2007 Kasım ayından bu yana, kamuoyuna yakında sunulacağı açıklanan AKP anayasa taslağı bir türlü ortaya konulamadı. Anlaşılan, üzerinde kendilerinin de uzlaşamadıkları, muhtemelen toplumun, anayasal kurumların, muhalefet partilerinin ve demokratik toplum örgütlerinin şiddetli tepkilerine neden olabilecek bazı düzenlemeler mevcut; bunları uygun şekilde formüle etmek istiyorlar. Belki de düzenlemeler tamamlandı; türban konusunda olduğu gibi, bunları da teker teker açıklayacaklar ve televizyon kanallarında yeniden boy göstermeye başlayan yandaşlarının desteğiyle toplumu bunlara alıştırmaya çalışacaklar.
Sayın Başbakan'ın yargıya olan tavrını ve bilinen bakışını sürdürmekte olması, Bilim Komisyonu'nca hazırlanan taslağın en olumsuz yönünü oluşturan yargı ve yürütmeyle ilgili düzenlemelerin aynen korunacağı düşüncesine götürüyor ve bizi endişelendiriyor. çünkü Bilim Komisyonu'nun hazırladığı taslakta yer alan bu kurallar
değiştirilmezse, zaman içinde yargı bağımsızlığı ve yansızlığı ilkeleri ortadan kalkacak, yargı siyasallaşacak; yürütme güçlenecek ve Siyasal Partiler Yasası'ndaki parti içi demokrasiyi sınırlandıran kuralların da desteğiyle Türkiye giderek tek adam yönetimine girecektir.
Yeni bir anayasaya yeterli toplumsal talebin olmadığı ve taslağın bir parti yerine tüm siyasal partilerin katılımı ve uzlaşmasıyla hazırlanması gerekliliği üzerinde çok konuşuldu, çok yazıldı; bunları yinelemek gereksiz. Ancak bir siyasi partinin ideolojisi temelinde hazırladığı anayasa taslağının bir dayatma olduğunu; böyle bir taslak üzerinde çalışılarak yürürlüğe konulacak anayasayla, siyasi partilerin uzlaşarak ve toplumun tüm kesimlerinin görüşleri
değerlendirilerek hazırlanacak bir taslağın esas alınacağı anayasa arasında kimlik, nitelik, renk, kalıcılık ve toplumsal huzur ve barışa etkileri yönünden çok önemli farklılıklar olacağını vurgulamak istiyorum.
AKP'nin hazırladığı taslağın 1982 Anayasası'nın bazı kuralları değiştirilerek mi, yoksa yeni bir anayasa olarak mı yürürlüğe konulacağı hususu henüz kesinlik kazanmadı. Anayasa değişikliği toplumun gündemine girdiğinden bu yana AKP yetkilileri ve Bilim Komisyonu Başkanı hep yeni bir anayasadan söz ettiler. Bu görüş halen tekrarlanıyor.
Ama bu görüşün karşısında 1982 Anayasası'nın 175'inci maddesi var. Daha önce (20 Eylül 2007 tarihli Cumhuriyet*) ifade ettiğim gibi bu maddeye göre mevcut anayasa tümüyle yürürlükten kaldırılarak yeni bir anayasa yürürlüğe
konulamaz; ancak mevcut hükümleri değiştirilebilir, kaldırılabilir, yeni hükümler konulabilir. 175'inci maddenin gerek anlam, gerekse sözel içeriği başka bir yoruma müsait değildir. Yeni bir anayasanın yürürlüğe konulması, 175'inci maddenin değiştirilerek yeni bir anayasa yapmaya imkân tanıyan bir kuralın getirilmesiyle mümkün olabilir. Bu da, yine 175'inci maddede öngörülen yönteme bağlıdır. AKP 175'inci maddede yapılacak değişiklik konusunda
Meclis'teki muhalefet partilerinden 367 oyu sağlayacak bir destek alamaz ise bu değişikliğin de halkoyuna sunulması gerekir. Anayasanın değiştirilmesi veya yeni bir anayasa yapılmasıyla ilgili her türlü işlemin hareket noktası 175'inci maddedir. Yeni anayasa için kurucu meclis kurulsa bile buna ilişkin yasal düzenlemelerin de 175'inci maddedeki yönteme uyularak yapılması zorunludur. çünkü sonuçta süreç yeni bir anayasanın yürürlüğe konulmasıyla
tamamlanacaktır. AKP 175'inci maddenin değiştirilmesinde, hem süresinin uzunluğu nedeniyle hem de toplumda yaratacağı rahatsızlığı ve gösterilecek tepkileri göze alamadığı için zorlanmaktadır.
İkinci yöntem taslakta yer alan kuralları değişiklik görüntüsü altında 1982 Anayasası'na yerleştirmektir. 140 maddeyi içerdiği söylenen yeni taslağın bu yöntemle yürürlüğe konulması 1982 Anayasası'nın çok sayıda maddesinin
kaldırılmasını, yerine yenilerinin konulmasını gerektirir ki bu da anayasanın değiştirilmesi değil, yeni bir anayasa demektir. Böyle bir yöntemin adı da açıkça "hukuki hile" dir. Öte yandan böyle bir yöntemle oluşturulacak yeni anayasada bütünlüğü ve tutarlılığı sağlamak mümkün olamaz; ortaya yamalı bohçaya benzer bir anayasa çıkar.
Zamanında yapılan uyarıları dikkate almayan AKP'nin çözmeye çalıştığı sorunlardan birinin de anayasanın yürürlüğe konulmasında izlenecek hukuki yöntemle ilgili olduğu açıktır.
Nuri ALAN Danıştay Eski Başkanı Cumhuriyet 22.01.2008
* Atıf Yapılan 20 Eylül 2007 tarihli Cumhuriyet'teki Nuri ALAN yazısı On Birinci Cumhurbaşkanı Kim Olacak?
Anayasa değişikliğinin kabulü halinde, geçici 19. madde hükmü, herkes ve her kurum için, bağlayıcı ve uygulanması gereken bir anayasa kuralı haline gelecektir. Bu madde, metnindeki açık ifadeye uygun olarak uygulanacak ve aralık ayında on birinci cumhurbaşkanı seçiminin ilk ve ikinci tur oylamaları yapılacaktır. Birinci veya mutlaka ikinci turda, on birinci Cumhurbaşkanı 28 Ağustos günü seçilmiş ve o gün yemin ederek göreve başlamış olmasına karşın, yeniden on birinci cumhurbaşkanı seçilecek ve ortaya çözülmesi imkânsız bir hukuki sorun çıkacaktır.
21 Ekim 2007 tarihinde halkoyuna sunulacak olan 31.5.2007 günlü 5678 sayılı kanun, cumhurbaşkanının seçilme yöntemi ve görev süresi, TBMM'nin görev süresi ve toplantı yeter sayısı ile ilgili anayasa kurallarını değiştiriyor;
anayasaya eklediği geçici 19. maddede de aralık ayı içinde on birinci cumhurbaşkanı seçimi için iki tur oylama yapılmasını öngörüyor. Oysa on birinci Cumhurbaşkanı 28 Ağustos 2007 tarihinde seçildi ve halen görevini sürdürüyor. Öyle anlaşılıyor ki konu, özellikle doğuracağı sonuçlar itibarıyla, yeni hazırlanan anayasa taslağı ile birlikte, önümüzdeki günlerde kamuoyunda giderek yoğunlaşan biçimde tartışılacak ve daha önce yaşanan "367"
olayına benzer biçimde Türkiye gündeminin ilk sırasına oturacak.
Bu konuyu ilk kez, kanun henüz Resmi Gazete'de yayımlanmadan önce, Cumhurbaşkanlığı'na gönderilen metni inceleyerek yazdığım ve 18.05.2007 günlü Cumhuriyet gazetesinde "Anayasa Değişikliğinde Eksikler ve Hatalar"
başlığı ile yayımlanan yazımda kamuoyunun bilgisine sunmuş, gördüğüm düzenleme eksikliklerini ve hatalarını işaret etmiştim. Söz konusu yazımın amaçlarından biri de, değişiklik metni cumhurbaşkanı tarafından geri gönderildiğinde, TBMM'de yapılacak incelemede metin üzerinde gerekli düzeltmelerin yapılmasına zemin hazırlamaktı.
Cumhurbaşkanlığı, sanıyorum esasa ilişkin nedenlere dayandığı için geri gönderme gerekçesinde bu konuya
değinmedi; TBMM de yasayı aynen kabul ederek yeniden Cumhurbaşkanlığı'na gönderdi. 21 Ekim gününde yapılacak halkoylamasına, bünyesinde önemli eksiklikleri ve hataları barındıran bu metin sunulacak.
Gerekli mi?
Hemen ifade etmek gerekir ki, anayasa değişikliğinin 21 Ekim 2007 günü halkoyuna sunulması için hiçbir haklı neden yok; aksine kabul edilen metnin hukuki varlığına son vermek (Henüz yürürlüğe girmediği, kuralları hukuki bir sonuç doğurmadığı için "yürürlükten kaldırılması" deyimini kullanamıyorum; "geri çekmek" veya "iptal etmek" deyimleri de kullanılabilir) için geçerli birçok neden bulunuyor.
1- Belli bir siyasi tercihi yansıtan anayasa değişikliğinin, bu tercihi benimseyenler yönünden dahi, hemen yürürlüğe konulmasını gerektirecek "acil" bir durum bulunmuyor. Milletvekili genel seçimi ve cumhurbaşkanı seçimi yeni yapılmış; değişiklikte TBMM seçimleri için öngörülen dört, cumhurbaşkanı seçimi için öngörülen beş yıllık sürelerin dolmasına daha çok yıllar var. Yakın gelecekte TBMM'nin toplantı yeter sayısı ile ilgili
bir sorun yaşanması da söz konusu değil...
2- Kapsamlı bir anayasa değişikliği için hazırlıklar başladı ve hızla ilerliyor. 21 Ekim'de halkoyuna sunulacak olan metinde öngörülen esasların, bu yeni değişiklik içinde düzenlenmesi mümkün ve yararlıdır. Böylece her iki metin arasında bütünlük ve varsa çelişkilerin giderilmesi sağlanabilir. (Bu noktada, yine parantez açarak bir hususa değinmek istiyorum. Hazırlıkları sürdürülen kapsamlı anayasa değişikliği, yürürlükte olan 1982 Anayasası'nın 175.
maddesindeki kurallara göre yapılacaktır. Bu maddeye göre, mevcut anayasa tümüyle yürürlükten kaldırılarak yeni bir anayasa yürürlüğe konulamaz; ancak mevcut hükümler değiştirilebilir, kaldırılabilir, yeni hükümler getirilebilir. Yeni
bir anayasanın yürürlüğe konulması ancak 175. maddenin kaldırılması ve yerine yeni bir anayasa yapmaya elverişli bir kuralın getirilmesi ile mümkün olabilir. Yeni anayasa konusunda muhalefet partileri ile 367 oyu sağlayacak biçimde bir uzlaşma sağlanamaz ise bu da yeni bir halkoylamasını zorunlu kılar.
3- 5678 sayılı yasanın halk tarafından kabulünden sonra, geçici 19. maddeye göre on birinci cumhurbaşkanı seçimi için iki tur oylama, yani 21 Ekim'de halkoylaması ve aralık ayında da cumhurbaşkanını seçmek için iki oylama yapılacaktır. Halkoylaması ve seçimler hiç de küçümsenmeyecek masrafları gerektirmektedir. Sadece anayasa değişikliği için yapılacak halkoylamasında 100 milyon YTL harcanacağı tahmin ediliyor. Buna iki turlu
cumhurbaşkanı seçimi nedeniyle yapılacak harcamaları da eklersek, bütçenin toplam 250 milyon YTL'lik bir yük altına gireceği söylenebilir. AKP'nin öfke ile hazırladığı ve inatla sürdürdüğü gereksiz bir anayasa değişikliği için devletin omzuna böylesine ağır bir mali külfeti yüklemeye hakkı var mıdır?
4- Eğer anayasa değişikliği halkoyu ile kabul edilirse, seçmenler beş ay içinde dört kez sandık başına gitmiş
olacaklardır. Bunun seçmen üzerindeki olumsuz psikolojik etkilerini de değerlendirmek gerekir. Kısa bir süre içinde sık sık yapılacak oylamaların seçmende yaratacağı bıkkınlık nedeniyle oluşacak olumsuz değerlendirmeler ve düşüncelerin yöneleceği yer AKP olacaktır. İbrenin tersine dönmesi ve cumhurbaşkanı seçiminde AKP'nin
desteklediği adaya verilecek oyların, bu partiye 22 Temmuz seçimlerinde verilen oyların altında kalması mümkündür.
5- Bunların ötesinde, asıl önemli olan ve içinden çıkılması güç olan husus, geçici 19. maddenin halkoyu ile kabulü halinde ortaya çıkacak olan hukuki durumdur. Belki de buna "hukuki durum" deyimi yerine bir "karmaşa hali" demek daha isabetli olur.
Anayasa değişikliğinin kabulü halinde, geçici 19. madde hükmü, herkes ve her kurum için, bağlayıcı ve uygulanması gereken bir anayasa kuralı haline gelecektir. Bu madde, metnindeki açık ifadeye uygun olarak uygulanacak ve aralık ayında on birinci cumhurbaşkanı seçiminin ilk ve ikinci tur oylamaları yapılacaktır. Birinci veya mutlaka ikinci turda, on birinci cumhurbaşkanı 28 Ağustos günü seçilmiş ve o gün yemin ederek göreve başlamış olmasına karşın, yeniden on birinci cumhurbaşkanı seçilecek ve ortaya çözülmesi imkânsız bir hukuki sorun çıkacaktır.
Anayasaya göre, halkoyuna sunularak veya sunulmadan kabul edilen anayasa kurallarının hukuki değerleri arasında herhangi bir fark yoktur. Hangi yolla yürürlüğe konulursa konulsun, hukuki değerleri eşittir. Ancak 5678 sayılı kanunun halk tarafından kabulü halinde, düzenlediği konudaki son anayasa hükmü olduğu için, emrettiği kuralın harfiyen yerine getirilmesi gerekir. Mantık yoluyla da aynı sonuca ulaşmak mümkündür. Siz elinizde yeterli süre ve güç mevcut iken geçici 19. maddeyi olduğu gibi koruyacak ve halka soracaksınız: "Ey halkım, ben on birinci
cumhurbaşkanının senin tarafından seçilmesini istiyorum. Ne dersin?" Halkımız da, işin doğasına uygun olarak büyük bir olasılıkla "evet" diyecek. Bu "evet" in gereğini yerine getirmezseniz olur mu? Olmaz... Olmaz ama, sonuç ne olur, nasıl çözülür bunu da hesaba katmak gerekir.
Böyle bir durumda, 28 Ağustos 2007 gününde, o tarihte yürürlükte bulunan anayasa kurallarına uygun olarak TBMM tarafından yapılan cumhurbaşkanı seçimi ve bu seçimle göreve gelen Cumhurbaşkanı'nın yaptığı tasarruflar tartışmalı hale gelir. Kanımca bunlar için yokluk, hatta yetki yönünden sakatlık hali düşünülmemelidir. Ancak devletin başındaki o yüce makamın ve onun tasarruflarının daha şimdiden tartışılmaya başlanması kamuoyunda kimi soruların ve
duraksamaların oluşmasına, makamın ve tasarruflarının yıpranmasına neden olmaktadır.
Aralık 2007'de on birinci cumhurbaşkanı seçiminin yapılmasının olumlu yönü ise siyasi tarihimize "on birinci Cumhurbaşkanı I", "on birinci Cumhurbaşkanı II" deyimlerinin kazandırılması olacaktır.
çözüm
Manzara ilginçtir: Geçici 19'uncu maddeyi, öfkeyle, alelacele ve önünü sonunu düşünmeden hazırlayan AKP'nin kurmayları ve hukukçuları, şimdi bu sorunu nasıl çözeceklerinin telaşı ve paniği içindeler. Yapılan hatayı düzeltmek yerine, her biri birbirinden farklı, ilginç yorum ve önerilerle soruna çare arıyorlar. Kimi, on birinci cumhurbaşkanı seçilmiş olduğuna göre geçici 19'uncu maddenin uygulanamayacağını, kimi maddedeki "on birinci" sözcüğünün "on ikinci" olarak yorumlanması ve uygulanması gerektiğini, kimileri de, yeni kanuna göre ilk seçimin, Sayın Gül 'ün yedi yıllık görev süresini tamamladıktan sonra yapılabileceğini ileri sürüyor. Kurmayların başı ise adeta meydan okuyor.
Seçimden korkmadıklarını söylüyor, gerekirse Sayın Gül'ün görevinden çekilip yeniden seçime girebileceğini ima ediyor. Ama geçici maddenin ortaya koyacağı hukuki sorunun boyutlarından kendisi de emin değil ki gazetecilerin
"Kararı kim verecek? YSK mi" sorusu üzerine "Belki de Anayasa Mahkemesi verir" demek suretiyle taşı kuyudan çıkarma görevini yargıya yüklemeye çalışıyor. (Sayın Gül'ün görevinden ayrılarak yeniden on birinci cumhurbaşkanı seçimine girebileceğini düşünmüyorum. Bunun kendisi ve eski partisi AKP için büyük bir risk taşıdığını, ikinci turda seçilse bile, birinci turda yüzde 47'nin altında oy almasının kendi yönünden kısa sürede itibar kaybı olarak
değerlendirileceğini kuşkusuz hesaba katacaktır.)
Anayasanın 148'inci maddesine göre Anayasa Mahkemesi, anayasa değişikliklerini sadece şekil bakımından inceler ve denetler. Geçici 19'uncu maddenin tartışılan hükmü esasa ilişkindir ve bu hükme karşı bir iptal davası açılsa dahi Anayasa Mahkemesi bu davayı inceleyemez. Yüksek Seçim Kurulu ise anayasa değişikliğini halk kabul ederse, yukarıda açıkladığım gerekçelerle, kuralı uygulayarak anayasanın emrini yerine getirmek ve kuralda öngörülen tarihte
on birinci cumhurbaşkanı seçimini yapmak zorundadır. İktidarda olan ve geçici 19'uncu madde hükmünü
halkoylamasından önce kaldırma veya değiştirme gücüne sahip olan bir siyasi partinin öfke ve inadı sonucu olarak ortaya çıkan karmaşaya çare bulmak, Yüksek Seçim Kurulu'nun görevleri arasında sayılmamıştır. Yüksek Seçim Kurulu'nun on birinci cumhurbaşkanı seçimini yapmamak gibi bir karara varması, kendisini anayasa koyucunun yerinde görmek, halkın iradesini tanımamak ve onun üstüne çıkmak anlamını taşır.
Kuyuya taşı atanlar, şimdi kuyunun ağzına yönelmiş, onu çıkarmak için uğraşıyorlar, ama yorum ve önerileri farklı olduğu için sadece taşa bakmakla yetiniyorlar. Oysa onlar da çok iyi biliyorlar ki, 21 Ekim tarihinden önce, anayasanın 175'inci maddesinde öngörülen usule uygun olarak geçici 19'uncu maddeyi değiştirmek sorunun çözülmesi için yeterli olacaktır. Ancak yukarılardan böyle bir talimat gelmediği için bu yolu öneremiyorlar.
Zayıf bir ihtimal olmakla birlikte, inattan vazgeçilir ve 19'uncu madde değiştirilirse, yeni sorunlar yaşanmaması için, değişiklik metninde "28 Ağustos'ta seçilen Cumhurbaşkanı'nın görevinin hangi tarihte sona ereceği, buna bağlı olarak halkoyu ile cumhurbaşkanının ilk kez hangi tarihte seçileceği ve on birinci Cumhurbaşkanı'nın ikinci kez seçilme hakkından yararlanıp yararlanmayacağı" hususlarının belirtilmesi gerekir.
Basit bir anayasa değişikliğinde uygulanabilir bir düzenleme yapamayan, onun yerine çözülmesi zor bir sorun üreten bu ekip, şimdi yeni bir anayasa değişikliğinin hazırlığını yapıyor. Taslakta önerilen kurallar nitelikleri ve içerikleri itibarıyla daha şimdiden toplumda tartışılıyor. Umarım bu ekip, geniş kapsamlı olacağı anlaşılan yeni anayasa değişikliğinde daha özenli davranır ve yeni sorunların oluşmasına neden olmaz.
Yeni anayasanın yapılmasında, anayasanın 155'inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, tasarının, düşüncesini bildirmek üzere Danıştay'a gönderilmesi de mümkündür. Böylece tasarıda olabilecek düzenleme hataları giderilir, metin daha anlaşılabilir ve tutarlı hale getirilir.
