosyaya ayrılır ve kay-dedilir.74 Burada şüphelinin barındırdığı muhtemel unsurlara ve sınıflandırmaya uyanlar tespit edilirken (positive Rasterfahndung); aynı zamanda bu vesileyle bu-rada ilgili unsurları barındırmayan ve şüpheli olmayan kişiler için de artık süreç sona erer. O kişilere ait bilgiler filtrelenmediği gibi ayrı bir dosyaya da kaydedil-mezler (negative Rasterfahndung).75
Ayrıştırılan bu veriler, bilgileri muhafaza eden kişi veya kurum tarafından savcılığa iletilir. Burada bilgileri ayrıştırma ve iletme yükümlülüğü, bilgileri “de-polayan yerde” olduğu için, yükümlülük altında olan kişi bilgileri muhafaza eden kişi veya kuruluştur.76
70 Bkz. Erdem, Mustafa Ruhan, Ceza Muhakemesinde Organize Suçlulukla Mücadelede Gizli So-ruşturma Tedbirleri, Ankara 2001, s. 294 ve devamı. 71 Greven Michael, Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung içinde, Rolf Hannich (editör), Münih 2013, § 98a no.1; Witting Petra, Schleppnetzfahndung, Rasterfahndung und Datenabg-leich, Juristische Schulung (JuS) 1997, s. 967; Wohlers Wolfgang/Greco Luis, Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung (SK-StPO) içinde, Jürgen Wolter (editör), Band II, 2016, § 98a no.1; Federal konseyin illegal uyuşturucu ticareti ve organize suçluluğun diğer görünüş şekilleriyle mücadeleye dair kanun tasarısı (OrgKG) içindeki ceza muhakemesine ilişkin reform önerilerine dair kritik yaklaşım için bkz.: Krey, Volker/Haubrich, Edgar, Zeugenschutz, Rasterfahn-dung, Lauschangriff, Verdeckte Ermittler, Juristische Rundschau (JR) 1992, s. 309. 72 Kramer Alman Ceza Muhakemesi Kanununun 161 ve 163 maddelerinin Alman Anayasa Mahke-mesinin nüfus sayımı kanununa dair verdiği kararda genel kişilik haklarına müdahale için işaret ettiği kriterleri karşılamayacağına işaret eder (bu konuda bkz.: Kramer Bernhard, Videoaufnah-men und andere Eingriffe in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht auf der Grundlage des § 163 StPO?, Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 1992, s.2732 ve devamı) 73 Witting Petra, Schleppnetzfahndung, Rasterfahndung und Datenabgleich, Juristische Schulung (JuS) 1997, s 968. 74 Witting Petra, Schleppnetzfahndung, Rasterfahndung und Datenabgleich, Juristische Schulung (JuS) 1997, s. 969. 75 Greven Michael, Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung içinde, Rolf Hannich (editör), Münih 2013, § 98a no.17.
76 Burada yükümlülük altında olan kişi grubundan, saklanan bilgileri vermek suretiyle kendisi de
ceza takibi tehlikesiyle karşılaşacak olan şüpheli ve şüpheli tanık olan kişi çıkarılmalıdır. Bu yü-Buna göre suçun kovuşturulması dışında bir amaçla toplanan ve suçu ko-vuşturmaya yetkili kurumlar dışındaki kurumların dosyalarında depolanan kişisel veriler, belirli sınıflandırma ölçütlerine dayanarak suçu kovuşturmaya yetkili or-ganlar tarafından suça ait işaret ve izlerin bulunması amacıyla gizlice incelenir.77 Söz konusu inceleme, ya sınıflandırma ölçütlerine uyan kişilerin tespiti için, ya da yeni sınıflandırma ölçütleri bulmak için sınıflandırmaya uymayan ve suç şüp-hesi barındırmayan insanların elenmesi anlamına gelir.78
Bu hedefe ulaşabilmek için kanun koyucu 98a,b maddesi ile suçu kovuş-turmaya yetkili organlar dışındaki kurumları, kovuşturma organlarından gelen talepler üzerine karşılaştırma için gerekli bilgilerin ayıklanması ve kendilerine iletilmesi için görevlendirmiştir. Aynı şekilde suçu kovuşturmaya yetkili organ-lar da bu yolla sorgulanan bilgilerin mekanik oorgan-larak karşılaştırılması konusunda yetkilendirilmiştir.79
Burada üzerinde durulması gereken, otomatik veri taraması tedbirinin, dev-lete özellikle özel hayata ilişkin bilgilere ulaşma imkânı vermesidir. Öyle ki, du-ruma göre, taramada kullanılacak ölçütlere tesadüfen uyan (örneğin yukarıdaki örnekte belirtilen tarihte belirtilen banka üzerinden belirtilen miktarda para trans-fer eden), aslında şüpheli olmayan büyük bir insan kitlesi, tüketim ve yaşamsal alışkanlıklarına dair bilgilerin elde edilmesi riski altındadır.80 Hangi kanuni ko-şullar altında ve hangi ölçüde şüpheli olmayan kişilerin özel bilgilerine gizli mü-dahale edilmesine ve bu bilgilerin elde edilmesine izin verilebilir sorusu, insan hakları ve kişisel verilerin korunması bakımından önem arzetmektedir.
2. Öngörülen Güvenceler
Alman Ceza Muhakemesi Kanununun (StPO) 98a,b maddelerinde keyfiliğe ve kötüye kullanmalara karşı koruyucu bazı düzenlemelere yer verilmiştir.
StPO 98a/1 hükmüne göre, otomatik veri taraması tedbirine katalogda sayı-lan önemli suçlar söz konusu olduğunda karar verilebilir. Kanun, bu tedbire karar
kümlülük bu sıfatları haiz kişiler için geçerli değildir. Tanıklıktan çekinme hakkı olanlar ise bu yü- kümlülük altındadır. Wohlers Wolfgang/Greco Luis, Systematischer Kommentar zur Strafprozes-sordnung (SK-StPO) içinde, Jürgen Wolter (editör), Band II, 2016, § 98a no.23; Greven Michael, Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung içinde, Rolf Hannich (editör), Münih 2013, § 98a no.19 ve 27 vd. 77 Witting Petra, Schleppnetzfahndung, Rasterfahndung und Datenabgleich, Juristische Schulung (JuS) 1997, s. 968; Hilger Hans, Neues Strafverfahrensrecht durch das OrgKG, Die Neue Zeitsc-hrift für Strafrecht (NStZ) 1992, s. 457, 460; Beulke Werner, Strafprozessrecht, Heidelberg 2016, no. 262. 78 Witting Petra, Schleppnetzfahndung, Rasterfahndung und Datenabgleich, Juristische Schulung (JuS) 1997, s. 968. 79 Witting Petra, Schleppnetzfahndung, Rasterfahndung und Datenabgleich, Juristische Schulung (JuS) 1997, s. 969. 80 Witting Petra, Schleppnetzfahndung, Rasterfahndung und Datenabgleich, Juristische Schulung (JuS) 1997, s. 968.
verilebilmesi için burada ayrıca bu suçlara ait başlangıç şüphesinin81 varlığını ve ikincillik ilkesinin (Subsidiaritätsklausel) gözetilmesini emretmiştir.82 Bu tedbi-rin uygulanmasında bilgiletedbi-rin aktarılması ve veri tabanları arasında karşılaştırma yapılması için mahkeme ya da gecikmesinde sakınca olan halde savcılık yetki-lidir. Tedbirin savcılıkça uygulandığı halde gecikmeksizin mahkeme onayı alın-mak üzere başvuruda bulunulur. Mahkeme, tedbire ilişkin kararı üç işgünü içinde onaylamalıdır. Aksi takdirde tedbir geçersiz olacaktır (StPO 98b/1).
Otomatik veri taraması tedbirini düzenleyen bu hüküm, AİHS 8. madde-de korunan özel hayata saygı hakkına müdahale teşkil ettiği için, AİHS’in ve AİHM’in bu hakkın sınırlandırılmasına ilişkin taleplerini karşılayıp karşılamadı-ğı noktasında incelenmelidir:
a. İkincillik İlkesi
İkincillik ilkesi genel olarak önceliği, başka bir ifade ile belli bir soruşturma metodunun zorunlu olarak sonraki sırada olmasını, yani farklı soruşturma metod-ları arasındaki uygulama sırasını belirler.83
AİHM, ikincillik ilkesinin uygulanan tedbirin dayanağını oluşturan kanunda göze-tilmesi gerektiğini vurgulamaktadır, nitekim mahkeme Rotaru/Romanya kararında bu tür gizli soruşturma tedbirlerinin en son araç olarak görülmesi gerektiğine işaret etmiştir.84
StPO 98a maddesi ile düzenlenen ikincillik ilkesine göre otomatik veri tara-ması tedbiri ancak, olayın aydınlatıltara-ması ya da şüphelinin kaldığı yerin tespitin-de, bu tedbir uygulanmadığı takdirde çok daha az başarı sağlanacak veya bunla-rın tespiti önemli derecede zorlaşacaksa, ancak bu durumda uygulanabilir (98a/1, 2. cümle).85 Bu sebeple otomatik veri taraması tedbirine, ancak olayın bu tedbir 81 98a madde metninde ‚zureichende tatsächliche Anhaltspunkte‘ kavramı kullanılmış olmakla bu kavram Alman Ceza Muhakemesi Hukukunda başlangıç şüphesine karşılık gelmektedir. Bu ko-nuda bkz.: Schmitt Bertram, Strafprozessordnung içinde, Lutz Meyer-Goßner/Bertram Schmitt (editör), Münih 2016, § 98a no.7; Wohlers Wolfgang/Greco Luis, Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung (SK-StPO) içinde, Jürgen Wolter (editör), Band II, 2016, § 98a no. 9. 82 Greven Michael, Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung içinde, Rolf Hannich (editör), Münih 2013, § 98a no.9. 83 Bernsmann Klaus/Jansen Kirsten, Heimliche Ermittlungsmethoden und ihre Kontrolle- Ein syste-matischer Überblick, Strafverteidiger (StV) 1998, s. 220.
84 AİHM, 04.05.2000 tarihli karar - Rotaru v. Romanya, Kenar Nr. 59, Erişim adresi http:// hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-58586#{„itemid“:[„001-58586“]} (Erişme tarihi: 07.07.2017); yine bkz. AİHM, 10.02.2009 tarihli karar - Iordachi ve diğerle-ri v. Moldova, Kenar Nr. 51, Erişim adresi http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search. aspx?i=001-91245#{„itemid“:[„001-91245“]} (Erişme tarihi: 17.05.2017); AİHM, 28.04.2005 ta-rihli karar - Buck v. Almanya, Kenar Nr. 45, Erişim adresi http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-68920#{"itemid":["001-68920"]} (Erişme tarihi: 13.11.2017).
85 Witting Petra, Schleppnetzfahndung, Rasterfahndung und Datenabgleich, Juristische Schulung (JuS) 1997, s. 969; Schmitt Bertram, Strafprozessordnung içinde, Lutz Meyer-Goßner/Bertram Schmitt (editör), Münih 2016, § 98a no.3; Greven Michael, Karlsruher Kommentar zur Strafpro-zessordnung içinde, Rolf Hannich (editör), Münih 2013, § 98a no.14.
