Anayasa değişikliği teklifi Cumhurbaşkanını doğrudan seçim yöntemiyle ve yetkilerini aynen bırakarak
güçlendirmekte, kuvvetler ayrılığı rejimini bozmakta, Anayasanın temel ve değiştirilemez 4. madde hükümlerine de aykırı düşmektedir. Bu nedenle değişiklikler Anayasaya şekil bakımından da uygun değildir. Değişiklik tekliflerinin öncelikle Anayasanın 4. maddesine uygun olması ve daha sonra teklif için yeter sayıda imza ile TBMM Başkanlığına sunulması gerekmektedir.
Anayasanın 175/6'ncı maddesinde "Halkoyuna sunulan anayasa değişikliklerine ilişkin yasaların yürürlüğe girmesi için halkoylamasında kullanılan geçerli oyların yarısından çoğunun kabul oyu olması gerekir" hükmü yer almaktadır. Buna göre anayasa değişikliği gerektiren yasalar halkoylamasına sunulduğunda, halkın kullandığı oyların yarısından fazlası kabul oyu ise anayasada değişiklik öngören yasa halk tarafından onaylanmış sayılır ve ileri bir tarih
öngörülmemişse onaylandığı günde yürürlüğe girer.
Anayasa değişikliğine ilişkin yasaların halkoylamasına sunulması halinde, halk onama yetkisini kullanmaktadır. Ancak halkoylamasına sunulan yasalar, genel kuralın aksine halkın onayından sonra değil, onayından önce Resmi Gazete'de yayımlanır. Böylece halkoylamasına sunulan metnin ne olduğu halka ilan edilir. Buradaki yayım işlemi, halkı bilgilendirme amaçlıdır. Aynı zamanda, kabul edilen yasada şekil yönünden bir sakatlık var ise halka gitmeden önceki bu yayımdan itibaren on gün içinde Anayasa Mahkemesi denetimi olanaklı kılınarak iptale mahkûm bir metnin halka sunulmaması da amaçlanmıştır. Halkoylaması sonrasında, halkoylamasına sunulan ve kabul edilen metin ayrıca Resmi Gazete'de yayımlanmaz. Bu durumda YSK'nin, halkoylaması sonuçlarının ilanına ilişkin kararının
yayımlanması ile yetinilir.
Bu genel açıklama sonrasında, Sayın Cumhurbaşkanı'nca hukuksal dayanakları ortaya konularak TBMM'ye geri gönderilen, toplam yedi maddeden oluşan, 10.5.2007 gün ve 5660 sayılı yasanın bu yazıya konu 6'ncı ve 7'nci maddeleri incelendiğinde, aralarındaki çelişki ve anayasaya aykırılıklar açıkça görülmektedir.
Anayasada değişiklik öngören bir yasa metni yürürlüğe girdiğinde, bu yeni hükümler mevcut anayasa ile çelişse de anayasa kuralı haline gelecek ve uygulanacaktır. Ancak anılan maddeler yoluyla, yürürlüğe girmemiş ve henüz anayasa kuralı haline gelmemiş hükümlerin uygulanmasına olanak sağlanması amaçlanmaktadır. Şöyle ki;
I- 7'nci maddede "Bu yasa, yayımı tarihinde yürürlüğe girer ve halkoylamasına sunulması halinde tümüyle oylanır" hükmü yer almaktadır. Anayasada değişiklik gerektiren bir yasa halkoylamasına sunulduğunda, halkoylamasının hukuksal niteliği, "danışma" değil "onama" dır. Yani halkın oyu, metnin yürürlüğe girmesi için gerekli ve zorunlu koşuldur. Bu düşüncenin dayanağı da anayasanın 175/6'ncı maddesidir. Anayasada değişiklik öngören yasa, yürürlüğe konulabilmesi için halkoylamasına sunulmadan önce Resmi Gazete'de yayımlanacağından, söz konusu yasanın
halkoylamasından önce böyle bir düzenlemeye dayanılarak (yayımıyla) yürürlüğe girmesi söz konusu olamaz. Aksinin kabulü halkoylamasının hukuksal niteliğini, anayasanın 175/6'ncı maddesine aykırı olarak onama değil danışmaya çevirir. Yürürlük tarihi tartışmalı hale gelir. Kaldı ki böyle bir yasa halk tarafından kabul edilmezse halkoylamasından önce yürürlüğe girmiş metnin hukuksal değeri ve geçerliliği ayrı bir sorun olacaktır.
Benzeri aykırılık, 18.5.1987 tarih ve 19464 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, bazı siyasi yasakların kaldırılmasına ilişkin 17.5.1987 tarih ve 3361 sayılı, anayasa değişikliği öngören yasanın 5'inci maddesiyle de
yapılmış, bu yasanın da yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği ifade edilmiştir. Ancak bu yasa bütünüyle halkoylamasına sunulmamış, Cumhurbaşkanı'nca yayımlandığı için bu yönden bir sorun ortaya çıkmamıştır. Yalnız bu yasanın 4'ncü maddesinin 2'nci fıkrasına, bu fıkra yönünden zorunlu halkoylamasına başvurma hükmü eklenmiş, bu hükmün anayasaya aykırılığı Anayasa Mahkemesi'nin 18.6.1987 tarih ve 9/15 sayılı kararıyla reddedilmiş, halkoylamasına sunulduğunda ise YSK, 12.9.1987 tarih ve 19572 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 398 sayılı kararı ile bu anayasa değişikliğinin (4/2'nci maddenin), halkoylamasının yapıldığı (ve kabulle sonuçlandığı) 06.9.1987 tarihinde yürürlüğe girdiğini kabul etmiştir. Yapılan bu halkoylamasının hukuksal niteliğinin danışma değil onama olduğu YSK kararıyla ortaya konulmuştur.
Anayasa Değişikliklerinin Halkoyuna Sunulması Hakkındaki 3376 sayılı yasanın, 8/3'üncü maddesinde, "Geçerli oyların yarısından çoğu evet ise anayasa değişikliği Türk milleti tarafından kabul edilmiş olur" hükmü yer almaktadır. Buradaki kabul, anayasanın 175/6'ncı maddesi hükmü de gözetildiğinde "onama" anlamındadır. çünkü değişiklik
öngören yasanın kabul işlemini yapan TBMM'dir. Burada halk, yasanın kabul işlemini yapmamakta, kabul edilen ancak Cumhurbaşkanınca kendisine sunulan yasayı onaylamaktadır. Mahalli idare seçimlerinin erkene alınmasına ilişkin 3467 sayılı yasa dolayısıyla 25.9.1988 tarihinde yapılan halkoylamasına ilişkin olarak YSK, 01.10.1988 tarih ve 19946 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 277 sayılı kararıyla da aynı sonuca varmıştır.
Bu nedenlerle, halkın kabul oyuyla yürürlüğe girecek bir yasanın yürürlük maddesinin "Bu yasa Cumhurbaşkanınca geri çevrilmez ve halkoylamasına da götürülmezse yayımı tarihinde, sunulduğunda ise kullanılan geçerli oyların yarısından çoğunun kabul oyu olması halinde halkoylamasının yapıldığı gün yürürlüğe girer" şeklinde düzenlenmesi gerekmektedir. Oysa yürürlük maddesine ilişkin 7'nci madde, onama amaçlı halkoylaması gözetilmeden
düzenlenmiştir.
II- Yürürlüğe girmemiş bir metne dayanılarak 11'inci Cumhurbaşkanı seçilemez.
Yine 6'ncı madde ile anayasaya eklenen geçici 19'ncu maddenin 1'inci fıkrasında "On birinci Cumhurbaşkanı
seçiminin ilk tur oylaması, bu yasanın Resmi Gazete'de yayımını takip eden kırkıncı günden sonraki ilk pazar günü, ikinci tur oylaması ise ilk tur oylamayı takip eden ikinci pazar günü yapılır" hükmü yer almaktadır.
Bu hükme göre, değişiklik öngören yasa Cumhurbaşkanınca halkoylamasına sunulursa tüm bu anayasa değişiklik yasasının halk tarafından onaylanıp yürürlüğe girmesi beklenilmeden, halkoylaması öncesinde halka ilan amacıyla yapılan Resmi Gazete'de yayım tarihi esas alınarak, 11'inci Cumhurbaşkanının halk tarafından seçimi, bu yayım tarihinden 40 gün sonra yapılacaktır. Böylece, cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi konusunda yürürlüğe girmemiş bir anayasa değişikliği yasası ile Türkiye, 11'inci Cumhurbaşkanını seçmek durumunda bırakılmaktadır. Bunun hukuksal yönden açıklanabilir tarafı bulunmamaktadır. Ayrıca 120'nci günden sonra yapılacak
halkoylamasında anayasa değişiklikleri reddedilirse, halkın yürürlüğe girmemiş metne göre seçtiği Cumhurbaşkanının hukuksal durumu ne olacaktır?
Değişiklik öngören yasanın 5'inci maddesi ile 102'nci maddeye eklenen son fıkrada "Cumhurbaşkanlığı seçimine ilişkin usul ve esaslar yasayla düzenlenir" denilmekte, ancak geçici 19'uncu maddenin son fıkrasında
"Cumhurbaşkanının seçilmesine ilişkin usul ve esasların yasayla düzenlenmesine kadar, 10/6/1983 tarihli ve 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Yasası, 26/4/1961 tarihli ve 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Yasa, 22/4/1983 tarihli ve 2820 sayılı Siyasi Partiler Yasası, 23/5/1987 tarihli ve 3376 sayılı Anayasa Değişikliklerinin Halkoyuna Sunulması Hakkında Yasa ile diğer yasaların bu maddeye aykırı olmayan hükümleri uygulanır" hükmü yer almaktadır.
Geçici 19'uncu maddenin son fıkrası, yürürlüğe girdiğinde anayasa hükmü olacaktır. Ancak Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi için ayrı bir yasa çıkarılması gerektiğinden ve de bu yasanın çıkarılması beklenilmeden,
halkoylamasına sunulmamış ve yürürlüğe girmemiş geçici 19'uncu maddeye iş lerlik tanınmakta, seçimlere yönelik 2839, 298, 2820, 3376 sayılı ve diğer yasaların, daha yürürlüğe girmemiş anayasa metni esas alınarak "sadece bu metne aykırı olmayan hükümlerine" uygulama olanağı yaratılmaktadır. Kaldı ki bu yasaların da hangi hükümlerinin ilk kez yapılacak böyle bir seçimde uygulanabilir olup olmadığı, diğer yasalar kavramı içine hangi yasaların girdiği konusunda içinden çıkılmaz hukuksal tartışmalara da neden olunmaktadır. Yasal düzenleme beklenilmeden, doğrudan uygulanabilir anayasal bir hüküm getirilmekte ve yürürlüğe girmemiş bu anayasal hüküm de yasalarla karşılaştırmaya tabi tutulmaktadır.
3376 sayılı yasa hükmüne göre, halkoylamasına sunulacak bir metin, Resmi Gazete'de yayımından sonraki 120 günü izleyen ilk pazar günü halkoylamasına sunulmaktadır. Bu durumda sözü edilen anayasa değişikliği yasasının
halkoylaması, Resmi Gazete'de yayımı izleyen 120 gün sonraki ilk pazar günü yapılacak ve bu halkoylamasında kabul edilirse yürürlüğe girecek; ancak 11'inci Cumhurbaşkanı seçimleri bu yayımdan sonraki 120 günlük sürenin daha 40'ıncı gününü izleyen ilk pazar günü gerçekleştirilecektir.
Söz konusu değişiklik yasasının tümü birlikte halkoyuna sunulduğundan, bu halkoylaması tarihinde 11'inci
Cumhurbaşkanı seçimi yapılmış olacak, ancak 11'inci Cumhurbaşkanı seçimine yönelik geçici 19'uncu madde, bu aşamadan sonra bile yine de halkoylamasına sunulmuş olacak, böylece yürürlüğe girmemiş metne göre yapılan Cumhurbaşkanı seçimine, halkın daha sonra halkoylaması yoluyla adeta icazeti gündeme gelecek, yeni hukuksal
tartışmalar ortaya çıkacaktır.
Anayasanın 2'nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin "başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan" bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş; anayasanın 4'üncü maddesinde ise Cumhuriyetin niteliklerinin değiştirilemeyeceği ve değiştirilmesinin de teklif edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Anayasanın başlangıç bölümünün 4'üncü
paragrafında "kuvvetler ayrımının, devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip belli devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak anayasa ve yasalarda bulunduğu" ifade edilmiştir. Buna göre, Türkiye Cumhuriyeti, erkler ayrılığı sistemine dayanmakta, ancak erklerin de sert ayrılığı değil, işbirliği ve işbölümü içinde olduğu sistem esas alınmaktadır. Benimsenen bu esası değiştirecek bir anayasa değişikliği yapılamayacağı gibi, böyle bir teklifte dahi bulunulamaz. Cumhurbaşkanının mevcut yetkileri korunarak sadece seçim yönteminin halka bırakılması, işbölümü ve işbirliği esasına dayalı erkler ayrılığı sistemine, yani parlamenter rejime aykırılığı ortaya çıkarmakta, Cumhuriyetin anayasanın başlangıç bölümünde belirlenen niteliklerine aykırı olmaktadır. Bu nedenle böyle bir konuda anayasanın 4'üncü
maddesi uyarınca anayasa değişikliği yapılamaz ve böyle bir değişiklik de teklif edilemez. Bu kurala aykırı bir teklifin kabul edilmesi ve Resmi Gazete'de yayımlanması halinde, anayasa değişikliğine yönelik yasaların şekil yönünden Anayasa Mahkemesi'nde denetimi olanaklıdır. Şekil denetiminin kapsamına "ivedilikle görüşülememe ve oylama çoğunluğunun yanında, değişiklik teklifleri de" girmektedir. Buradaki teklif sözcüğü ile sadece teklifteki imza sayısı amaçlanmamaktadır. Teklifin, öncelikle anayasanın 4'üncü maddesine göre, teklif dahi edilemeyecek bir konuya ilişkin olmaması, sonra ise bu teklifin yeterli imza sayısı ile TBMM Başkanlığı'na sunulması gerekmektedir. Teklif edilemeyecek bir konuda, teklifin kabulüne ilişkin yasanın Resmi Gazete'de yayımından itibaren 10 gün içinde yapılacak bir başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesi, bu anayasa değişikliği yasasını şekil yönünden denetleyecektir. 22.7.2007 tarihinde yapılacak seçimlerin kesin sonuçlarının YSK'ce ilanından sonraki beşinci günde, TBMM
İçtüzüğü'nün 3'üncü maddesi uyarınca TBMM toplanacak ve seçilen milletvekillerinin yemini sonrasında anayasanın 94'üncü maddesi uyarınca beş gün içinde TBMM başkanını seçecek, ardından 102'nci maddesi uyarınca
Cumhurbaşkanı seçimine geçilecek, bu madde uyarınca Cumhurbaşkanı seçilemezse derhal TBMM seçimleri yenilenecektir. Buradaki derhal yenileme, bir karar alınmasına gerek duyulmadan anayasa hükmüne dayandığından, anayasanın "seçim kararını" esas alan 77/son maddesi hükmü de burada uygulanamayacak, Cumhurbaşkanını seçemeyen bir TBMM herhangi bir yasama işlemi de yapamayacaktır. Bu işlemlerin hepsi 3376 sayılı yasada öngörülen 120 günlük süre dolmadan söz konusu olacaktır. Aksi halde 11'inci Cumhurbaşkanının seçilmesi durumunda geçici 19'uncu maddenin bir anlam taşımayacağı açıktır. Anayasa değişikliğine ilişkin yasaya geçiş dönemini düzenleyen herhangi bir hüküm de konulmamıştır.
120 günlük sürenin kısalt ılmasına yönelik bir yasa değişikliği ise Cumhurbaşkanı seçimi ile ilgili olduğundan anayasanın 67/son maddesi uyarınca bir yıl içinde yapılacak seçimlerde uygulanamayacaktır. Ancak bu kuralın, 6'ncı maddeyle anayasaya eklenen geçici 18'inci madde uyarınca Cumhurbaşkanı seçimlerinde dikkate alınmayacağı öngörülmüşse de geçici 19'uncu madde için ifade edilen aykırılıklar bu geçici madde yönünden de söz konusudur. Halk tarafından henüz kabul edilmeyen bu madde değil, halen yürürlükte olan anayasanın 67/son maddesi uygulanacak ve yapılan değişiklik ancak bir yıl sonra geçerli olacaktır.
***
Anayasa hükümlerine ve amacına göre hareket edilmemesi, Cumhurbaşkanlığı seçim sürecinde Anayasa
Mahkemesi'ne başvuru yapılmasına ve bu Yüksek Mahkeme'nin verdiği kararı izleyen süreçte Cumhurbaşkanının seçilememesine yol açmıştır. Ancak Yüksek Mahkeme, hukuk çerçevesinde verdiği kararına rağmen, beklentilerini bulamayanlar tarafından hedef haline getirilmiştir. Mağduriyet bahanesine sığınanlar, uzlaşmaya yanaşmayan, yargısal denetimi içlerine sindiremeyenlerdir. Hukuk, çoğunlukçu düşüncenin "Ben istediğimi yaparım" dayatmasını bir kez daha boşa çıkaracaktır.
Sabih KANADOĞLU Yargıtay Onursal Cumhuriyet Başsavcısı Cumhuriyet 30.05.2007
