KANUNLARIN TAMAMLANMASI VE BOŞLUK DOLDURMA
GENEL OLARAK
Şerhçi Okul: Kanunlar boşluk içermez ama içerecek olursa bu boşluk kanunkoyucu tarafından doldurulur.
Kavram İçtihatçılığı Görüşü: Kanunlarda bir boşluk olduğunda bu boşluk kavramlardan hareketle hakim tarafından doldurulur.
Serbest Hukuk Okulu: Kanundaki soyut hukuk kurallarının bir çözüm öngörmemiş olması
önemli değildir; önemli olan hakimin somut olaya adil bir çözüm bulmasıdır.
1
KANUNLARIN TAMAMLANMASI VE BOŞLUK DOLDURMA
Kanunda Boşluk Bulunmasının Sebepleri
1.
Bilim ve teknikteki gelişmeler
2.
Kanunkoyucunun bir maddeyi düzenlerken gerekli dikkat ve özeni göstermemesi
3.
Kanunda aynı konuya ilişkin maddeler arasında paralellik kurulamaması
4.
Kanunkoyucunun kasıtlı olarak boşluk bırakması
2
BOŞLUK SAYILMAYAN DURUMLAR
Hukuk Dışı Alan: Hukukun kapsamı dışında kalan alanlarda düzenleme yapılmamış olması boşluk sayılmaz. Kasıtlı Susma:
Kanunkoyucunun bir mesele hakkında olumsuz düşünmesi sebebiyle kasıtlı olarak o meseleyi düzenlememesi boşluk sayılmaz.
3
KURAL İÇİ BOŞLUK
Kanunkoyucu belli bir hukuki mesele için bir çözüm öngörmüşse ama bu çözümün somut olaya doğrudan uygulanması mümkün değilse kural içi boşluk söz konusu olur.
4
KURAL İÇİ BOŞLUK HALLERİ
Kuralın atıf yoluyla başka bir kurala yollama yaptığı haller: Örnek: Evliliğin butlanla sona ermesi halinde
müşterek çocukların velayetinin anne ve babadan hangisine verileceği konusunda boşanmaya ilişkin
kuralların uygulanacağını düzenleyen MK m. 157 hükmü.
Kuralın, genel kloslara, hakkaniyete ve hakimin takdir yetkisine atıf yaptığı haller: Örnek: “Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlaka aykırı şekilde sınırlayamaz.” şeklinde genel bir klos içeren MK m. 23/2 hükmü.
Tanımlama boşluğu: Kanunkoyucunun bir kuralda yer alan bir kavramı tanımlamaması sebebiyle ortaya çıkan boşluktur.
5
KURAL DIŞI BOŞLUK
Kural içi boşluk hallerinin dışında kalan bütün boşluklar kural dışı boşluktur. Kural dışı boşluk ya kanun koyucunun bu boşluğu görmemesi sebebiyle ya da boşluğun kanunun yürürlüğe girmesinden sonra ortaya çıkması sebebiyle oluşur.
6
KURAL DIŞI BOŞLUK HALLERİ
Gerçek boşluk: Kanunda somut olaya
uygulanabilecek hiçbir hükmün bulunmaması halidir.
Gerçek olmayan boşluk: Bir hukuk kuralının çok geniş tutulmuş olan mevcut kapsamında somut olaya uygulanması durumunda
hakkaniyete aykırı sonuçlar ortaya çıkıyorsa gerçek olmayan boşluk söz konusudur.
7
BOŞLUK DOLDURMA YÖNTEMLERİ
•
Boşluk doldurmada iki yöntemden yararlanılır.
Bunlar:
1.
Örf ve adet: Hakkında hüküm bulunmayan hallerde hakim örf ve adete göre karar verir.
2.
Hakimin hukuk yaratması: Örf ve adette de hüküm yoksa, hakim kendisi kanunkoyucu olsaydı o meseleye dair nasıl bir kural
getirecek idiyse ona göre karar verir.
8
ÖRF VE ADET KURALININ DOĞUMU İÇİN GEREKLİ ŞARTLAR
Örf ve adet kuralları, başlangıcı belli olmayan uzun bir zamanda beri aynı şekilde uygulanmakta olan ve uyulmasının zorunlu olduğu
konusunda genel bir inanışın hakim olduğu kurallardır.
Bu tanım dikkate alındığında örf ve adet kuralının doğumu için gerekli olan şartlar şunlardır:
1. Sürekli uygulanış: Kuralın başlangıcı belli olmayan uzun bir
zamanda beri sürekli olarak aynı şekilde uygulanması gerekmektedir.
2. Genel inanış: Kurala uyulmasının zorunluluğu olduğu konusunda genel bir inanış olmalıdır.
3. Geniş bir kitle tarafından benimsenme: Kural toplumun geniş bir kitlesi tarafından benimsenmiş olmalıdır.
4. Devlet desteği: Genel inanışa toplumun dışında düşünülemeyecek kamusal güçlerin de sahip olduğu kanaati benimsenirse, örf ve adet kuralının ayrıca devlet tarafından desteklenmesine gerek yoktur.
9
ÖRF VE ADETİN ROLÜ
Tamamlayıcı olması: Kanunda hüküm bulunmayan durumlarda uygulanırlar.
Belirtici olması: Kanunun örf ve adete yollama yaptığı bazı hallerde örf ve adet belirtici olabilir. Örnek: Ev
başkanının örf ve adete göre belirlenmesi (MK m.367)
Yorumlayıcı olması: Kanunda yeterince açık şekilde düzenlenmemiş olan konularda örf ve adete göre yorum yapılabilir. Örnek: Evlenme yasağının yarım kan hısımları da kapsaması
Zorlayıcı olması: Örf ve adet bazen kanun koyucuyu belli bir şekilde düzenleme yapmaya zorlayabilir. Örnek:
Ülkemizde küçük yaşlarda evliliğin yaygın olması sebebiyle evlenme yaşının rüşt yaşının altında belirlenmesi
10
ÖRF VE ADETİN TÜRLERİ
Yaygın örf ve adet- Yöresel örf ve adet: Ülkenin tamamında uygulanan örf ve adet yaygın örf ve adet, ülkenin belli bir kısmında uygulanan örf ve adet
yöresel örf ve adettir. Örnek: Ortakçılık ve yarıcılık yaygın örf ve adettir.
Genel örf ve adet-Özel örf ve adet: Bütün zümre ve sınıf mensupları arasında uygulanan örf ve adet genel örf ve adet, belli bir zümre ve sınıf mensupları arasında uygulanan örf ve adet özel örf ve adettir.
Ticari örf ve adet-Adi örf ve adet: Ticari ilişkilerde uygulanan örf ve adet ticari örf ve adet, ticari olmayan ilişkilerde uygulanan örf ve adet adi örf ve adettir.
11
HAKİMİN HUKUK
YARATMASININ UNSURLARI
Hakim tarafından yaratılacak kural soyut ve
genel olmalı; tarafların çıkarları dikkate alınmalı ve gerektiğinde toplum çıkarı ile bireysel çıkar arasında denge kurulmalıdır.
Hakim mevcut yazılı hukuk kurallarını dikkate almalıdır.
Hakim, gerçekleşmesi beklenen kanunda bir revizyon söz konusu ise bu hususu gözönünde bulundurmalıdır.
12
HAKİMİN HUKUK YARATMASI YOLLARI
Kıyas: Kanunda düzenlenmemiş olan bir meseleye, kanunda düzenlenmiş olan ve onunla benzerlik arz eden meseleye ilişkin kuralın uygulanmasına kıyas denir. Örnek: Boşanma davasındaki muhakeme usulünün kıyas yoluyla butlan davasına da uygulanması
Evleviyetle uygulama: Belli olgulara uygulanmak üzere getirilmiş bir hükmün, kuralın amacına giren diğer olgulara da öncelikle uygulanmasına evleviyetle uygulama denir. Örnek: Bir kimsenin sağlığında ondan nafaka alan yakınlarının ölümü durumunda cenaze giderlerinden öncelikle sorumlu tutulması.
Aksi ile kanıt: Bir hükmün tersinden hareketle sonuç çıkarılmasına aksi ile kanıt denir. Örnek: Kanunda evlenme yasağının kapsamında sayılan hısımlar dışında kalan hısımlarla evlenmenin serbest olması.
Hukukun genel ilkeler: Bunlar, hukuki özdeyişler yoluyla yaratılan, tümevarım ilkesiyle çıkarılan veya siyasi rejimden kaynaklanan ilkeler olabilir.
Büsbütün orijinal kural yaratma: Hakim büsbütün orijinal bir kural da yaratabilir.
13
HAKİMİN YARATTIĞI KURALIN NİTELİĞİ
Hakim tarafından yaratılan hukukun nitelikleri şunlardır:
1.
Kanun niteliği taşımaz.
2.
Kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı değildir.
3.
Kural olarak bağlayıcı değildir.
4.
Üst yargı denetimine tabi değildir.
14
HAKİMİN TAKDİR YETKİSİ
Hakimin takdir yetkisini kullanmasının sınırları şunlardır:
1.
Kanun açıkça veya örtülü olarak hakime takdir yetkisi tanımış olmalıdır.
2.
Hakim takdir yetkisini kanunun çizdiği sınırlar içinde kullanmalıdır.
3.
Hakim takdir yetkisini hukuka ve hakkaniyete uygun şekilde kullanmalıdır.
•
Hakimin takdir yetkisini yerinde kullanıp kullanmadığı üst yargı denetimine tabidir.
15
MEDENİ HUKUKUN YARDIMCI KAYNAKLARI
Medeni hukukun yardımcı kaynakları şunlardır:
1.
İlmi içtihatlar (doktrin, öğreti): Hukuk bilimiyle uğraşan kişilerin görüşlerdir.
2.
