İdarelerce İstekli Olabileceklere Tebligat Nasıl Yapılır?
KAMU İHALE KURUL KARARI Toplantı No : 2015/023
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 08.04.2015 Karar No : 2015/UH.II-1011 Şikayetçi:
Toprak Grup Sosyal Hizmetler Temizlik Tarım Taşımacılık Eğitim İnş. Enerji Medikal Turizm Gıda Alım Satım San. Ve Tic. Ltd. Şti.
İhaleyi Yapan Daire:
Kırıkkale İl Özel İdaresi Genel Sekreterlik Başvuru Tarih ve Sayısı:
30.03.2015 / 29318 Başvuruya Konu İhale:
2015/22051 İhale Kayıt Numaralı "Kırıkkale İl Özel İdaresi Hizmetlerinde Çalıştırılmak Üzere Personel Hizmet Alımı (26 Kişi)" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Karar:
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Mahmut GÜRSES
Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY
BAŞVURU SAHİBİ:
Toprak Grup Sosyal Hizmetler Temizlik Tarım Taşımacılık Eğitim İnş. Enerji Medikal Turizm Gıda Alım Satım San. ve Tic. Ltd. Şti.,
Gökkuşağı Mah. Ceyhun Atuf Kansu Cad. No: 205/B Çankaya/ANKARA
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kırıkkale İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği,
Erenler Mahallesi Cumhuriyet Caddesi No: 158 71450 Yahşihan/KIRIKKALE BAŞVURUYA KONU İHALE:
2015/22051 İhale Kayıt Numaralı “Kırıkkale İl Özel İdaresi Hizmetlerinde Çalıştırılmak Üzere Personel Hizmet Alımı (26 Kişi)” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Kırıkkale İl Özel İdaresi Genel Sekreterlik tarafından 23.03.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kırıkkale İl Özel İdaresi Hizmetlerinde Çalıştırılmak Üzere Personel Hizmet Alımı (26 Kişi)” ihalesine ilişkin olarak Toprak Grup Sosyal Hizmetler Temizlik Tarım Taşımacılık Eğitim İnş. Enerji Medikal Turizm Gıda Alım Satım San. Ve Tic. Ltd. Şti. nin 17.03.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 30.03.2015 tarih ve 29318 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.03.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2015/854 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İhale dokümanında yer alan aykırılıklara ilişkin idare şikâyet başvurusunda bulundukları, idarenin ihale tarihinden önce süresi içinde cevap vermemesi nedeniyle ihaleye katılım haklarının engellendiği ve bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiği,
2) 17.03.2015 tarihinde yapılan Zeyilname’nin, kamu ihale mevzuatına göre ihale tarihi olan 23.03.2015 tarihinden en az 10 gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilmesi şartına uygun olarak yapılmaması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,
3) İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde yer alan fiyat farkına ilişkin düzenlemenin ihale ilan tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Fiyat Farkı Kararnamesi’ne aykırılık teşkil ettiği,
4) Teknik Şartname’nin 5.1’inci maddesinin (h) bendinde yer alan kıdem tazminatının yüklenici tarafından karşılanacağına ilişkin düzenlemenin kamu ihale mevzuatı ve İş Kanunu hükümlerine aykırılık teşkil ettiği,
5) Düzeltme ilanı yapılabilmesi için 4734 sayılı Kanun’da öngörülen sürenin sona ermesi sebebiyle aktarılan mevzuata aykırılık iddialarının zeyilname ile düzeltilmesi mümkün olmadığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayet başvurusunda bulunabilecekler”
başlıklı 3’üncü maddesinde “…6) İlan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvuruları, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilmekte ise de bu tarihten önce ön yeterlik/ yeterlik başvurusunda bulunulması veya teklif verilmesi halinde, Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca "Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, zorunludur.” hükmü uyarınca, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, bu aşamadan sonra ihale ilanı veya ihale dokümanının içeriğine yönelik şikayet başvurusunda bulunulamaz.” açıklaması,
Anılan Tebliğ’in “Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4’üncü maddesinde “(8) İlana veya dokümana karşı şikayet başvurusunda bulunulduktan sonra ihaleye teklif verilmiş olması Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmasını engellemez.” açıklaması yer almaktadır.
Yukarıda yer alan açıklamalar doğrultusunda süresinde dokümana yönelik olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunmak kaydıyla sonrasında ihaleye teklif verilebileceği ve teklif verilmesi halinde bile dokümana yönelik olarak Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği anlaşılmaktadır.
Ayrıca her ne kadar başvuru sahibinin şikâyetine yönelik idare tarafından alınmış bir şikâyete cevap kararı olmasa da, idarenin şikâyet başvurusu üzerine şikâyet konularıyla ilgili zeyilname düzenleyerek düzeltici işlem tesis etmesinin de bir cevap niteliği taşıdığı görülmüştür.
Bu çerçevede başvuru sahibinin şikâyetine ilişkin idarenin süresi içinde cevap vermemesinin teklif vermesine engel teşkil etmediği ve ihaleye katılımını engellemediği anlaşıldığından ve ayrıca 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine aykırılık teşkil eden herhangi bir durumun söz konusu olmadığı görüldüğünden, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması”
başlıklı 29’uncu maddesinde “İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.
Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir.
Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır. …” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 26’ncı maddesinde “(1) İlan yapıldıktan sonra ihale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanlar geçersiz sayılır ve ihale yeniden aynı şekilde ilan olunur. Ancak, teklif ve başvuruların hazırlanmasını etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi ya da idareye yazılı olarak bildirilmesi halinde, zeyilname düzenlenmek suretiyle dokümanda değişiklik yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin zeyilname, ihale veya son başvuru tarihinden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde doküman alanların tamamına (Değişik ibare: 07/06/2014-29023 R.G./6. md., Yürürlük:
1/1/2015) bildirim ve tebligat esasları çerçevesinde gönderilir. Ancak, belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi, Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür.
(2) Yapılan değişiklik nedeniyle tekliflerin veya başvuruların hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale veya son başvuru tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde; tekliflerini vermiş veya başvurularını yapmış olan istekli veya adaylara teklif veya başvurularını geri çekerek, yeniden teklif verme veya başvuru yapma imkanı tanınır.
….
(5) (Değişik 3/7/2009 – 27277 R.G. / 1. md.) Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet üzerine yapılan incelemede; başvuruların ya da tekliflerin hazırlanmasını veya işin
gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale veya ön yeterlik dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, ihale veya son başvuru tarihine on günden az süre kalmış olsa dahi gerekli düzeltme yapılarak yukarıda belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defa daha ertelenebilir.
Belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi, ancak Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Şikayet üzerine dokümanda değişiklik yapılması” başlıklı 15.3’üncü maddesinde “Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet üzerine yapılan incelemede; başvuruların ya da tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale veya ön yeterlik dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, ihale veya son başvuru tarihine on günden az süre kalmış olsa dahi gerekli düzeltme yapılarak yukarıda belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defa daha ertelenebilir. Belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi, ancak Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür.” hükmü yer almaktadır. Buna göre, şikayet başvurusu üzerine, idarenin dokümanda düzeltme yapılmasına karar vermesi halinde, Kanunun 29 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve zeyilnamenin doküman satın alanların tamamına ihale veya son başvuru tarihinden en az on gün önce bildirilmesini öngören düzenlemedeki on günlük süre ile bağlı olmaksızın ihale veya son başvuru tarihine kadar (ihale veya son başvuru günü hariç) zeyilname ile dokümanda düzeltme yapılabilecektir. Ancak, zeyilnamenin son bildirim tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında on günden az süre kalması halinde, ihale tarihinin ertelenmesi zorunlu olup, bu erteleme sadece bir defa yapılabilecektir. İhale veya son başvuru tarihinin ertelenmesi halinde, yeni ihale veya son başvuru tarihinin, zeyilnamenin son bildirim tarihinden itibaren on günden az olmayacak şekilde belirlenmesi gerektiği hususuna dikkat edilmelidir.” açıklamasına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin 16.03.2015 tarihinde ihale dokümanını EKAP üzerinden indirdiği, 17.03.2015 tarihinde idare kayıtlarına alınan şikâyet dilekçesi ile ihale dokümanına ilişkin şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmüştür. İdarenin 17.03.2015 tarihli Zeyilname ile şikâyet konusunu oluşturan hususlara yönelik İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde ve Teknik Şartname’nin “Genel kurallar” başlıklı 5.3’üncü maddesinde düzeltici işlem tesis ettiği anlaşılmıştır.
17.03.2015 tarihli Zeyilname öncesi EKAP üzerinden doküman indiren AFM Hizm. Oto.
Çev. Dan. Bil. Tem. Ter. Gıd. Yem. San. ve Tic. Ltd. Şti., Yıltaş Sosyal Hizmetler Yemek Otomasyon Bilg. İnş. San. ve Ltd. Şti. ve başvuru sahibi Toprak Grup Sos. Hizm. Tem. İnş.
Ener. Med. Tur. Gıda Alım Satım San. ve Tic. Ltd. Şti.’ye 18.03.2015 tarihinde Zeyilname yapıldığına ilişkin bilgilendirme yazısının ve yazı ekinde Zeyilname’nin EKAP üzerinden gönderildiği tespit edilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareler tarafından aday, istekli ve istekli olabileceklere tebligat öncelikli olarak EKAP üzerinden veya imza karşılığı elden yapılır.
(2) EKAP üzerinden tebligat, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen esas ve usuller çerçevesinde gerçekleştirilir.
(3) Tebligatın haklı veya zorunlu nedenlerle birinci fıkrada belirtilen yöntemler kullanılarak yapılamaması halinde Kanunun 65 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan diğer yöntemlere başvurulur.
(4) İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatta, mektubun teslim edildiği tarih tebliğ tarihi sayılır.
(5) Faks ile yapılan tebligatta, bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır. Bu şekilde yapılan tebligatın aynı gün idare tarafından teyit edilmesi zorunludur. Teyit işleminin gerçekleşmiş kabul edilebilmesi için tebligatın iadeli taahhütlü mektupla bildirime çıkarılmış olması yeterlidir.
Tebligatın, teyit işlemi ile bildirim tarihini kapsayacak şekilde ayrıca belgelendirilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde tebligat usulsüz yapılmış sayılır ve Tebligat Kanununun usule aykırı tebliğe ilişkin hükümleri uygulanır.” hükmüne,
Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Kurum ve idareler tarafından aday, istekli ve istekli olabileceklere EKAP üzerinden yapılacak tebligatlarda, teyit aranmaz ve tebligat sürecine ilişkin bildirim zamanı, konusu ve içeriği gibi bilgiler EKAP üzerinde kayıt altına alınır. Bu kapsamda, her türlü bilginin muhafazası ve bildiriminde; veri bütünlüğünün, kolay erişilebilirliğin, uyumluluğun ve eşit muamelenin sağlanması zorunludur.
(2) EKAP üzerinden yapılan tebligatlarda bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın aday, istekli ve istekli olabileceğe ait EKAP’ta yer alan bildirim kutusuna ulaştığı tarih, bildirim tarihi olarak kabul edilir. İdarelerce, EKAP üzerinden tebligat işlemleri iş günü ve mesai saatlerine bağlı kalınmaksızın her zaman gerçekleştirilebilir. Ancak, tebligatın EKAP tarafından aday, istekli ve istekli olabileceklere bildirimi her koşulda iş günlerinde ve 9.00- 18.00 saatleri arasında yapılır. ...” hükmüne,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Aday, istekli ve istekli olabileceklere EKAP üzerinden bildirim” başlıklı 30.9.3’uncu maddesinde
“EKAP üzerinden yapılacak tebligatlar; tebligatın konusu, zamanı ve içeriği gibi bilgileri de kapsayacak şekilde EKAP’ta kayıt altına alınır. EKAP üzerinden yapılan tebligatlarda bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın aday, istekli ve istekli olabileceklere ait EKAP’da yer alan bildirim kutusuna ulaştığı tarih, bildirim tarihi olarak kabul edilir.
EKAP üzerinden tebligat işlemleri iş günleri ve mesai saatlerine bağlı kalınmaksızın idareler tarafından her zaman gerçekleştirilebilir. Ancak tebligat işleminin iş günleri içinde ve 09.00 – 18.00 saatleri arasında yapılmaması durumunda; tebligatın içeriği, yapıldığı tarih ve saat bilgisi ile birlikte EKAP üzerinde kayıt altında tutulur. Bu tebligat, kayıt edildiği tarihi takip eden ilk iş günü içerisinde aday, istekli ve istekli olabileceklere ait EKAP’da yer alan bildirim kutusuna, 09.00 – 18.00 saatleri arasında ulaştırılır. Sürelerin hesabında bu durum göz önünde bulundurulur.” açıklamasına yer verilmiştir.
Yukarıda yer alan hüküm ve açıklamalar doğrultusunda idareler tarafından istekli olabileceklere tebligatın öncelikli olarak EKAP üzerinden yapılacağı,
EKAP üzerinden yapılacak tebligatlarda teyit aranmayacağı, bildirim tarihinin tebliğ tarihi sayılacağı ve tebligatın aday, istekli ve istekli olabileceklere ait EKAP’ta yer alan bildirim kutusuna ulaştığı tarihin, bildirim tarihi olarak kabul edileceği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla EKAP üzerinden yapılan tebligat sorgulamada başvuru sahibine ve diğer istekli olabileceklere idare kararının ve Zeyilname’nin 18.03.2015 tarihinde bildirildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Her ne kadar ihale tarihinden en az on gün öncesinde Zeyilname’nin doküman alanların bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilmemesi mevzuata aykırı ise de, 18.03.2015 tarihinde istekli olabileceklerin zeyilnameyi tebellüğ ettikleri, söz konusu Zeyilname ile başvuru sahibince iddia edilen hususların idarece giderilmiş olması nedeniyle tekliflerin hazırlanmasına engel bir durumun oluşmadığı ve ihaleye katılımı daraltıcı bir durum ile herhangi bir hak kaybına uğranılmasının söz konusu olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibi tarafından İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde yer alan düzenlemenin yürürlükte bulunan Fiyat Farkı Kararnamesi hükümlerine aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.
İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46.1’inci maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.
46.1.1. 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar başlıklı 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu kararına göre fiyat farkı uygulaması yapılacaktır. Sadece ücretler için 46.2. deki şekli ile fiyat farkı verilecektir.
46.2. (1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari
şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.
(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.
(3) Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır.” düzenlemesi yer almaktadır.
İdari Şartname’nin anılan maddesinin idare tarafından yapılan 17.03.2015 tarihli Zeyilname ile düzeltildiği anlaşılmıştır. Söz konusu Zeyilname öncesi bahsi geçen düzenlemenin “46.1.
İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.
46.1.1. 07.05.2004 tarih ve 25455 Resmi Gazetede yayınlanan ?4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar? başlıklı Bakanlar Kurulu kararıyla değişik, 24.12.2002 tarih ve 5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki ?4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslara göre verilecek fiyat farkı uygulamasında; Bu esasların aşağıda belirtilen 8. Maddesi uygulanacaktır. Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark (Değişik: 07.04.2004-25455/3 md.) (Madde 8 - İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla; a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,
b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark, c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” şeklinde olduğu görülmüştür.
İhale dokümanındaki söz konusu hatanın Zeyilname ile mevzuata uygun şekilde düzeltildiği ve ihaleye teklif verilmesine engel bir durum ile herhangi bir hak kaybına uğranılmasının söz konusu olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibi tarafından Teknik Şartname’nin “Genel kurallar” başlıklı 5.3’üncü maddesindeki düzenlemenin kamu ihale mevzuatı ve İş Kanunu hükümlerine aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.
Teknik Şartname’nin “Genel kurallar” başlıklı 5’inci maddesinde “h. Bu madde zeyilname düzenlenilerek çıkarılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik Şartname’nin anılan maddesinin idare tarafından yapılan 17.03.2015 tarihli Zeyilname ile düzeltildiği anlaşılmıştır. Söz konusu Zeyilname öncesi bahsi geçen düzenlemenin “h.
Tüm çalışanların sosyal güvenlik primlerinin ödenmesinde ve herhangi bir nedenle çalışanların hak edeceği tazminattan İdaremiz hiçbir şekilde sorumlu olmayacaktır. Bu konudaki tüm sorumluluk yükleniciye aittir.” şeklinde olduğu görülmektedir.
Diğer yandan 11.09.2014 tarihli Resmi Gazete ’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı İş Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması İle Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 8’inci maddesinde “4857 sayılı Kanunun 112 nci maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.
“4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;
a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,
işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.
Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.
İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.
Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.
Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir.…” hükmüne yer verilmiştir.
İhale dokümanındaki şikâyete konu hükümlerin Zeyilname ile Teknik Şartname’den çıkartıldığı ve 6552 sayılı Kanun’un 8’inci maddesi ile çelişen bir düzenlemenin söz konusu olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ilânlarında bulunması zorunlu hususlar” başlıklı 24’üncü maddesinde “İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez.
İhale ilânlarında aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:
a) İdarenin adı, adresi, telefon ve faks numarası.
b) İhalenin adı, niteliği, türü, miktarı.
c) Mal alımı ihalelerinde teslim yeri, hizmet alımı ve yapım ihalelerinde ise işin yapılacağı yer.
d) İhale konusu işe başlama ve işi bitirme tarihi.
e) Uygulanacak ihale usulü, ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğu.
f) Yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler.
g) İhalenin sadece yerli isteklilere açık olup olmadığı ve yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanıp uygulanmayacağı.
h) İhale dokümanının nerede görülebileceği ve hangi bedelle alınacağı.
i) (Değişik: 30/7/2003-4964/16 md.) İhalenin nerede, hangi tarih ve saatte yapılacağı.
j) Tekliflerin ihale saatine kadar nereye verileceği.
k) Teklif ve sözleşme türü.
l) (Değişik: 30/7/2003-4964/16 md.) Teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, isteklice belirlenecek tutarda geçici teminat verileceği.
m) Tekliflerin geçerlilik süresi.
n) (Ek: 30/7/2003-4964/16 md.) İhaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceği.” hükmü, Anılan Kanun’un “İlânın uygun olmaması” başlıklı 26’ncı maddesinde “13, 24 ve 25 inci maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilânlar geçersizdir. Bu durumda, ilân bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmedikçe ihale veya ön yeterlik yapılamaz.
(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/9 md.) Ancak, 13 üncü maddede belirtilen ilânın yapılmaması veya ilân sürelerine uyulmaması halleri hariç, yapılan ilânlarda 24 ve 25 inci madde hükümlerine uygun olmayan hatalar bulunması durumunda, 13 üncü maddeye göre yirmibeş ve kırk günlük ilan süresi bulunan ihalelerde ilânların yayımlanmasını takip eden onbeş gün diğer ihalelerde ise on gün içinde hatalı hususlar için düzeltme ilânı yapılmak suretiyle ihale veya ön yeterlik gerçekleştirilebilir.
Aynı Kanun’un “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29’uncu maddesinde “İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır.
Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.
Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir.
Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son
teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır. …” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan hükümler doğrultusunda, ilan yapıldıktan sonra ihale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanlar geçersiz sayılacak ve ihale yeniden aynı şekilde ilan edilecektir. Ancak teklif ve başvuruların hazırlanmasını etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi ya da idareye yazılı olarak bildirilmesi halinde, zeyilname düzenlenmek suretiyle dokümanda değişiklik yapılabilecek, belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi için, 4734 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması gerekecektir.
Ancak başvuru konusu ihaleye ait ihale dokümanında Zeyilname ile değişiklik yapıldığı görülen ve yukarıda yer alan iddialar kapsamında incelenen İdari Şartname’de yer alan fiyat farkına ilişkin düzenlemenin ve Teknik Şartname’de yer alan kıdem tazminata ilişkin düzenlemenin ilana yansıyan hususlar olmadığı dikkate alındığında düzeltme ilanı yapılmasına gerek bulunmadığı görülmüş, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki belirttiği iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarına yönelik yapılan inceleme sonucunda;
Başvuru sahibi ikinci iddiasında 17.03.2015 tarihinde yapılan zeyilnamenin, Kamu ihale mevzuatına göre ihale tarihi olan 23.03.2015 tarihinden en az 10 gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilmesi şartına uygun olarak yapılmaması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiğini iddia etmektedir.
Kararda da yer verildiği üzere ihale dokümanında değişiklik yapan zeyilnamelerin hangi tarihe kadar nasıl yapılacağı, yapılan değişikliğin istekli olabileceklere hangi tarihe kadar nasıl bildirileceği, ilana yansıyan hususun nasıl değiştirileceği, buna bağlı olarak ihale tarihinin nasıl erteleneceği 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29’uncu maddesinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 26’ncı maddesinde ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Şikayet üzerine dokümanda değişiklik yapılması” başlıklı 15.3’üncü maddesinde ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.
İdarece gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, başvuru sahibinin ihale dokümanını EKAP üzerinden 16.03.2015 tarihinde indirdiği, 17.03.2015 tarihinde idare kayıtlarına alınan şikâyet dilekçesi ile ihale dokümanına ilişkin şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmüştür.
İdare şikayet üzerine 17.03.2015 tarihli zeyilname ile şikâyet konusunu oluşturan hususlara yönelik olarak İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesini ve Teknik Şartname’nin “Genel kurallar” başlıklı 5.3’üncü maddesini yeniden düzenleyerek, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 6’ncı maddesinde belirlenen usule uygun şekilde 18.03.2015 tarihinde düzenlemeye ilişkin zeyilnameyi zeyilnamenin düzenlendiği tarihten önce EKAP üzerinden ihale dokümanını indiren AFM Hizm. Oto. Çev. Dan. Bil. Tem. Ter. Gıd. Yem. San. ve Tic. Ltd. Şti., Yıltaş Sosyal Hizmetler Yemek Otomasyon Bilg. İnş. San. ve Ltd. Şti. ve başvuru sahibi Toprak Grup Sos. Hizm. Tem. İnş. Ener. Med. Tur. Gıda Alım Satım San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne bilgilendirme yazısı ekinde EKAP üzerinden bildirmiş, ihale tarihinde değişikliğe gitmeden de ihaleyi ihale dokümanında belirtilen 23.03.2015 tarihinde yapmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 29’uncu, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 26’ncı ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 15.3’üncü maddesinde yer alan düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, ihale dokümanında değişiklik yapan zeyilnamelerin, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına bildirilmesi gerekmektedir. Ayrıca, zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde ise ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün yine zeyilname ile ertelenebilecektir.
Yukarıda da belirtildiği üzere, başvuru sahibi ihale dokümanını 16.03.2015 tarihinde EKAP üzerinden indirmiş, ihale dokümanına yönelik olarak ise süresinde 17.03.2015 tarihinde şikayette bulunmuştur. İdare de şikayeti haklı bularak 17.03.2015 tarihli zeyilname ile ihale dokümanının şikayete konu edilen kısımlarında değişiklik yapmış ve zeyilnameyi düzenlenme tarihinden önce ihale dokümanı satın alanlara usule uygun şekilde 18.03.2015 tarihinde EKAP üzerinden bildirmiştir.
Bu durumda, başvuru sahibinin idareye şikayeti üzerine ihale dokümanında yapılan değişikliğe ilişkin zeyilnamenin, başvuru sahibi ile zeyilnamenin düzenlenmesinden önce ihale dokümanı satın alanlara 18.03.2015 tarihinde bildirildiği, ihalenin ise ihale tarihinde herhangi bir değişikliğe gidilmeyerek ihale dokümanında belirtilen 23.03.2015 tarihinde yapıldığı dikkate alındığında, yapılan değişikliğe ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilnamenin, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanlara bildirilmediği, bununda yukarıda belirtilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 29’uncu, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 26’ncı ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 15.3’üncü maddesinde yer alan amir düzenlemelere aykırılık teşkil ettiği, bu aykırılık nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre yukarıda belirtilen gerekçe doğrultusunda “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile Kurulca verilen karara katılmıyorum.
