T.C.
ĠSTANBUL BĠLGĠ ÜNĠVERSĠTESĠ SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ EKONOMĠ HUKUKU (TEMĠNAT HUKUKU)
Teminat Hukukunda
GARANTĠ SÖZLEġMESĠ
Yüksek Lisans Projesi
Hazırlayan Kerim ALTINTAġ
101613070
Tez DanıĢmanı Yrd.Dç.Dr.Burak ÖZEN
Ġstanbul 2005
ĠÇĠNDEKĠLER
GĠRĠġ 4
1. GARANTĠ SÖZLEġMESĠNĠN HUKUKĠ MAHĠYETĠNE YÖNELĠK
GÖRÜġLER 8
1.1.Kefalet SözleĢmesi GörüĢü 8
1.2.Garanti SözleĢmesi GörüĢü 8
1.3.Karma Nitelik GörüĢü 9
1.4.Sui Generis SözleĢme GörüĢü 9
2.GARANTĠ SÖZLEġMESĠNĠN TANIMI 10
3.GARANTĠ SÖZLEġMESĠ TARAFLARI ve TARAFLAR ARASINDAKĠ
HUKUKĠ ĠLĠġKĠ 11
3.1.Muhatap ve Muhatap Ġle Lehdar Arasındaki Temel ĠliĢki 11 3.2.Lehdar ve Lehdar Ġle Garanti Veren Arasındaki KarĢılık ĠliĢkisi 12 3.3.Garanti Veren ve Garanti Veren Ġle Muhatap Arasındaki Garanti ĠliĢkisi 14
4. GARANTĠ SÖZLEġMESĠNĠN UNSURLARI 15
4.1. Garanti Alanı Belli Bir Hareket Tarzına Yöneltmek 16
4.2. Risk 16
4.3. Bağımsızlık 17
4.4. Asli Borç 18
5. GARANTĠ SÖZLEġMESĠNĠN KURULUġ ġEKLĠ 19
6. GARANTĠ SÖZLEġMESĠNĠN DĠĞER HUKUKĠ YAPILARDAN FARKI 21
6.1.Teminat Mektupları –Belgeli Akreditif 22
6.2.Teminat Mektupları – Aval 22
6.3. Banka Teminat Mektupları-Kefalet 23
7. GARANTĠ SÖZLEġMESĠNDE TARAFLARIN YÜKÜMLÜLÜKLERĠ 26
7.1.Garanti Verenin Yükümlülükleri 26
7.1.1.Lehdar Tarafından Verilen Talimatlara Uygun Olarak Garanti SözleĢmesi
Yapmak 26
7.1.2.Garanti ĠliĢkisinde Öngörülen Riskin GerçekleĢip GerçekleĢmediğini Ġnceleme
ve Ödeme Talebini Değerlendirme 27
7.1.3.Ödeme Talebinin Lehdara Bildirilmesi 29
7.2.Lehdarın Yükümlülüğü 30
7.2.1. Rücu ĠliĢkisi 30
7.2.2. Komisyon ve Sair Giderleri Ödeme 31
8.GARANTĠ SÖZLEġMESĠNĠN ÇEġĠTLERĠ 32
8.1.Rizikonun Niteliğine Göre Ayrım 32
8.1.1.Teminatı Amaçlayan (Kefalet Benzeri) Garanti SözleĢmesi 32 8.1.2.Saf (Yöneltmeyi Amaçlayan) Garanti SözleĢmesi 33
8.2.Ödeme Talebinin ġekline Göre Ayrım 34
8.2.1. Ġlk Talepte Ödeme Kaydını TaĢıyan 34
8.2.2. ġarta Bağlı Garanti ĠliĢkisi 36
8.3. Teminatın Konusuna Göre Ayrım 36
8.3.1.Geçici Teminat Mektubu 37
8.3.3.Kesin Teminat Mektubu 37
8.3.2.Avans Teminat Mektubu 37
8.4. Süreye Göre Ayrım 37
8.4.1. Vadeli-Süreli Teminat Mektupları 38
8.4.2. Vadesiz-Süresiz Teminat Mektupları 39
9.GARANTĠ SÖZLEġMESĠNĠN DEVRĠ (TEMLĠK) 40
9.1. DoğmuĢ veya Doğacak Bir Alacağın Devri 41
9.1.1. Ödeme Talebinde BulunulmuĢ Olması Hali 41
9.1.2. Ödeme Talebinde BulunulmamıĢ Olması Hali 41 9.2.Garanti SözleĢmesinin Devri (Muhatabın DeğiĢmesi) 43 10.GARANTĠ SÖZLEġMESĠNDEKĠ HAK ve ALACAĞIN HACZĠ 44 10.1.Muhatabın Ödeme Talebinde Bulunduğu Garanti ĠliĢkisindeki Alacağın Haczi
44 10.2.Muhatabın Ödeme Talebinde Bulunmadığı Garanti ĠliĢkisindeki Alacağın
Haczi 45
11.GARANTĠ SÖZLEġMESĠNDE ĠHTĠYATĠ TEDBĠR 47 12.TARAFLARIN (ĠFLASI, KONKORDATO ĠLANI VB.) ÖDEME GÜÇLÜĞÜNE DÜġMESĠ HALĠNĠN GARANTĠ SÖZLEġMESĠ ĠLĠġKĠSĠNE
ETKĠSĠ 52
13.ZAMANAġIMI 54
1. Vadeli-Süreli Garanti SözleĢmesinde ZamanaĢımı 55
2. Vadesiz-Süresiz Garanti SözleĢmesinde ZamanaĢımı 56 14.GARANTĠ SÖZLEġMESĠ GEREĞĠ TEMĠNAT MEKTUBUNUN ÖDENMESĠ
ve RÜCU 56
14.1.Ödeme 56
14.1.1.Ödeme Talebi ve ġekli 57
14.1.2. Ödeme Talebi Zamanı 58
14.1.3.Ġfa Yeri 58
14.1.4. Garanti Verenin Ödeme ve Ödememe Yükümlülüğü 59
14.1.4.1. Ödeme Yükümlülüğü 59
14.1.4.2. Ödememe Yükümlülüğü-Hakkın Kötüye Kullanılması 59
14.1.4.3. Ödeme Talebinin Reddi 61
14.2.Rücu 62
14.2.1.KarĢılık ĠliĢki Gereği Kontragarantinin Varlığı Hali 62 14.2.2.KarĢılık ĠliĢki Gereği Kontragarantinin Olmaması 63
14.2.3.Garanti Verenin Muhataba Rücu 63
15.GARANTĠ SÖZLEġMESĠNĠN SONA ERMESĠ 64
SONUÇ 65
KAYNAKÇA 67
GĠRĠġ
Teminat Hukukunun Ģahsi teminatları arasında yer alan banka teminat mektupları günümüz ticari piyasasında en güvenilir garanti olarak kabul görmektedir. Bunun en önemli nedeni tabi ki teminat mektubunu düzenleyen kiĢinin yani garantörün ekonomik durumunun güçlü olmasıdır.
Türkiye‟de, “teminat mektupları uygulamasının ilk yasal dayanağını Bakanlar Kurulu‟nun 1928 yılında kabul ettiği ve Devlet Ġhalelerinde kullanılan teminat mektupları metinleri oluĢturmuĢtur. Bu mektuplarda yer alan ve bankanın muhatabın ilk yazılı talebinde “protesto keĢide etmesine;
hüküm istihsaline ve borçlunun rızasını almaya gerek olmaksızın” derhal ödeme taahhüdü, bugüne kadar tüm teminat mektuplarında yer almıĢ ve bu ibareler teminat mektuplarının niteliğini belirlemiĢtir. Resmi teminat mektupları metinleri, daha sonra çoğunlukla aynı Ģekilde özel kiĢilere hitaben verilen teminat mektuplarında da kullanılmaya baĢlamıĢtır.”1
Uluslarası hukukta birçok ülkede2 de garanti sözleĢmelerinin yasal bir dayanağı bulunmamakta olup Uluslararası Ticaret Odasının hazırladığı
“Talep Garantileri Yeknesak Kuralları”3 baĢlıklı uluslararası bir düzenleme vardır.
Garanti sözleĢmesine, bütün özellikleri ile Borçlar Kanunumuzda ve baĢkaca kanunlarda herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiĢtir. Bu nedenle Garanti SözleĢmesinin unsurları, tarafların hak ve yükümlülükleri vb. konular doktrin ve yargıtay kararları ile ĢekillenmiĢtir.
1 REĠSOĞLU, S.; Banka Teminat Mektupları ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, Bankacılar Dergisi, Sayı 43, 2002, s.94
2 Örneğin Ġsviçre, Avusturya, Almanya hukuklarında garanti sözleĢmelerine iliĢkin pozitif düzenleme yoktur.
3 Uluslararası Ticaret Odası, Talep Garantileri Yeknesak Kuralları, BroĢür No:458
1967 ve 1969 yılında verilen Yargıtay Ġçtihadı BirleĢtirme Kararları4 ile garanti sözleĢmelerinin BK 110.madde de düzenlenen baĢkasının fiilini taahhüt niteliği taĢıdığı, kelafet ve sair sözleĢmelerden farklı bir niteliğe sahip bulunduğu yönünde tespitlere yer verilmiĢtir.
Yine Doktrin tarafından garanti sözleĢmesinin BK 110.madde de düzenlenen baĢkasının fiilini taahhüt niteliğinde olduğu fikri kabul görmektedir.
Bunun yanı sıra sadece Türk Ticaret Kanunun 465/1 fıkrasında “garanti taahhütleri”5 terimi kullanılmakta olup baĢkaca yasal bir düzenlemeye yer verilmemiĢtir.
Yargıtay Ġçtihadı BirleĢtirme Genel Kurulu, kararında garanti sözleĢmesinin kefalet sözleĢmesinden farkını ortaya koyarak baĢkasının fiilini taahhüt niteliğinde olduğunu Ģöyle ortaya koymaktadır.
“Bankanın teminat mektubu vermekle bir baĢkasının borcuna kefil olduğu kabul edilir ve akit bu Ģekilde vasıflandırılırsa mektupta yazılı olmasa bile kefil borçlunun kusur ve temerrüdünün kanuni sonuçları ile sorumludur.
Yani borçlu mütemerrit olduğu takdirde temerrüt faizi, faiz Ģart edilmiĢ ise bir senelik faizi ödemekle yükümlü olacaktır.(Borçlar Kanunu Madde 490).
Buna karĢılık alacaklıya ödediği nispette onun kanuni halefi sıfatıyla borçluya rücü edebilecektir.(Borçlar Kanunu Madde 496)
ġayet teminat mektubu, bir garanti anlaĢması ve özellikle 3. Ģahsın fiilini taahhüt niteliğinde bulunduğu kabul edilirse bu halde asli bir mükellefiyet
4 YĠBGKK 11.06.1969, 1969/4 E. 1969/6 K. / 13.12.1967, 1966/16 E, 1967/7 K.
5 MOROĞLU E., MOROĞLU N.; Notlu-Ġçtihatlı Türk Ticaret Kanunu ve Ġlgili Mevzuat, Ġstanbul 1997, 5.Bası, s.291
bahis konusu olacağından, müstakil mahiyette olan bu taahhütten dolayı banka borçluya rücu edemeyecektir.(Borçlar Kanunu Madde 110)”6
Garanti SözleĢmeleri teminatı amaçlayan hukuki muamelelerin özel bir çeĢidini oluĢturmaktadır.7 Banka teminat mektupları, metinlerinde gösterilen konu ve amaçları ile sınırlı sonuçlar doğurur. Bir hakkı temsil değil, bir taahhüdü içerir. Konusunda Ģartın yerine gelmesiyle doğacak riski karĢılar.8
Garanti SözleĢmelerinin varlığı için esas iliĢki içeresinde taraflardan birinin zarara uğrama tehlikesinin varlığı gerekli olup herhangi bir edimi ifa borcu altına giren tarafın edimini ifa etmeme tehlikesi ile karĢı tarafın uğrayacağı zarar teminat altına alınmaktadır.
Sayın Tandoğan‟ın ifadesi ile “meydana gelmesi kesin olmayan ve aynı zamanda arzu edilmeyen vukuu halinde ekonomik bakımdan zarar doğuran bir olayın meydana gelmesi yahut beklenilen ve ekonomik bakımdan faydalı bir olayın meydana gelmemesi ihtimali”9 tehlike olarak görülmekte ve bu tehlike garanti altına alınmaktadır.
Alman hukukçu Stammler garanti aktini “Garanti mukavelesi ile bir kimse baĢkasının kazanç kastı güden teĢebbüsüne, bu teĢebbüse bağlı olan tehlikelerin tamamı veya belli bir kısmını akti ve ivazsız olarak yüklenmek suretiyle yardım ve teĢvik etmek gayesini güder.”10,11 olarak tanımlamakta olup bu tanım birçok eleĢtirilere rağmen daha sonraları yapılan bütün tanımların çıkıĢ noktasını oluĢturmuĢtur.
6 YĠBGKK 11.06.1969, 1969/4 E. 1969/6 K.
7 DOĞAN, V.; Banka Teminat Mektupları, Ankara 2002, s.31, GeniĢletilmiĢ 2.Bası
8 Yargıtay 15.HD, 24.10.2002, 2002/2873 E., 2002/4862 K.
9 TANDOĞAN, H.; Garanti Mukavalesi, Ankara 1959, s.4
10 YĠBGKK 11.06.1969, 1969/4 E. 1969/6 K.
11 Garanti SözleĢmesi, bir kimsenin baĢkasının kazanç teminine yönelik teĢebbüsünü takviye ve teĢvik için, o teĢebbüse bağlı rizikoyu ivazsız olarak bir mukavele ile tamamen veya belli sınırlar dahilinde üzerine aldığı bir sözleĢmedir. (STAMLER, R.; Der Gaantivertrag, AcP, Bd.69 (1866), s.(1-141)6
“Teminat akti genel bir anlam taĢımaktadır. Bu akit bütün teminat akitlerini içerisine alan bir akit grubudur. Kefalet, garanti akitleri ve 3. Ģahsın fiilini taahhüt gibi benzeri akitlerin bu grup içerisinde mütalaası mümkündür. Bu akit tiplerinden kefalet aktini kanun koyucu tanzim ettiği halde genel olarak garanti aktini düzenlememiĢtir.Alman mevzuatında garanti mukavelesi hakkında hiç bir hüküm bulunmamasına karĢılık Ġsviçre ve dolayısıyla Türk Borçlar Kanununda (baĢkasının fiilini taahhüt) Ģeklinde genel olarak kaleme alınmıĢ ve kanunun 110. maddesinde anlamını bulan bir garanti akti tipi tanzim edilmiĢtir.”12
Garanti veren, garanti lehdarına karĢı muayyen bir sonucun gerçekleĢeceğini veya ileride doğabilecek bir zararı temin etmektedir.
Garanti veren tarafından belirli bir risk üstlenilmekte olup riskin gerçekleĢmesi ile garanti muhatabının zararı giderilmektedir.
Teminat mektuplarının temel dayanağı “ilk talepte ödeme garantisi“ -first demand guarantie- olup garanti sözleĢmesi ile teminat mektubu lehdarına ilk talepte ödeme garantisi verilmektedir.
Garanti sözleĢmesi doktrine göre “Borçlar Kanunun özel kısmında tanımı yapılması gereken, garanti verenle garanti alan ve edimi temin edilen üçüncü kiĢi arasındaki iliĢkiler ve sona ermesi bakımlarından ayrı bir bölümde açıkça düzenlenmelidir.13 Bu genel tespitlere ve doktrin görüĢlerine göre garanti sözleĢmesinin kendisine münhasır özellikleri olan (sui generis) isimsiz (adsız) sözleĢme niteliğindedir. Atipik sözleĢme sınıfında yer alan garanti sözleĢmesinin kanunda ayrı bir Ģekilde düzenlenmesi uygulama açısından belirleyici bir etkiye sahip olacaktır.
12 YĠBGKK 11.06.1969, 1969/4 E. 1969/6 K.
13 YAVUZ C.; Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ġstanbul 1997, s.820, GeniĢletilmiĢ 5.Bası, TEKĠNALP Ü.;
Banka Hukukun Esasları s.379
1.GARANTĠ SÖZLEġMESĠNĠN HUKUKĠ MAHĠYETĠNE YÖNELĠK GÖRÜġLER
1.1. Kefalet SözleĢmesi GörüĢü
Bu görüĢe göre, “garanti veren, muhatabın hiçbir zarara uğramayacağını değil, aksine lehdarın sözleĢme hükümlerine aykırı hareket etmesi halinde muhatabın sözleĢmede tespit edilmiĢ olan meblağa kadar uğrayacağı zararları karĢılayacağını taahhüt etmektedir.”14
1.2.Garanti SözleĢmesi GörüĢü
Garanti sözleĢmesinde garanti veren, kayıtsız Ģartsız bir ödeme yükümlülüğü altına girmemekte, garanti veren ve alan dıĢında kalan 3.kiĢi durumunda ki lehdarın taahhüdünü ifa etmemesi veya garanti metninde gösterilen sair risklerin ortaya çıkması halinde muhatabın uğrayabileceği zararları teminat altına almaktadır. Bu nedenle bu iliĢki 3.kiĢinin fiilini taahhüt niteliğinde olup garanti sözleĢmesini ifade etmektedir.
1967 yılında verilen YĠBGKK‟nda “bankanın taahhüdü lehdarın borcunun geçerliliğine ve varlığına bağlı olmaksızın garanti taahhüdü olarak tecessüm eder. Bir kimse asıl borçlunun ileri sürebileceği itirazlara bakılmaksızın borcun yerine getirilmemesinden doğan zararın tazminini kabul etmesi halinde garanti veren durumundadır.”
14 DOĞAN, V.; Banka Teminat Mektupları, Ankara 2002, s.76, GeniĢletilmiĢ 2.Bası
Yargıtayın 1969 yılında ki diğer Ġçtihadı BirleĢtirme Kararından sonra uygulamada, teminat mektupları BK 110.madde anlamında 3.kiĢinin fiilini taahhüt niteliğinde garanti sözleĢmesi olarak kabul edilmiĢtir.15
1.3.Karma Nitelik GörüĢü
Karma nitelik görüĢüne göre “banka teminat mektuplarının hepsi kefalet veya hepsi garanti mukavelesi mahiyetindedir demek isabetli olmaz. Her müĢahhas vakıada, …. bir tasnif yapılmalıdır, …. bankanın, yerine getirmesini garanti ettiği üçüncü Ģahsın borcunun muteberiyet ve mevcudiyetine ve ifasının mümkün olup olmamasına bağlı olmaksızın taahhüt altına girip girmediği tetkik edilmelidir; bankanın taahüdü üçüncü Ģahsın borcunun muteberiyet ve mevcudiyetine bağlı değilse garanti taahhüdü olarak, aksi taktirde kefalet olarak tavsifi yerinde olur”16
1.4. Sui Generis SözleĢme GörüĢü
Bu görüĢe göre, “teminat mektupları, kefalet veya üçüncü kiĢinin fiilini taahhüt niteliğinde garanti sözleĢmeleri gibi teminat hukuku alanına dahil sui generis bir sözleĢmedir.”17 Buna göre, banka teminat mektupları kanunda düzenlenmiĢ olan hiç bir sözleĢme ile tam olarak uyuĢmamaktadır. Burada tek tarafa (banka) mükellefiyetler yükleyen, lehdara yalnızca bir kısım haklar bahĢeden kendine özgü bir sözleĢme iliĢkisi söz konusudur.18
15 Örneğin Ceza Genel Kurulunun kararı Ģöyledir. “Banka güvence (teminat) mektupları, nitelikleri itibarıyla BK.’nun 110.maddesinde sözü edilen ücüncü kiĢini fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti sözleĢmesidir. Kambiyo senetleri içerisinde yer almamıĢtır. Özel kiĢilerce sahte olarak düzenlenseler dahi resmi evraktan madut olmadıklarından özel evrak mahiyetindedir. (Yargıtay CGK, 23.10.1989, 1989/6-230, 1989/297 K., YKD C.XVI, S.1, s.106-107)
16 TANDOĞAN, H.; Garanti Mukavelesi, Ankara 1959, s.32-33
17 AKYAZAN, S.; Banka ve Ticaret Hukuku, Ankara 1972, s.12
18DOĞAN, V.; Banka Teminat Mektupları, Ankara 2002, s.81, GeniĢletilmiĢ 2.Bası
2. GARANTĠ SÖZLEġMESĠNĠN TANIMI
11.06.1969 tarih ve 1969/4 E. ve 1969/6 K. sayılı Ġçtihadı BirleĢtirme Genel Kurul Kararına göre “garanti mukavelesi bir kimsenin fer‟i olmayan bir mukavele ile baĢkasına bir teĢebbüsün belirli bir sonuca ulaĢacağını garanti etmesidir.”19
Reisoğlu‟na göre “garanti mukavelesi ile garanti veren garanti alandan bir ivaz elde etmek için değil, fakat onu bir teĢebbüse sevketmek gayesi ile müstakil olarak teĢebbüsün tehlikesini üzerine alır.”20
Tekinalp ise, “garanti sözleĢmesi garanti alanın belli bir davranıĢa girmesinden veya kendisiyle borç iliĢkisine girdiği bir üçüncü kiĢinin edimini yerine getirmesinden doğan zarar tehlikesini garanti verenin bağımsız bir taahhütle üzerine aldığı sözleĢme” olarak tanımlamaktadır.21
Yargıtay 11.Hukuk Dairesi ise 1979 yılında verdiği bir kararında “garanti sözleĢmesi, bir kimsenin baĢkasını belli bir hareket tarzına yöneltmek amacıyla bu hareket tarzından o kiĢi için doğacak tehlikeleri kısmen veya tamamen üzerine alması borcunu doğuran bağımsız nitelikte bir sözleĢmedir.”22 Ģeklinde tanımlamaktadır.
3. GARANTĠ SÖZLEġMESĠ TARAFLARI ve TARAFLAR ARASINDAKĠ HUKUKĠ ĠLĠġKĠ
19 YAVUZ C.; Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ġstanbul 1997, s.818, GeniĢletilmiĢ 5.Bası, (Tanımlar)
20 YAVUZ C.; Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ġstanbul 1997, s.818, GeniĢletilmiĢ 5.Bası, (Tanımlar), REĠSOĞLU, S.; Garanti Mukavelesi, s.9
21 TEKĠNALP Ü.; Banka Hukukunun Esasları, s.372
22 Yargıtay 11.HD, 27.02.1979, 1979/346 E. 1979/906 K.
Garanti SözleĢmesi kendine göre özellikleri olan ve kural olarak tek tarafa borç yükleyen sözleĢme niteliğini taĢımakta olup garanti veren garanti alanın belli bir davranıĢından doğan rizikonun gerçekleĢmesi halinde onun uğrayacağı zararı tazmin etmek yükümlülüğündedir. Garanti sözleĢmesi tek tarafa borç yüklemesine ve muhatap ile garanti veren arasında yapılmasına karĢın üç köĢeli hukuki iliĢkiler içinde yer almaktadır.
3.1. Muhatap ve Muhatap Ġle Lehdar Arasındaki Temel ĠliĢki
Muhatap, kendisine garanti verilen kiĢi olup hem lehdar ile yaptığı temel iliĢkinin ve hem de garanti sözleĢmesinin alacaklısı konumundadır. Lehdar tarafından garanti verene verilen talimat ile herhangi bir eylemde bulunmasına gerek kalmaksızın garanti verenin tek taraflı irade açıklama iĢlemi ile garanti almaktadır. Garanti alanın garanti sözleĢmesinden dolayı garanti verene karĢı kural olarak herhangi bir yükümlülüğü yoktur.
Belirtildiği gibi garanti sözleĢmesi tek taraflı irade beyanı ile düzenlenmekte olup muhatabın kabulü halinde sözleĢme in‟ikat etmektedir. Yani garanti verenin icap teklifi muhatap tarafından kabul edildiği anda sözleĢme kurulmuĢ olmaktadır. Muhatabın garantiyi kabul etmemesi halinde garanti verenin tek taraflı irade açıklaması herhangi bir anlam ifade etmeyecektir.23
Lehdar ile muhatap arasındaki esas iliĢki alım-satım, hizmet, eser, kira vb.
gibi herhangi bir hukuki iliĢki olabilir. Bu iliĢkide taraflardan birisinin diğer tarafa teminat mektubu temin etmesi hususunda anlaĢmıĢ olmaları muhatap ile garanti veren arasındaki hukuki iliĢkinin doğumunu oluĢturmaktadır.
23 REĠSOĞLU S.; Banka Teminat Mektupları, Kontragarantiler, Ankara 1997, s.71 (Teminat Mektupları)
Asıl sözleĢmede öngörülmüĢ olan teminat mektubu klozunun amacı tarafların temel iliĢkideki yükümlülüklerin öngörülen Ģartlarda yerine getirmelerinin güvence altına alınmasıdır.24
Bir kez daha belirtmek gerekirki lehdar ile muhatap arasındaki esas iliĢkinin geçerli olup olmaması garanti sözleĢmesinin geçerliliği için bir anlam ifade etmeyecektir. Zaten garanti sözleĢmesini diğer benzer hukuki iliĢkilerden ayıran temel fark kendi hukuki varlığının temel iliĢkinin hukuki varlığına bağlı olmaması, bağımsızlığıdır.
3.2. Lehdar ve Lehdar Ġle Garanti Veren Arasındaki KarĢılık ĠliĢkisi
Lehdar, lehine gayri nakdi kredi açılan, lehine teminat mektubu verilen kiĢi olup garanti iliĢkisinin doğumuna sebep olap muhatap ile arasında yaptığı temel iliĢkinin borçlusu, garanti verenden lehine garanti verilmesini isteyen kiĢidir. Muhatap ile garanti veren arasında yapılan garanti sözleĢmesinin doğrudan tarafı olamayacaktır.
Muhatap ile lehdar arasındaki temel iliĢkinin borçlusu, yaptıkları sözleĢme gereği üstlendiği edimi sözleĢmede öngörülen Ģekilde ifa etmediği veya edemediği taktirde alacaklı-muhatabın uğrayacağı zararı garanti etmesi için garanti verene müracaat ederek bir teminat mektubu tanzim edilerek muhataba verilmesini istemektedir. Bu talebi alan garanti veren lehdar ile arasındaki hukuki iliĢkiye dayanarak, garanti verilmesinin Ģartlarında ve verilen garanti sonunda elde edilecek ticari bedelde anlaĢarak hukuki iliĢkiyi kurmaktadırlar.
Garanti veren ile lehdar arasında kurulan bu hukuki iliĢki doktrinde garanti sözleĢmesinin karĢılık iliĢkisi olarak tanımlanmaktadır. Alman
24 DOĞAN, V.; Banka Teminat Mektupları, Ankara 2002, s.121, GeniĢletilmiĢ 2.Bası
hukukçularına göre garanti veren ile lehdar arasındaki bu hukuki iliĢki
“eser” sözleĢmesi niteliğini haiz bir iĢ görme sözleĢmesi olup garanti veren garantinin somut olarak üstlenilmesini borçlanmaktadır. „BaĢka bir deyiĢle, banka lehdara karĢı yalnızca bir hizmet edimini üstlenmekte aynı zamanda da somut bir neticenin teminini üstlenmektedir.‟25
Türk ve Ġsviçre hukukunda hakim olan görüĢe göre lehdar ile garanti veren arasındaki hukuki iliĢki “vekalet” iliĢkisidir. Garanti veren lehdarın talimatları ve taleplerine bağlı olarak muhataba garanti vermektedir.
Garanti verilene verilen talimatların içeriği lehdar ile muhatap arasında yapılan esas iliĢkide taraflarca belirlenmekte bu Ģartlar doğrultusunda garanti veren lehdar adına iĢlem tesis etmektedir.
Teminat mektuplarının garanti sözleĢmesi sayılması sonucu; banka asli ve bağımsız bir yükümlülük altına girmekte, kefaletten farklı olarak ödediği meblağları kanuni halefiyet nedeniyle borçluya rücu edememektedir. Bu durumda bankanın lehtara -borçluya- rücu edebilmesi için uygulamada konrtgaranti denilen bir sözleĢme banka ile lehtar arasında imzalanmakta veya kredi sözleĢmesine rücu imkânı veren hükümlere yer verilmektedir.26
Lehdar ile garanti veren arasındaki hukuki iliĢki taraflarının iradelerinin uyuĢması ile kurulmakta olup bu hukuki iliĢkinin kuruluĢu için herhangi bir Ģekil Ģartı öngörülmemiĢtir. Ancak ispat hukuku açısından uygulamada lehdar ile garanti veren arasında yazılı Ģekil dıĢına çıkılmadığı görülmektedir. Bunun temel sebebi de HMUK 288/1.madde gereği değeri parayla ölçülebilen hukuki iĢlemlerin yazılı Ģekilde ispat edilmesi zorunluluğudur.
25 DOĞAN, V.; Banka Teminat Mektupları, Ankara 2002, s.127, GeniĢletilmiĢ 2.Bası
26 REĠSOĞLU, S.; Banka Teminat Mektupları ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, Bankacılar Dergisi, Sayı 43 - 2002, s.96
Garanti verenin tazminat borcu, garanti sözleĢmesinde baĢka türlü kararlaĢtırılmamıĢsa garanti edilen rizikonun gerçekleĢmesi ve bu rizikonun konusunu oluĢturan zararın ortaya çıkmasıyla muacceliyet kazanır. Garanti veren garanti sözleĢmesinde hangi rizikoyu veya rizikoları garanti etmiĢse sadece onlara iliĢkin tazminat taleplerini yerine getirmek zorundadır.27
3.3. Garanti Veren ve Garanti Veren Ġle Muhatap Arasındaki Garanti ĠliĢkisi
Garanti Veren, garanti sözleĢmesinde, garanti alan (muhatap) karĢısında borçlu tarafı oluĢturmaktadır.28 SözleĢme yapma ehliyetine sahip her gerçek ve tüzel kiĢi garanti verebilir.
Garanti veren ile muhatap arasındaki iliĢkinin temeli olanan garanti iliĢkisinin hukukumuzda BK 110.madde anlamında üçüncü kiĢinin fiilini taahhüt niteliğinde tek tarafa borç yükleyen bir hukuki iliĢki olduğu kabul görmektedir.
Garanti sözleĢmesi pozitif hukuk kuralı anlamında düzenlenmediği için herhangi bir yazılı Ģekle tabi olmadığı gibi zımnen dahi kurulabilecektir.
Ancak yine HMUK 288/1 anlamında hukuki iliĢkinin varlığını ispat açısından yazılı Ģekilde yapılması gerekecektir.
Garanti sözleĢmesi tek tarafa borç yükleyen bir sözleĢme olmasına rağmen sadece garanti verenin iradesi ile kurulamayacak olup mutlaka muhatabın kabul beyanının varlığı gereklidir. Muhatap tarafından garanti iliĢkisi kabul edilmediği taktirde garanti sözleĢmesi kurulamayacaktır. Bu nedenle garanti iliĢkisi irade uyuĢmasına ihtiyaç duyduğu için sözleĢme olarak tanımlanmaktadır.
27 YAVUZ C.; Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ġstanbul 1997, s.828, GeniĢletilmiĢ 5.Bası
28 DOĞAN V.; Banka Teminat Mektupları, Ankara 2002, s.41, GeniĢletilmiĢ 2.Bası
Teminat mektubu banka ile muhatap arasında bir garanti sözleĢmesi oluĢturduğundan, Borçlar Kanununun tüm diğer sözleĢmeleri gibi, sözleĢme tarafı banka, kendisine ait def‟ileri – mektubun sahteliği, bankayı borç altına sokan kiĢilerin yetkili olmadığı, riskin sona erdiği veya gerçekleĢmediği, teminat mektubunun ahlaka, adaba, kamu düzenine aykırılı- ileri sürebilecektir. Keza banka risk doğmuĢ olsa dahi Medeni Kanunun 2.maddesinde düzenlenen “hakkın kötüye kullanılmasını kanun himaye etmez” kuralına da dayanabilecektir.29
4. GARANTĠ SÖZLEġMESĠNĠN UNSURLARI
Herhangi bir sözleĢmenin garanti sözleĢmesi olup olmadığnı tespit etmek için tarafların sözleĢmeyi garanti sözleĢmesi olarak vasıflandırmıĢ olmalarına ihtiyaç yoktur. Doktrin ve mahkeme kararları ile tespit edilen sözleĢme unsurlarına sözleĢmede yer verilmemesi halinde taraflarca sözleĢmenin garanti sözleĢmesi olarak tanımlanması da herhangi bir anlam ifade etmeyecektir.
4.1. Garanti Alanı Belli Bir Hareket Tarzına Yöneltmek30
Garanti veren garanti alanı belirli bir hareket tarzına yöneltmek amacı ile onun bu hareketinin neticesinde doğabilecek zararlı sonuçları karĢılamayı taahhüt etmektedir.31
29REĠSOĞLU, S.; Banka Teminat Mektupları ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, Bankacılar Dergisi, Sayı 43 - 2002, s.95, Ģöyle örnekler de verilmiĢtir. “ Avans teminat mektubu verilmiĢ, ancak muhatap avansı lehtara ödememiĢtir, Lehtarın kredi borcunu iade edeceği garanti edilmiĢ, ancak kredi verilmemiĢtir, Müteahhidin yükümlülüğü garanti edilmiĢ, ancak iĢ sahibi kendi yükümlülüğü olan arsayı tahsis edememiĢ veya inĢaat ruhsatını almamıĢtır, Ġhracatçının malı göndereceği garanti edilmiĢ, ancak ithalatçı FOB satıĢı nedeniyle kendi yükümlülüğünde olan gemiyi sağlayamamıĢtır”
30 YAVUZ C.; Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ġstanbul 1997, s.826, GeniĢletilmiĢ 5.Bası, DOĞAN V.; Banka Teminat Mektupları, Ankara 2002, s.34, GeniĢletilmiĢ 2.Bası
31 YAVUZ C.; Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ġstanbul 1997, s.826, GeniĢletilmiĢ 5.Bası, DOĞAN V.; Banka Teminat Mektupları, Ankara 2002, s.34, GeniĢletilmiĢ 2.Bası
Garanti alanın yöneltildiği hareket tarzı yapma Ģeklinde olumlu olabileceği gibi, yapmama Ģeklinde olumsuz da olabilir. Garanti veren garanti alanı belli bir hareket tarzına sevk etmek için onun doğması muhtemel zararlarını karĢılamayı taahhüt etmektedir. Bu gaye, sözleĢmeyi diğer sözleĢmelerden ayırmakta ve garanti sözleĢmesi olarak karakterize etmektedir.32
4.2. Risk
Garanti sözleĢmesi ile belli bir risk ve bu riskin sonuçları garanti edilmektedir. Garanti sözleĢmesi ile açıkça risk belirlenmelidir. Peki riskin mutlaka belli olması gereklimidir? Risk belirlenebilir nitelikte olsa garanti sözleĢmesi geçersiz mi olacaktır? Bu soruya yine YĠBGKK‟na bakarak cevap vermeye baĢlayabiliriz. “Garanti SözleĢmesi, alacaklıya karĢı borçlunun para olarak miktarı gösterilen doğmuĢ veya doğacak bir borcunun ödenmesini temin etme beyanıdır.”
Yine Reisoğlu, “bir garanti sözleĢmesi olan teminat mektuplarındaki temel unsur belli bir riskin garanti edilmesidir. Belirli olmayan riskler – lehtarın tüm ticari iliĢkilerinden doğan risklerin garanti edilmesi gibi- garanti edilemeyece”33ktir.
4.3. Bağımsızlık
“Garanti sözleĢmesi; feri nitelikte olmayan öyle bir sözleĢmedir ki, garanti veren, garanti alandan bir ivaz elde etmek için değil, fakat onu bir teĢebbüs veya iĢ yapmaya yöneltmek amacıyla bağımsız olarak sözkonusu teĢebbüs veya iĢin tehlikelerini kısmen veya tamamen üzerine almak demektir.”34,35
32 REĠSOĞLU S.; Garanti SözleĢmesi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, Ankara Hukuk Fakültesi 50.Yıl Armağanı, Ankara 1977, s.341, DOĞAN V.; Banka Teminat Mektupları, Ankara 2002, s.34, GeniĢletilmiĢ 2.Bası
33 REĠSOĞLU, S.; Banka Teminat Mektupları ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, Bankacılar Dergisi, Sayı 43, 2002, s.94
34 Yargıtay 11.HD, 15.10.1985, 1985/4169, 1985/5613
Teminat mektubu, garanti veren ile lehdar arasında yapılan bir sözleĢmeye yada kontragaranti iliĢkisine dayalı olarak düzenlenmekte olup bu teminat mektubunun düzenlenmesine garanti veren ile muhatap arasında hiçbir ön hukuksal iliĢkinin kurulmasına gerek yoktur. Garanti veren teminat verdiği riskin meydana gelmesi yani lehdar tarafından muhataba yapılan iĢ açısından ortaya çıkan borcunu zamamında yerine getirmemesi halinde ortaya çıkacak riski teminat altına almaktadır.
Teminat mektubunun düzenlenmesi için muhatap ile garanti veren arasında herhangi bir hukuki iĢlem gerekmediği gibi kendini vucuda getiren lehdar ile garanti veren arasındaki hukuki iliĢkiden bağımsız, ayrı bir borç doğurmaktadır. Bu yönü ile teminat mektupları lehdar ile muhatap, lehdar ile garanti veren arasındaki hukuki yapılardan ayrık, bağımsız asli bir yapıdır. „Banka teminat mekutuplarında, garanti veren ile muhatap arasında daha önce yapılmıĢ bir iliĢki yoktur.‟36
Garanti verenin bağımsız bir yükümlülük altına girmesi, onun yükümlülüğünün baĢka bir borcun varlığına, geçerliliğine, devamına, hukuken ileri sürülebilir olmasına bağlı değildir.37
Garanti sözleĢmesi lehdar ile muhatap arasındaki temel iliĢkiden bağımsız ve ayrık bir yapıya sahip olup “riskin doğumunu engellemeyen borçluya (lehdara) ait def‟iler de – borcun geçersizliği, imkansızlık, mücbir sebep, sözleĢmenin yapılmamıĢ olması, ehliyetsizlik- garanti veren banka tarafından ileri sürülemeyecektir.”38
35 REĠSOĞLU, S.; Garanti Mukavelesi, Ankara 1963, s.9
36 Yargıtay 11.HD, 15.10.1985, 1985/4169, 1985/5613
37 YAVUZ C.; Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ġstanbul 1997, s.827, GeniĢletilmiĢ 5.Bası
38 REĠSOĞLU, S.; Banka Teminat Mektupları ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, Bankacılar Dergisi, Sayı 43, 2002, s.94
4. Asli Borç
“Garanti veren müstakil bir taahhüt altına girmiĢtir. Asıl borç tediye ile vesair surette düĢerse kefalet gibi feri haklar da düĢer. Borçlar Kanununun 113. maddesinde anlamını bulan ferilik vasfı garanti akitlerinde yoktur.
Garanti veren asıl borçla ilgili değildir.”39
“Garanti sözleĢmesinde garanti veren, lehtarın yükleniminin yerine getirilmesi için üçüncü kiĢi muhataba fer'i nitelikte olmayan bir garanti verir. Garanti veren ile muhatap arasında hiç bir hukuki iliĢki bulunmaz.”40
5. GARANTĠ SÖZLEġMESĠNĠN KURULUġ ġEKLĠ
Garanti akti, garanti alan ile garanti veren arasında Ģekle tabi olmaksızın inikat eden Ģahsi bir teminat aktidir.41
Garanti sözleĢmesinin oluĢması bir Ģekle tabi değildir, iradelerin birleĢmesi yeterlidir.42 Banka teminat mektubu bir garanti sözleĢmesi olarak banka ile muhatap arasındaki iradelerin birleĢmesi ile banka için bir yükümlülük doğurur. Garanti sözleĢmesinin oluĢması için muhatabın kabul iradesinin varlığı gereklidir. Bu kabul, açık veya zımni olabilir. Muhatap tarafından kabul edilinceye kadar bankaca düzenlenen teminat metubu bir icaptan ibaret ise de, mektubun muhatabın eline geçmesi ve muhatapça reddedilmemiĢ olması zımnen kabulü oluĢturur.43
Yargıtay kararlarında ve doktrin görüĢlerinde ifade edildiği gibi garanti sözleĢmelerine dayalı teminat mektuplarının geçerliliği için herhangi bir hukuki Ģekil Ģartı aranmamaktadır. “Garanti sözleĢmesinin yazılı metni
39 YĠBGKK 11.06.1969, 1969/4 E. 1969/6 K.
40 Yargıtay 11.HD, 15.10.1985, 1985/4169, 1985/5613
41 YĠBGKK 11.06.1969, 1969/4 E. 1969/6 K.
42 REĠSOĞLU, S. Garanti Mukavelesi, Ankara 1963, s.137-141
43 REĠSOĞLU, S. Banka Teminat Mektupları ve Kontrgarantiler, Ankara 1990, s.35
(teminat mektubu), garanti sözleĢmesinin ve kapsamının bir ispat vasıtasından baĢka bir Ģey değildir.”44 Yargıtay 11. HD‟nin 27.12.1990 tarih ve 1989/4046 E. Ve 1990/8459 K. sayılı ilamında ise Ģekil unsurunu ve garanti sözleĢmesinin kurulmasını net olarak ortaya koymaktadır.45
44 Yargıtay 11.HD, 27.12.1990, 1989/4046 E., 1990/8459 K.
45 Davacı vekili, müvekkilinin davalı bankanın ġiĢli ġubesinin müvekkiline hitaben tanzim ettiği 4.02.1987 tarihli teminat mektubuna güvenerek dava dıĢı Besa Ltd. ġt.ne mal sattığını, mektubun, davalının Ġstanbul Ģubesine de teyit ettirildiğini, daha sonra davalı bankanın, müvekkilinin ibraz ettiği teminat mektubunun sahte olduğunu, hakikisinin mal alıcısınca iade edildiğini belirterek kendilerini ilzam etmediğini ileri sürdüğünü, teyit edilmekle her halikarda sahih bir teminat mektubunun mevcut olduğunu, müvekkilinin elindeki mektup sahte olsa bile adına tanzim edilmiĢ ve teyit ettirilmiĢ hakiki mektubun davalı tarafından iptali ile zararının doğduğunu ileri sürerek ( 99.995.000 ) TL.'nın faiziyle birlikte davalıdan tahsinini talep ve dava etmiĢtir.
Davalı vekili, davacıya hitaben düzenlenen teminat mektubunun daha sonra iade edildiğini, davacının elinde bulunan sahte mektup nedeniyle bankanın sorumluluğunun bulunmadığını, dilekçe ile vaki müracaat üzerine miktar ve seri numarası belirtilen mektubun verildiğinin bildirildiğini, sahte teminat mektubu düzenlenmesinde ve haksız fiilde bunkanın ilgisi olmadığını savunarak davanın reddini istemiĢtir.
Mahkemece, davalı banka tarafından dava dıĢı Besa Ltd. ġt.ne verilen teminat mektubunun adı geçen Ģirket tarafından sahtesi düzenlenerek davacıya verildiği, davacının teminat mektubunun unsurlarını belirterek yaptığı müracaat üzerine davalı bankanın bu unsurları havi teminat mektubunu verdiklerini teyit ettiği, bu teyidin davacının elindeki sahte mektubu gerçek bir teminat mektubu haline dönüĢtürmeyeceği, gerçek mektubun daha sonra bankaya iade edilerek iptal edildiği, bankanın iĢlemlerinin bankacılık kurallarına uygun bulunduğu, davacının dava dıĢı Besa Ltd. ġti. tarafından dolandırılmıĢ olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiĢtir.
Kararı davacı vekili temyiz etmiĢtir.
UyuĢmazlığın çözülebilmesi için garanti aktinin oluĢması, sona ermesi ve olayın özelliği itibariyla teminat mektubunun teyidi üzerinde durulması gerekmektedir.
Türk Hukukunda, banka teminat mektuplarının bir garanti sözleĢmesi olduğu artık yerleĢmiĢ bulunmaktadır. ( 13.12.1967 gün, 1966/16 esas, 1967/7 karar sayılı ve 11.6.1969 gün, 1969/4-6 sayılı Yargıtay Ġçtihadı BirleĢtirme Kararları ). Garanti sözleĢmesinin oluĢması ise bir Ģekle tabi değildir, iradelerin birleĢmesi yeterlidir ( Seza Reisoğlu, Garanti Mukavelesi, 1963, sy. 137-141 ). Banka teminat mektubu bir garanti sözleĢmesi olarak banka ile muhataf arasındaki iradelerin birleĢmesi ile banka için bir yükümlülük doğurur ( Prop. Dr. Seza Reisoğlu, Banka Teminat Mektupları ve Kontrgarantiler, 1990, sy. 35 ). O halde garanti sözleĢmesinin yazılı metni ( teminat mektubu ), garanti sözleĢmesinin ve kapsamının bir ispat vasıtasından baĢka bir Ģey değildir. Binnetice muhatap ( garanti alan ), usulen mümkün olan diğer herhangi bir delille garanti sözleĢmesinin varlığını kanıtlayabilir. Garanti sözleĢmesinin oluĢması için muhatabın kabul iradesinin varlığı gereklidir. Bu kabul, açık veya zamni olabilir.
Muhatap tarafından kabul edilinceye kadar bankaca düzenlenen teminat metubu bir icaptan ibaret ise de, mektubun muuhatabın eline geçmesi ve muhatapça reddedilmemiĢ olması zımnen kabulü oluĢturur ( Prof. Dr.
Seza Reisoğlu, age, 1990, sy. 35 ).
Olayda garanti sözleĢmesi oluĢmuĢ mudur? Banka, teminat mektubunu düzenledikten sonra muhataba ulaĢtırmak üzere lehdara vermiĢtir. Kural olarak bankanın, garanti sözleĢmesi ihtiva eden teminat mektubunu kendi elemanları vasıtası ile muhataba ulaĢtırması gerekir. Ancak uygulamada, bazen muhataba iletilmek üzere teminat mektubunun lehdara teslim edildiği de görülmektedir. ( Prof. Dr. Seza Reisoğlu, age, 1990, ay. 35 ) Bu durumda lehdarın, teminat mektubunu lehdara ulaĢtırması ve muhatabın da teminat mektubunu alması ve reddetmemesi ile garanti sözleĢmesi oluĢur. Lehdar tarafından bankanın verdiği teminat mektubunun aynısı taklit edilerek sahtesinin muhataba iletilmesinin etkisi ne olabilir? Kural olarak, sahte bir teminat mektubunun bankayı
bağlamaması gerekir. Ancak burada, mektubun teyid edilmiĢ olması hususu devreye girmektedir. Teminat mektubunun teyidi müessesesinin uygulamada kullanıldığı davalı banka vekilinin layihalarındaki beyanlarından da anlaĢılmaktadır. Davacı muhatap, kendisine getirilen teminat mektubunun sıhhati yönünden tedbirli davranarak davalı bankanın bir baĢka Ģubesine yazı ile müracaat edip elindeki teminat mektubunun teyidini istemiĢ, bu Ģube de teminat mektubun veren Ģubeden böyle ( yani tarih, sayı, miktar ve lehdarı belirtilen Ģekilde ) bir teminat mektubu verilip verilmediğini soruĢturmuĢ, olumlu cevap alması üzerine de bu hususları kayıt etmek ve teminat mektubunun Ģubece verildiğini teyid etmek suretiyle düzenlediği yazıyı muhataba vermiĢtir. Bu tarihte, asıl teminat mektubu henüz bankaya iade edilmiĢ değildir. Bu durumda ve iĢbu teyid ile Ģu sonuç doğmaktadır.
Garanti sözleĢmesi Ģekle bağlı olmadığına, mektubu veren banka teminat mektubunun verildiğini ve yürürlükte olduğunu kabul ettiğine, bu kabul bankanın diğer bir Ģubesi kararından teyid edildiğine ( ispat ), muhatap da bankanın bu irade beyanına ittila kasbedip reddetmediğine ( taklit teminat mektubunu iade etmediğine ), böylece zımni kabulünü göstermiĢ bulunmasına ve mektubu veren Ģubenin de bu suretile mektubun, muhatabın eline geçtiğini öğrenmiĢ olmasına göre taraflar arasında garanti sözleĢmesinin oluĢtuğunun kabulü gerekir. Bu teyidin, teminat mektubunu veren banka Ģubesinden araĢtırılıp bilgi alınmak suretiyle verilmiĢ olması ve bunun sabit olması kaydıyla asıl veya taklit ( sahte ) teminat mektubunun üzerine yahut ayrı bir kağıda yazılarak verilmesinin hiçbir önemi yoktur. Hangi Ģekilde yapılmıĢ olursa olsun be teyid, Ģekle tabi olmayan garanti sözleĢmesinin oluĢtuğunun kanıtı niteliğindedir. Davacı elindeki taklit ( sahte ) teminat mektubunun, bu taklit aslının tıpatıp benzeri olduğu cihetle, garanti sözleĢmesinin içeriğinde tesbit ve ispatı yönünden ayrıca bir hukuki değeri vardır.
Garanti sözleĢmesi bu Ģekilde oluĢtuktan sonra teminat mektubu lehdarının mektup aslını bankaya iade etmesinin garanti sözleĢmesi üzerindeki etkisi, diğer bir deyimle garanti sözleĢmesini ortadan kaldırıp kaldırmadığı hususu üzerinde durmak gerekmektedir. Garanti sözleĢmesi, garanti edilen neticenin tahakkuk etmesi ( riskin son bulması ), garanti alanın zararının tazmin edilmesi, garanti alanın garanti vereni ibra etmesi, takas, sürüle bir garanti sözleĢmesi söz konusu ise risk gerçekleĢmeden bu sürenin dolması gibi ve genellikle garanti sözleĢmesinin niteliğine aykırı olmadıkça Borçlar Kanununun 113. ve devamı maddelerindeki borcun sukutu sebepleriyle sona erer ( seza Reisoğlu, Garanti Mukavelesi, 1963, sy. 169-171, Prof. Dr. Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku, Özel Borç ĠliĢkileri, Cilt. II, 1987, sy. 881-882 ). Banka teminat mektupları verilmesi olayında da bir garanti sözleĢmesi söz konusu olduğundan aynı hükümler bunlar hakkında da uygulanacaktır.
Banka teminat mektupları, kıymetli evrak niteliğinde olmadıklarından bankanın sorumluluğunun sona ermesi için mektubun mutlaka bankaya iadesi zorunlu değildir. Süreli teminat mektuplarında bu sürenin dolması ( risk gerçekleĢmeden ) ve genelde muhatabın bankayı ibra etmesi veya hükümsüzlüğü tesbit eden bir mahkeme kararı gibi sebeplerle teminat mektubunun sağladığı garanti sözleĢmesi sona erer. ( Prop. Dr. Seza Reisoğlu, age, 1990, sy. 167- 168 ). Ancak özellikle süreli teminat mektuplarında, süre dolmadan garanti sözleĢmesinin sona ermesi için muhatabın ( garanti alanın ) bu yöndeki iradesine gerek vardır. Bu irade nasıl tezahür edecektir?
Uygulamada, iĢlevi kalmamıĢ teminat mektubunun muhatap tarafından bankaya verilmek üzere lehdara iade edildiği hususuna rastlanmaktadır. Hatta 13.12.1967 gün ve 16/7 sayılı Yargıtay Ġçtihadı BirleĢtirme Kararında dahi "borcun ödenmesi üzerine... garanti alanın, taahhüdü muhtevi mektubu veren bankya veya ona iade edilmek üzere fiili taahhüt edilen kimseye iade etmesi gerekir" denilmiĢtir. Ġçtihadı BirleĢtirme Kararındaki bu görüĢ, içeriğinde de ifade edildiği gibi borcun ödenmesi haline münhasır olmakla birlikte bu ifadeden, lehdara iade eylemi arkasında muhatabın mektubun bankaya iadesi iradesi, diğer bir deyimle sözleĢmenin sona erdiği ve bankayı ibra eylediği iradesinin mevcut olduğu varsayımına dayandığının baku.u gerekir. Burada muhatabın, iradesini nakletmek üzere lehdarı vekil tayin ettiğinden söz edilebilir.
Süresi dolmamıĢ ve henüz garanti taahhüdünün devam ettiği bir dönemde garanti sözleĢmesinin sona ermesinin ancak muhatabın ( garanti alanın ) bu yönde oluĢan iradesine bağlı olduğuna değinmiĢtik. Öğretide ve genelde bu husus "... muhatabın bankayı ibra etmesi veya rizikonun sona erdiğini ikrar etmesi..." Ģeklinde ifade edilmektedir. ( Prof. Dr. Seza Reisoğlu, age, 1990, sy. 167 ). Süresi dolmadan bizzat muhatap tarafından mektubun bankya iade edilmesi durumunda muhatabın garanti sözleĢmesinden dolayı bankayı ibra ettiği iradesinin mevcut olduğunun kabulü gerekir. Aynı irade ile muhataf tarafından mektubun lehdara iadesi de aynı sonucu doğurur. Muhatabın böyle sözleĢmeye son verme veya bankayı ibra etme gibi bir iradesi mevcut olmadan teminat mektubunun Ģu veya bu Ģekilde lehdar tarafından ele geçirilip bankaya iadesi halinde aynı sonuca varmak mümkün müdür? Buna, olumsuz cevap vermek gerekir. Çünkü bu durumda, muhatabın o yönde bir iradesi mevcut değildir. Doğaldır ki, muhatap ile lehdar arasında bu durumda bir vekalet iliĢkisinin varlığından da bahsedilemez.
6. GARANTĠ SÖZLEġMESĠNĠN DĠĞER HUKUKĠ YAPILARDAN FARKI 6.1.Teminat Mektupları –Belgeli Akreditif
Akreditif iliĢkisi alıcı ve satıcının menfaatlerini karĢılıklı olrak korumayı amaçlayan sözleĢmenin gereği gibi yerine getirilmesini temine yarayan bir hukuki muameledir.46 Belgeli akredetif ile uluslararası ticari iliĢkilerde ödeme güvence altına alınmaya çalıĢılmaktadır. Akredetif, satıcıya alıcının borçlandığı ödeme mükellefiyetini güvence altına almaktadır.
Belgeli akredetifte borçlu kendi borcunu ifa etmek için akredetif aldığı bankayı görevlendirmektedir. Borçlu kendi borcunun ifa edilmesini istemekte. Oysa teminat mektuplarında lehdar, temel iliĢkiden doğan borcunu ifa etmediği taktirde, muhatabın borcun ifa edilmemesinden dolayı uğrayacağı zararı karĢılamak üzere ödemede bulunulması istenmektedir.
Akredetif ile asli borç ifa edilmekte iken teminat mektuplarında asli borcun ifa edilmemesinden dolayı uğranılan zarar karĢılanmaktadır.
Akredetifte akredetif bankasının her halükarda ödeme yükümlülüğü bulunmakta olup teminat mektuplarında lehdarın esas iliĢkideki borcunu ifa etmemesi ve rizikonun gerçekleĢmesi halinde bankanın yükümlülüğüne baĢvurulabilmektedir.
O halde, açıklanan tüm bu nedenlerle davacı muhatap ile davalı banka arasında bir garanti sözleĢmesinin oluĢtuğunun ve devam ettiğinin, rizikonun gerçekleĢtiğinin ve bankanın teminat mektubu bedelini ödemesi gerektiğinin kabulu doğru olur.
Diğer yandan, mektubu veren banka Ģubesi yetkililerinin, mektubun buhatabın eline geçtiğine, mektubu teyid eden diğer Ģubenin sorması ile muttali olduğuna, böylece mektubun yürürlüğe girdiğini öğrenmelerine rağmen bundan çok kısa bir süre sonra mektup aslının lehdar tarafından iade maksadıyla getirilmesi karĢısında tedbirli davranarak durumu muhataptan sormamakla ve muhataptan bu hususta belge getirilmesini istememekle de kusurlu davranmıĢlardır. Esasen bankaların, teminat mektuplarının muhatap tarafından iadesi sırasında sadece teminat mektubunun iadesini kabul ile yetinmemeleri ayrıca muhataptan iade sebebini belirten bir belge de almaları hem hukuka daha uygun, hem de bu dava konusunda olduğu gibi benzer uyuĢmazlıkların çıkmasını engelleyici ve tedbirli bir davranıĢ olur.
46 REĠSOĞLU, S.; Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Akredetif, Ankara 1995, s.5 vd.
Akredetiflerin güvenli ödeme fonksiyonu bulunmakta olup teminat mektuplarının güvence sağlama fonksiyonu vardır. Yine banka teminat mektupları ulusal ve uluslararası iliĢkilerde güvence sağlamakta iken akredetifler sadece uluslararası iliĢkilerde güvenli ödeme aracı olarak kullanılabilmektedir.
6.2.Teminat Mektupları – Aval
TTK m.612-614‟de düzenlenmiĢ bir kambiyo garantisi olan avalde banka müĢterisinin bono veya poliçeden doğan yükümlülüğü teminat altına almaktadır.47
Domaniç, avalin hukuki niteliğini Ģöyle açıklamaktadır. “kambiyo senetlerinde ifadesini bulan bir alacak hakkının kısmen veya tamamen vadesinde ödeneceğini senet hamiline taahhüt eden ve bu senetlerdeki borçlulardan birinin yanında yer alan mücerret, Ģahsi bir teminattır.Aval, Ģahsi, mücerret bir teminattır.Senetteki bedelin vadesinde alacaklıya ödeneceği taahhüdünü konu alan fer‟i bir borç niteliğinde kambiyo senetlerin mahsus bir taahhüt ve tekeffül müessesidir.”48
Garanti sözleĢmesi garanti veren ile garanti alan arasında, aval ise aval veren ile borçlu arasında yapılmaktadır.
Garanti sözleĢmesinde garanti verenin borcu asli bir borç olup aval de ise aval verenin borcu fer‟i niteliktedir. Garanti sözleĢmesi esas iliĢkiden bağımsız olup esas sözleĢmesinin geçerliliği veya sona ermesi garanti sözleĢmesini etkilemeyecektir. Ancak aval ise, avalle teminat altına alınan borç geçersiz ise, aval verenin taahhüdü de geçersiz olacaktır.
47 DOĞAN, V.; Banka Teminat Mektupları, Ankara 2002, s.84, GeniĢletilmiĢ 2.Bası
48 DOMANĠÇ, H.; Kıymetli Evrak Hukuku, Ġstanbul 1975, s.183
Garanti sözleĢmesinde müteselsil borç iliĢkisi bulunmamasına rağmen aval de aval veren ile asıl borçlu arasında müteselsil borç iliĢkisi bulunmaktadır.49
6.3. Banka Teminat Mektupları-Kefalet
Kefalet sözleĢmesi Borçlar Kanununda düzenlenmiĢ olup 483.madde de
“kefalet bir akittir ki, onunla bir kimse, borçlunun akdettiği borcun edasını temin etmeyi alacaklıya karĢı taahhüt eder” Ģeklinde tanımlama yapılmıĢtır.
Kefalet sözleĢmesinde de garanti sözleĢmesi gibi üçlü bir iliĢki vardır.
Alacaklı, borçlu ve kefilden oluĢan bu üçlü iliĢki kanunda tanımlanmıĢ olup garanti sözleĢmesine iliĢkin kanunda açık bir hükme yer verilmemiĢtir.
Kefalet ve garanti sözleĢmesi de Ģahsi teminat sözleĢmelerindendir.
Garanti sözleĢmesinin hukuki mahiyetinin tespitinde uluslararası hukukta, Türk hukukunda, doktrin ve mahkeme kararlarında teminat mektuplarının kefalet niteliğinde olduğu yönünde görüĢler savunulmuĢtur.
BK 484.maddeye göre kefalet sözleĢmesi, garanti sözleĢmesinden farklı olarak yazılı Ģekil Ģartına tabi tutulmuĢtur. Kefalet sözleĢmesi yazılı Ģekil Ģartına uyulmadan yapılır ise geçersiz hale gelecektir. Garanti sözleĢmeleri için ise herhangi bir Ģekil Ģartı aranmamıĢtır. Ġspat unsuru açısından yazılı Ģekilde yapılabilir.
Kefalet sözleĢmesinde kefilin sorumlu olacağı miktarın sözleĢme metninde açık ve net olarak belli olması veya objektif olarak belirlenebilir olması
49 DOĞAN, V.; Banka Teminat Mektupları, Ankara 2002, s.84, GeniĢletilmiĢ 2.Bası, TANDOĞAN, H.; Garanti Mukavelesi, Ankara 1959, s.38
gereklidir.Kefalet sözleĢmesinde sorumluluk miktarı belirlenmemiĢ veya belirlenemeyecek ise kefalet sözleĢmesi geçersiz olacaktır.50
Kefalet sözleĢmesi ile asıl borca bağlı fer‟i bir borç doğmakta olup garanti sözleĢmesi ile asli ve esas iliĢkiden bağımsız bir borç doğmaktadır. Bu durumda kefilin sorumluluğu esas borca bağlı olup esas borcun geçersiz olması veya sona ermesi halinde kefilin sorumluluğu da sona erecektir.
Garanti sözleĢmesi ile doğan borç fer‟i bir borç olmadığı asli nitelikte olduğu için esas iliĢkinin sona ermesi ile kural olarak garanti sözleĢmesinden doğan borç sona ermez. Asıl borcun sona ermesi ile garanti altına alınan riskte sona eriyor ise ancak garanti sözleĢmesi de sona erecektir.
Bu durum Yargıtay 13.HD‟nin kararında “garanti sözleĢmeleri fer‟i nitelikte olmayan bir sözleĢmedir. Garanti veren iĢin tehlikesini (riskini) fer‟i olmayan bağımsız bir taahhütle kısmen veya tamamen üzerine almaktadır. ĠĢte bunlar garanti sözleĢmelerinin asli unsurunu oluĢturur. Konuyu biraz daha açalım: Kefil asıl borçluya ait ütün def‟ileri alacaklıya karĢı dermeyan etmek hakkını haizdir. (BK m.497) Halbuki kefalette kefilin borcunun fer‟i nitelikte bulunmasına karĢın garanti veren kimsenin borcu fer‟i olmayıp bağımsızdır.
Bu nedenle kefalet sözleĢmesinden kaynaklanan sorumluluk alacaklı ile üçüncü kiĢi arasındaki borç iliĢkisi hukuken geçerli olduğu sürece devam eder. Asıl borç herhangi bir nedenle sakıt olunca kefil borçtan kurtulur.(BK m.492) Garanti sözleĢmesinde ise üçüncü kiĢinin yükümü sona ermez.
Edim geçerli bir borç iliĢkisine vücut vermese veya borç iliĢkisi sona erse bile garanti veren sorumludur.”51 Ģeklinde açıklama getirmiĢtir.
Kefil esas borca iliĢkin def‟i ve itirazları kullanabilecek olup hatta bazı durumlarda asıl borçlunun sahip olduğu def‟ileri ileri sürmekle de yükümlüdür. (BK. m.497) Oysa garanti sözleĢmesinde garanti veren
50 YĠBGKK, 30.09.1988, 1988/2 E., 1988/2 K. (YKD 1989, s.157)
51 Yargıtay 13.HD, 27.04.1992, 1992/305 E., 1992/3896 K.
muhataba karĢı lehdarın sahip olduğu def‟i ve itirazları kullanamayacağı gibi bunları ileri sürmemesinin olumsuz bir sonucuda garanti verene mal edilemeyecektir.
Kefalet sözleĢmesinde kefil kendisine baĢvuran alacaklıya yaptığı ifa oranında alacaklının haklarına kanuni halef olur. Oysa garanti sözleĢmelerinde bu Ģekilde bir halefiyet yoktur. Çünkü garanti veren kendi asli borcunu ifa etmiĢ olmaktadır. Borcunu ifa ettikten sonra lehdara arasındaki kontragaranti iliĢkisi gereği rücu edebilecektir.
7. GARANTĠ SÖZLEġMESĠNDE TARAFLARIN YÜKÜMLÜLÜKLERĠ
Garanti sözleĢmesi garanti veren ile muhatap arasında kurulmakta ve tek tarafa borç yüklemektedir. Ancak garanti sözleĢmesinde üçlü bir iliĢki olduğuda beyan edilmiĢtir.
Garanti sözleĢmesinin taraflarından olan muhatabın bu sözleĢme gereği herhangi bir yükümlülüğü yoktur. Ancak garanti verenin bazı yükümlülüklerinden bahsedilebilir. Bunun yanında garanti iliĢkisinin kurulmasına sebep olan ve garanti verene bu yönde talimat veren lehdarın karĢılık iliĢkisi gereği de garanti verene karĢı yükümlülükleri söz konusudur. AĢağıda sadece garanti veren ile lehdarın yükümlülüklerine değinilecektir.
7.1.Garanti Verenin Yükümlülükleri
7.1.1. Lehdar Tarafından Verilen Talimatlara Uygun Olarak Garanti SözleĢmesi Yapmak
Garanti veren, “garanti iliĢkisini, temel iliĢkinin borçlusu ve aynı zamanda garanti iliĢkisinin lehdarının talimatlarına uygun olarak tanzim etmekle yükümlüdür.52
Lehdar ile muhatap arasındaki temel iliĢkide muhatabın garanti Ģartlarını kabul eden lehdar bu Ģartlar ile garanti verebilecek kiĢiyi bularak anlaĢma Ģartlarına göre garanti iliĢkisini kurdurmak durumundadır. Garanti veren sadece ve sadece lehdarın kendisine vereceği Ģartlar ile garanti iliĢkisini kuracak olup bu Ģartlardan daha ağır veya daha hafif sorumluluk getiren bir düzenlemeye kendiliğinden giremeyecektir. Garanti veren, lehdarın emir ve talimatları dıĢına çıkarak lehdar ile muhatabın öngördüklerinden daha ağır Ģartlar taĢıyan bir garanti iliĢkisi kurarak doğrudan muhataba teminat mektubunu teslim etmiĢse bu aykırı davranıĢının sorumluluğunu katlanmak zorunda kalabilecektir.
Garanti veren ancak lehdar tarafından verilen emir ve talimatlar doğrultusunda muhatap ile garanti sözleĢmesi yapabilecektir. Verilen emir ve talimatların eksik veya muğlak olması durumunda garanti veren garanti iliĢkisi kurulması talimatını ret edebileceği gibi esas iliĢkiye göre eksiklik veya muğlaklığın giderilmesini de isteyebilir.
7.1.2.Garanti ĠliĢkisinde Öngörülen Riskin GerçekleĢip GerçekleĢmediğini Ġnceleme ve Ödeme Talebini Değerlendirme
Muhatabın ödeme talebini alan garanti veren, garanti iliĢkisinde öngörülen riskin gerçekleĢip gerçekleĢmediğini incelemelidir. Ancak bu inceleme yetkisi sınırlıdır.
52 TEKĠNALP, Ü.; Banka Hukukunun Esasları, C.1, Ġstanbul 1988, s.383
Teminat mektuplarının niteliği gereği bankalar, usulüne uygun bir yazılı tazmin talebinin gelmesi halinde, Yargıtay‟ın yerleĢmiĢ kararlarında belirtildiği gibi, derhal ve hiç bir araĢtırma yapmadan ödemeye ve lehtara rücu etmeye yetkilidir. Bankanın itibarı da, usulüne uygun bir teminat mektubunun derhal tazminini gerektirir. Bir banka ancak likit, kesin bir delil varsa muhataba ödeme yapamaz, öderse zarara kendisi katlanır. Likit, kesin deliller riskin sona emesi -örneğin garanti edilen borcun ödenmiĢ olduğunun veya garanti edilen verginin yatırıldığının belgelenmesi- veya risk doğsa da tazmin talebinin hakkın kötüye kullanılması ile ilgili olabilir.53
Garanti iliĢkisinde öngörülen riskin gerçekleĢip gerçekleĢmediği kural olarak ödeme talebinde bulunan muhatap ispat etmelidir. Garanti verenin inceleme yükümlülüğü ödeme talebinde bulunan muhatap tarafından riskin gerçekleĢtiğine iliĢkin sunulan bilgi ve belgelerin gerçek olup olmadığını ve bu bilgi ve belgeler çerçevesinde riskin doğup doğmadığını incelemelidir.
Garanti verenin, hukuksal anlamda riskin gerçekleĢip gerçekleĢmediğini tartıĢma veya bilirkiĢi olarak tespitte bulunma gibi sert bir sorumluluğu yoktur.
ġayet garanti sözleĢmesi “ilk talepte” ödeme kaydını ihtiva ediyor ise muhatap garanti verenden ödeme talebinde bulunduğunda garanti veren yalnızca Ģekli anlamda ödeme talebinin usulüne uygun olup olmadığını inceleme yükümlülüğü vardır. Garanti veren riskin gerçekleĢip gerçekleĢmediği konusunda esasa yönelik inceleme yapma yükümlülüğünde değildir. Ġlk talepte ödeme kaydını içermeyen garantilerde ise, garanti verenin inceleme yükümlülüğü kendisine sunulan belgelerin veya ispatlanan vakıaların değerlendirilmesine inhisar eder.54
53 REĠSOĞLU, S.; Banka Teminat Mektupları ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, Bankacılar Dergisi, Sayı 43, 2002, s.95
54 TEKĠNALP, Ü.; Banka Hukukunun Esasları, C.1, Ġstanbul 1988, s.384, DOĞAN, V.; Banka Teminat Mektupları, Ankara 2002, s.136, GeniĢletilmiĢ 2.Bası
Garanti verenin inceleme yükümlülüğünün kapsamı genel olarak garanti iliĢkisinden anlaĢılacaktır. Ödemenin yapılması bir belgeye, bir Ģarta vb.
Ģekillere bağlanmıĢsa garanti veren bunlara göre inceleme yapacaktır.
Örneğin belge ibrazı Ģartı halinde ibraz edilen belgenin sahteliğini makul Ģartlar dahilinde incelemelidir aksi taktirde kendisi sorumlu olabilecektir.
Garanti veren yapacağı incelemede ödeme Ģartlarının veya istenilen belgelerin sunulmadığını tespit ettiği anda ödemeden kaçınmalıdır. Ödeme talebinin haksız veya hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduunu açıkça tespit eden garanti veren muhataba ödeme yapmamak yükümlülüğündedir.
Ödeme talebinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olacağına yönelik bilgi ve belgeler muhatabın ödeme talebinden once lehdar tarafından garanti verene bildirilmiĢ ise garanti veren yine objektif olarak bu bilgi ve belgeleri inceleyerek muhatabın ödeme talebini değerlendirmelidir. Hakkın kötüye kullanıldığı somut delillerle sabit olmasına rağmen banka muhataba ödemede bulunur ise, garanti bedeli ve masraflar için lehdara müracaat edemeyecek, yapmıĢ olduğu ödeme üzerine kalacaktır.55
Garanti veren, garanti iliĢkisi esas iliĢkiden bağımsız olduğu için lehdar ile muhatap arasındaki iliĢkiden kaynaklanan def‟i ve itirazları ileri sürerek ödemeden kaçınamayacaktır. Ancak garanti veren muhatap ile arasındaki garanti iliĢkisinden kaynaklanan def‟i ve itirazlara dayanarak ödeme yapmaktan kaçınabilecektir.
7.1.3. Ödeme Talebinin Lehdara Bildirilmesi
Kural olarak garanti veren garanti iliĢkisinde öngörülen Ģartlar meydana geldikten sonra baĢka herhangi bir Ģart aramaksızın ödeme talebini
55 KAHYAOĞLU, E.C.; Banka Garantileri, Ġstanbul 1996, s.28
karĢılamakla yükümlüdür. Garanti verenin ödeme talebini bildirme Ģeklinde herhangi bir yükümlülüğü bulunmamalıdır. Zaten filii olarak da ödeme talebinin lehdara bildirilmesi ödemeyi durdurmak için bir anlam ifade etmeyecektir. Ödeme talebini alan garanti veren risk gerçekleĢmiĢ ise derhal ödeme yapmak durumunda olup aksi taktirde temerrüde düĢecektir. Bu kadar kısa süre içerisinde lehdarın ödemeyi engelleyecek yasal bir iĢlem yapması da mümkün olamayacaktır. Unutmamak gerekir ki önemli müĢterilerini korumak isteyen bankalar ödeme talebini mümkün olduğunca geciktirerek müĢterilerine zaman kazandırmaya çalıĢmaktadırlar.
Ayrıca garanti veren ödeme talebini karĢılık iliĢkiyi harekete geçirmek için ön bilgi anlamında lehdara bildirebilir. Fakat bildirimde bulunma Ģeklinde bir yükümlülüğü olmamalıdır.
7.2.Lehdarın Yükümlülüğü 7.2.1. Rücu ĠliĢkisi
Garanti verenin edimini temin ettiği üçüncü kiĢiye rücu edebilmesi için üçüncü kiĢinin garanti alana karĢı garanti konusu edimi yerine getirmek hususunda akdi olarak sorumlu bulunması yada böyle akdi bir yükümlülük olmamakla beraber onun garanti konusu rizikonun gerçekleĢmesinden doğan zarardan garanti alana karĢı kanunen veya haksız fiilden dolayı sorumlu tulabilmesi gerekir.56
Lehdarın garanti verene karĢı yükümlülükleri garanti iliĢkisinden değil karĢılık iliĢkiden kaynaklanmaktadır. Bu karĢılık iliĢkinin niteliğine göre lehdarın yükümlülükleri farklılaĢabilecektir. Ancak lehdarın temel yükümlülüğü rücu iliĢkisidir. Garanti veren üstlendiği riskin teminatı
56 YAVUZ C.; Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ġstanbul 1997, s.828, GeniĢletilmiĢ 5.Bası
olarak lehdardan veya onun yerine geçen üçüncü kiĢilerden çeĢitli kontragarantiler almaktadır. Ödeme talebini yerine getiren garanti veren lehdar ile yapmıĢ olduğu karĢılık iliĢkisi çerçevesinde kontragarantilere baĢvurarak yapmıĢ olduğu karĢılamaya çalıĢacaktır. Alınan kontragarantiler muhataba yapılan ödemeyi yani garanti tutarını karĢılamadığı durumda karĢılık iliĢkisi sözleĢme ile kurulmuĢ ise sözleĢme yolu ile alacağın geri kalanını tahsil yoluna baĢvurabilir. KarĢılık iliĢkisi için sözleĢme yapılmamıĢ ise garanti veren, sebepsiz zenginleĢme hükümlerine göre lehdara rücuen baĢvurarak yapmıĢ olduğu ödemeyi talep edebilecektir.
Doktrin ve Mahkeme kararlarına göre lehdar ile garanti veren arasındaki rücu iliĢkisinde vekaletsiz iĢ görme hükümlerine de baĢvurulabilmelidir.57 Ancak bunun aksini savunanlar garanti verenin kendi yükümlülüğünü ifa ettiği için vekaletsiz iĢ görme hükümlerinin uygulanamayacağını söylemektedirler.
Garanti verenin tazminat borcunun kapsamı, garanti konusu rizikonun gerçekleĢmesi dolayısıyla meydana gelen garanti alanın müspet zararlarının tazmin edilmesi oluĢturmaktadır.58
7.2.2. Komisyon ve Sair Giderleri Ödeme
Garanti veren genellikle bankalar garanti iĢlemini bir ticari amaçla yapmaktadırlar. Bankalar hukukunda garanti verme iliĢkisi gayri nakti kredi olarak tanımlanmakta olup bankacılık faaliyetleri arasında sayılmıĢtır.
Bu amaçlar düzenlenen teminat mektupları için komisyon alınmaktadır.
Yapılacak bu ödeme riskin gerçekleĢip gerçekleĢmemesine bağlı değildir.
Verilen bir hizmetin bedeli olarak tahakkuk ettirilmektedir. Lehdar ile garanti veren arasındaki karĢılık iliĢkisinin kurulması safhasında bu
57 TANDOĞAN, H.; Bankaların Akdi Bir Mükellefiyetin Yerine Getirilmesi Ġçin Verdikleri Teminat Mektupları Yüzünden Muhataba Ödemede Bulunmaları Halinde Lehdara Rücu Edebilmeleri Meselesi Hakkında, BATĠDER C.V (1970) s.657, REĠSOĞLU, S.; Banka Teminat Mektupları, Kontragarantiler, Ankara 1997, s.277
58 YAVUZ, C.; Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ġstanbul 1997. 5.Bası, s.827
