B REYSEL BA VURU, TOPLUMSAL KARAR VE ANAYASAL D YALOG:
ZÜBEYDE FÜSUN ÜSTEL VE D ĞERLER KARARI
(INDIVIDUAL APPLICATION, SOCIAL DECISION AND CONSTITUTIONAL DIALOGUE: THE CASE OF ZÜBEYDE FÜSUN ÜSTEL AND OTHERS)
Tolga irin
n an hakla , özellikle fa i min yenilgisinden sonraki Ba hukuk d n a nda a -siyasal, a - a g al mekanizmalarla korunmaya al - l o . Bunlardan en a g n (Karl Ma n Yahudi Sorunu nda insan hak- la na dönük bencil, burjuva toplumunun üyesi olan in an n, yani top- lumundan a lm ve sadece kendi menfaatiyle ilgilenen bireyin hakla- tespitine nispet edercesine adland lan) bi e el ba mekaniz- ma d . mi le müsemma bu usuli mekani ma , halklar veya n fla de il, tek tek bireyler, hatta sadece bizzat ma d bireyler harekete geçi- rebiliyor.1 Dola la bu mekanizma, ilk bak a egemen sistemin a - sal problemlerini atomize ve e i i egoizmi nötralize eden bir i le görüyor gibidir. Fakat meseleye biraz daha ak ndan bak ld nda görün- tü fa kl la . n an hakla sisteminin özneleri, her zaman için, he ke in herkes ile rekabet e i i bir ba lamda, kendi öznel ka n n e ine dü-
en egoist ve ka c el bi e le de il, bazen c n gerçek anla- m la a la d . Bu, en çok da siyasal ifade g l da ala nda böyledir. Zira böyle bir dava, ba c n n nezdinde, kamusal a ma- ya ka lmak an ca d lma a, korkutulmaya, g da verilmeye ve haki- kat a a ndan men edilmeye al lan tüm a la için de bir anlam a .
Öte yandan; siyasal ifade g l ba lam nda a lan her birey- sel ba , a l nda bir tür anayasal diyalog gi i imidi . Dört be lda
Doç. Dr. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Anayasa Hukuku Anabilim Dal .
1 Ki i o l l kla ve tüzel ki ile de ko lla b l nd ölçüde ba c olabilirler.
Fakat bu durum, bireysel ba mekani ma n n -kural olarak- kolektif hak öznele- rine a k old anlam na gelmez.
bir and a gitmekten ibaret olan temsili demokrasinin cenderesi içinde- ki a la , bireysel ba yoluyla özgün ve a -do dan bir siyasal ka l m a ac bulurlar. Bu araç etkili old ölçüde anayasal mutabakat eki i ve ana a al a l k geli i . Dola la bireysel ba yo- lu, özellikle siyasal ifade g l da ala nda, liberalizmin kledi i dar ve teknik anlamdan la ak cumhuriyetçi/kamucu bir boyut da a abili . Res publica n n yani kamu mal n n (bu mal, ekonomik bir de e olabilece i gibi bir söz, d nce veya a ma konusu olabilir) gasp edilmesine ka duran bilinçli a la n anayasal gi i imle i, so- n la i iba la sosyal etki do . Ba ka bir de i le bireysel ba
yolu, teknik olarak bi e ci olsa da maddi yönden o l m ald . e, anayasa hukuku literatüründe, bu toplumsal boyuta bi e el ba - nun objektif e ki i diyoruz.
Bireysel ba yolunun objektif etkisi, Anayasa Mahkemesi ka- a la n n sadece ba c la ve somut olayla n l olmad n imler.
Mahkeme, e di i bir ihlal ka a la, önündeki kamusal mesele ba la- m nda hem anayasal e i im verir hem de ik ida n somut olayla ba - lan l olarak na l da anma ge ek i ine dair ol g e i .2 Yani bir ihlal ka a ; ge mi e, h liha da ve gelecekte benzer durumda olan/olacaklar ile ba konusu olayla ba la k bütün usuller için ba - la c bir anlam a .
T ki e de, son lla da artan a da olayda bu objektif etkiye kar- bir direnç a an o . Bunun en tipik ne i Anayasa Mahkemesinin
“Bu Suça Ortak Olmayacağız” ba l kl imza metniyle ilgili Zübeyde Füsun Üstel ve di e le i ka a oldu. Bu olayda ba c olan dokuz ki i nezdinde, Bildi i e imza atan binler; Bildi i e imza atmamakla birlikte i e i ine ka lan milyonlar ve Bildi i nin i e i ine ka lmamakla birlikte i e di i g herhangi bir devlet müdahalesi olmak n e i ko lla da a mak veya sorgulamak isteyen on milyonlar da an n tara- f gibiydi. Dola la dava, dört-be l sonra and k a he a la - mak an fa la n vaat etmeyen temsili demokrasiye nazaran daha ger- çek, en a ndan daha somut bir anlam a o d . Mahkeme bu davada, öncelikle (hiç de vazifesi olmama na a men ama büyük ihtimalle siya-
2 Alman anayasa a g nda ve literatüründe bu, Edukationseffekt yani e i im e ki i ve Orientierungswirkung yani nlendi me e ki i diye adland l o .
sal tepkilere g germek ad na) metnin i e i ine ka lmad n ortaya koydu. Fakat Mahkeme e göre bir g e ka lmamak, prensip itibariy- le, o g n sahiplerine a m g lanma n hakl ka ama d (§126). Daha Mahkeme, bildiride terör o aganda , teröre destek, idde e e ik vb. yönde bir i e i in b l nmad n ; hatta metnin bütü- nünde, a mala n sona ermesine dönük a n n ba k n ni eli ini de a k a ve ba la c olacak ekilde tespit etti (§ 127). Mahkeme, tüm bu güçlü belirlemelerinin an a, bireysel müdahalelerin toplumsal etkile- rini de ortaya koydu:
Kamu gücünü kullananlar n eylemleri hakk ndaki a klamalar n rahats z edici de olsa cezaland r lmas cayd r c etki do urarak toplum- daki ve kamuoyundaki farkl seslerin susturulmas na yol açabilir. Ceza- land r lma korkusu, o ulcu toplumun sürdürülebilmesine engel olabilir.
Bilhassa cezaland r lmalar hâlinde ülkede kamu yarar na ili kin konu- lar n tart lmas na yönelik katk lar na ciddi ekilde engel olu turaca muhakkak olan akademisyenler gibi ki iler, güçlü nedenler olmadan ce- zaland r lmamal d r. ( ) Demokratik bir toplumda otosansür refleksine hizmet eden bir cezaya maruz kal nmas , kamu gücünü kullanan organ- lar n karar ve eylemlerini sorgulanamaz hâle getirir. Oysa demokratik bir toplumda devletin, kamusal faydas yüksek olan bir tart man n yürü- tülmesini ceza tehdidi yoluyla engellemek yerine bilgi kaynaklar na ve ileti im ara lar na eri im imk nlar n n geni li inden yararlanarak ken- disine yönelik ele tirileri etkili bir biçimde yan tlamak suretiyle bu konudaki kamusal tart maya katk da bulunmas beklenir. (§§ 134 ve 137).
Söz konusu ca d c etki belirlemesi a l nda müdahalenin bulun- mad durumlarda g l n mevcut b l nd klasik liberal m da- halesizlik olarak g l k anla n n ötesinde, cumhuriyetçi ahak- kümsüzlük olarak g l k anla ile de paraleldir. Petit ve Skinne in temsil e i i neo-Roma cumhuriyetçi akla m g l , bir kölenin sahibinin müdahalelerinden azade old liberal özgürlük anla ndan ziyade kölenin köle olmaktan k d ld tahakkümden azade olmak ile an mla . Bu bak mdan söz konusu karar, ba c la a dönük müdaha-
leden hareketle ülkede ol lan oto-sansür ve bu ba lamda tahakkü- mü de tespit e mi i .3
Öte yandan Mahkeme, bir o nl l olmama na a men meseleyi akademik özgürlüklerle ili kili olarak kavrayarak, söz konusu müdahalenin meslekten ka mala la olan ili ki ine de temel ol d :
Ba vurucular n tümü hürriyeti ba lay c cezalarla cezaland r l- m t r. Birinci ba vurucu d ndaki ba vurucular n mahkûmiyet kararla- r n n a klanmas ise ertelenmi ve ba vurucular be y l denetimli ser- bestlik tedbiri alt na al nm t r. Birinci ba vurucunun cezas n n bir k sm infaz edilmi tir. Ba vurucular hayatlar n d nce a klamalar ile sür- düren ki ilerdir ve ara t rmalar yapmak, konferans ve seminerlere ka- t lmak, tart malarda söz söylemek, tezler ileri sürmek ba vurucular n mesleklerinin bir par as d r. Dolay s yla ifade zg rl bilhassa aka- demisyenler için özel önem arz etmektedir. Ertelenmi olsa bile cezalan- d r lman n ba vurucular üzerinde kesintiye u rat c bir etkisi oldu unu ve sonunda denetim süresini yeni bir mahkûmiyet almadan geçirse bile ki ilerin bu etki alt nda ileride d nce a klamalar ndan imtina etme riski bulundu unu kabul etmek gerekir. Netice itibar yla ba vurucular n cezalar n n gelecekte infaz edilebilme olas l n n kendilerinde stres ve cezaland r lma endi esi do urdu u kabul edilmelidir. (§135).
Bu karardan anla lma gereken e a k: Bir akademisyene, söz konusu bildiri metnini im alad için uygulanacak herhangi bir a m hakl ka lama ve ifade g l n ihlal eder. Dola la karardaki tespitler, sadece somut olaydaki hapis ce a tehditleri için de il, g - revden ka ma eklindeki idari cezalar için de geçerlidir. Yani gelinen a amada, Bildi i e imza a için me le ini yapmaktan men edilen bütün akademisyenlerin ifade özgürlüklerinin ihlal edildi inin tespit edilmesi, maddi ve manevi a a la n n tazmin edilmesi ve görevlerine iade edilmesi bi e el ba n n objektif e ki i nin bir ge e idi .
Böylesine net bir karara a men kamu k mla n n gereken ad m- la a mad her an, kamu bütçesine ek bir yük getiriyor. Zira bir ihlal ka a n n giderilmesi, maddi ve manevi a mina la n ödenmesini ve
3 Bu ba lamda Türkçede bkz. Philip Petit, Cumhuriyetçilik: Bir Özgürlük ve Yönetim Teorisi, ( anb l: A n Yay., 1997). Quentin Skinner, Hobbes ve Cumhuriyetçi Özgürlük, (Ankara: Dost Yay., 2008).
somut olayda old gibi ki ile in kazanç ka la n n giderilmesini gerekli k la .4 Göreve iadeler ge ekle medik e kamu k mla ve özellikle encile , e i mi akademisyenlerin mesleki niteliklerinden a a lanam o ; di e yandan da (belki en önemli mesele bu de il ama) hakk ihlal edilen bu ki ile e ödenmesi gereken kazanç ka b mik a da a o .
Kamusal ka nakla n bu ekilde zarara a lma n n hiçbir makul gerekçesi olamaz. Dola la bu ka a n ge e inin, yeni bir ihlal ka a beklemeden a lma gerekir. Daha bu gereklilik, hiçbir nedenle sü- rüncemede b ak lama . Zira ifade g l da ala nda e konusu, di e davalardan fa kl d . T ki e nin kendisini ba lad l la a a insan hakla sistemi, bünyesinde ca d c e ki bulunan olaylarda, a g lama süreçlerinin mak ll ve etkili hukuk yolu konusundaki mar- j n oldukça dar old n benimser. Öyle ki n an Hakla Avrupa Mah- kemesinin, böylesi durumlarda ola an hukuk olla n n tüketilmesini dahi beklemedi i çok a da örnek ka a mevcuttur.5
Ka a n objektif etkisinin dikkate al nma ge e inin a lmama- n n bir sonucu daha var: Kamuya mal olm meselelere dönük süre- gelen müdahaleler tam anlam la giderilmedikçe, zaten var olan oto- sansür sistemi daha da kal c la o , özgür d nce iklimi büsbütün tah- rip oluyor. Bu tür müdahaleler ortadan kald lma yerinde durdukça toplumumuz, özgür d ncenin, fa kl g le in fikir teatisinin ve ele -
i elli in ge i di i zenginlikten yoksun kal o , bünyesinde demokratik bir kültürün e e me inden ve onun meyvelerini tatmaktan al kon l o . Bu öylesine derin ve ölçülemez bir kamusal zarar ki belki de c n gerçek ve geni anlam la cumhuriyete (res publica) ve kamusal
bek a ald tam da bu ba lamda ortaya k o .
4 Bu tespitlere ili kin Türkiye ile ilgili örnek olarak Albayrak v. Türkiye, (38406/97, 31/01/2008) ka a zikredilebilir.
5 Bu konuda Dilipak v. Türkiye (29680/05, 15/09/2015) ka a iyi bir örnek olabilir.
KARARA DÖNÜK ELE T REL NOTLAR
Anayasa Mahkemesinin Zübeyde Füsun Üstel ka a , oldukça ileri ve nitelikli bir karar olmakla birlikte kararda üç a mal nokta sorgu- lanma ve ele i ilme i hak ediyor.
Tartı malı Nokta 1:
Bildirinin çeriğine Katılmak veya Katılmamak Mahkemenin i midir?
Anayasa Mahkemesi, ka a n n ba a ag afla nda bildiri metni- nin i e i ine dair ba g le i (gereksiz yere ve birden çok defa) beyan e mi i :
• Anayasa Mahkemesinin hiçbir ekilde i eri ine kat lmad söz- ler de ifade g l ka am nda kalabilir. Bir ifade ya da a klaman n ifade g l ka am nda kal kalmad de e lendi ili ken söz konusu ifadelerin do ya da aha edici olup olmad kla belirleyici olmaz.
• Bir bütün olarak bak ld nda i eri i Anayasa Mahkemesince payla lmasa bile bildirinin ilan edildi i ba lam da dikkate al nd nda
sonuçlara la lm :
• Ba c la n im alad bildirideki d ncele in toplumun bü- yük o unlu unun d ncelerinden a k a farkl oldu u ortadad r. An- cak tam da bu sebeple bu tür a klamala n ko nma nok a nda daha hassas da an lma gerekir.
Mahkemelerin i i, bir g n siyaseten do old n veya ol- mad n tespit etmek de il; bu g n ifade edilmesine ka müdaha- lenin Ana a a a a k olup olmad n tespit etmektir. Somut olayda Mahkemenin bu bildirinin i e i ine ka lma n n veya ka lmama n n hiçbir hukuki anlam yoktur. Mahkeme bu bak mdan yetkisinin ötesine geçen belirlemelerde b l nm , bunu yaparken de toplumun büyük ço-
nl n n d ncele inin fa kl old gibi de e a g la nda bulun- m . Bir akademisyen veya a böylesi bir de e a g nda bulu- nabilir. Fakat bir mahkemenin böylesi bir de e lendi me yapmak için elinde nesnel veriler olmal d . Acaba Mahkeme, toplumun büyük ço-
nl n n böyle d n d nmedi ini nereden bilmektedir? Acaba bu konuda bir kamuoyu a a ma m a m ? E e böyleyse bunun da kararda a la lma gerekirdi
Tartı malı Nokta 2: Anayasa Mahkemesi kence Vardır veya Yoktur Diyebilir mi?
Anayasa Mahkemesi, ka a nda e le m cadele eden devleti halka ka liam , k m ve kence yapmakla la an bir a klama a ka lmak elbette m mk n de ld (§ 125) biçiminde bir tespitte b l nm . Katliam, k m veya i kence a l a lmad somut da an n konusu olmad için Mahkemenin bu konuda i kence a d veya yoktur demesi mümkün de ildi . ne in iddia edildi i gibi bir i kencenin olup olmad n n o lma , a c l kla n ve di e kamu makamla n n yetkisi içindedir. Mahkeme, bildirinin i a e e i i olaylarla ba lan l olarak önüne gelecek ba la da i kence a a na a k l k olup olmad n ve bu ba lamda etkili bir o ma a l a lmad n de e lendi ecek i . Bu kararda, bu tür ba la la ilgili e inen cevap e ilmi olma ihsas- rey a labilir. Acaba Mahkeme, bu yöndeki a klamala ndan sonra hâlâ bu ba lamda etkili bir hukuk yolu a labili mi?
Tartı malı Nokta 3: “Devlete Sadakat Borcu” Bu Davanın Ko- nusu mudur?
Karara ka oy yazan a g la dan bir k m konuyu akademisyen- lerin de le e sadakat bo c ba lam nda ele alm . Bu noktada meto- dolojik bir sorun a d . Alman Anayasa Mahkemesince ortaya a lan ve Strazburg o ganla nca geli i ilen bir kavram olan de le e sadakat yü- k ml l (özel güç ili ki i) memur hukukuna özgü bir ka amd . Somut olay, do dan do a ba c la n meslekten ihraç edilmele- riyle ilgili de il, ceza a g lama la ilgilidir. Hâl böyleyken, h liha a OHAL Komisyonu önündeki ihraçlara dönük akla ma ili kin bu pers- pektifin bu kararda dile getirilmesi hem ilgisiz hem de ihsas- rey niteli- indedi . Bunun da müstakbel ba la da, a g c n reddi hükümleri için bir dayanak olup olma aca sorgulamaya de me mi?
