TAHKİM
Genel olarak
Bir hukuki ilişkinin veya bir sözleşmenin tarafları arasında uyuşmazlık çıktığı takdirde taraflardan biri Devletin yargı sistemi içinde yer alan mahkemeler eliyle çözülmesi için dava yoluna gidebileceği gibi alternatif çözüm yolu olan Tahkim yoluna da başvurabilir.
Tahkimin mahiyeti
Usul Hukukunda mevcut bulunan hükümler gereğince (HUMK 516) taraflar aralarındaki ihtilafın hakemler vasıtası ile halli hususunda da irade muhtariyetine sahiptirler. Taraflar aralarında yapacakları bir anlaşma ile ihtilaf hakkında karar verme gücünü devletin mahkemelerinden alarak hususi şahıslara devredebileceklerdir1.Tarafların aralarında çıkan ihtilafı mahkeme yerine hakemler eliyle çözüme kavuşturmasına tahkim denir. Yukarıda kısaca açıklanan tahkim, ihtiyari tahkimdir. Burada taraflar bir uyuşmazlığın çözümlenmesi için hakeme başvurmaya mecbur değildir. Ancak taraflar anlaşarak bir davayı tayin edecekleri hakemlere götürebilirler. Bazı hallerde, bir uyuşmazlığın çözümlenmesi için hakeme başvurmak mecburidir ki, buna mecburi tahkim denir. Tahkimin hangi hallerde mecburi olduğu özel bir kanun hükmü ile belirlenir2.
Tahkim Sözleşmesi
Tahkim sözleşmesinin hukuki nitelemesi doktrinde farklı şekilde yapılmıştır.
Üstündağ, sözleşmenin esas itibari ile usul hukuku sözleşmesi olduğunu ancak muteberiyeti bakımından Borçlar Hukukunun genel hükümlerine tabi olduğunu savunur. Kuru ise, tahkim sözleşmesinin sadece borçlar kanununa tabi bir sözleşme olduğunu savunmaktadır.
Tahkim sözleşmesi hakemler tarafından karar verilmesi gereken ihtilafların evvelce mevcut olmasını gerekli kılmaz. Çok defa taraflar istikbalde doğacak olan ihtilafların hakemler tarafından halledilmesi hususunda anlaşırlar. Bu halde bir tahkim şartından bahsedilir. İhtilaf meydana geldikten sonra taraflar anlaşarak
1 Prof. Dr. Üstündağ, Saim, Medeni Yargılama Hukuku, İstanbul 1992, s.913
2 Prof.Dr. Kuru, Baki, Medeni Usul Hukuku, Ankara 1999, s.724
bu ihtilafın hallini hakemlere bırakırlarsa artık bir tahkim şartı değil bir tahkim anlaşması tesis edilmiş olacaktır3. Bu sözleşmenin bazı şartları vardır.
a- Yazılı şekil: Tahkim sözleşmesi şifahi yapılamaz. Kanun yazılı şekil şartını aramaktadır. (m.517) Bu şekil adi yazılı şekildir. Bu şart geçerlilik şartı olup, yazılı yapılmayan tahkim sözleşmesi geçersizdir4. b- Konu: Tahkime genel itibari ile hukuk mahkemelerinin yetki alanına
giren konularda gidileceği için yine bu konular dahilinde taraflar serbest iradeleri ile sözleşmenin konusunu belirleyebilirler. Tarafların tasarruf yetkisi olmayan konularda tahkime gitmesi mümkün değildir. İşçi ile işveren arasındaki sözleşmeler tahkim şartı konulamaz. Bunun nedeni kanunların işçiyi koruyan hükümleridir. Nizasız kazaya tabi ihtilaflar hakkında da tahkime müracaat edilemez5.
Hakemlerin tayini:
a- Hakemlerin seçimi: Hakemlerin seçimi çeşitli şekillerde olabilir.
Hakemler tarafların daha evvel yaptıkları esas sözleşmede ismen belirtilmiş olabilir veya hakemlerin seçimi daha sonraki bir tarihe bırakılmış olabilir. Eğer böyle bir durum sözkonusu ise taraflar ihtilaf çıktığı zaman ya kendileri hakem isimlerini belirler veya hakem seçimini bir üçüncü kişiye bırakabilirler. Taraflar hakem seçimi veya seçim usulü konusunda anlaşamazlar ise herhangi bir kayıt olmaması halinde mahkemece 3 tane hakem tayin edilir. Daima 3.
kişiler hakem olabilirler. Taraflardan birinin bizzat veya bunlardan birinin kanuni temsilcisinin hakem olarak tayin edilmesi hükümsüzdür. Hakimler hakem olamazlar. Yine Yargıtayın kararlarına göre savcılar da hakem olamayacakları gibi (TD 31.12.1970, RKD., 1971/6-7, s.227) bu yasak Danıştay hakimleri hakkında da uygulanır (4 HD 1.6.1970, RKD, 1972/1, s.25)6.
b- Hakemlerin Reddi: Hakemler de tıpkı hakimler gibi tarafsızdırlar.
Hakemler kendilerini seçen tarafın menfaatlerinin temsilcisi değildirler7. Hakimler gibi tarafsız olması gereken hakemler red sebepleri açısından da
3 Üstündağ, s.916, 917
4 Kuru, s.727
5 Üstündağ, s.922, 925
6 Üstündağ, s.936
7 Üstündağ, s. 938
hakimlerin reddi sebeplerine tabidirler. Taraflar hakemlerin seçilmesini izleyen 5 gün içinde red talebinde bulunabilirler. Red sebebini daha sonra öğrenirse ilk usul işlemi yapılıncaya kadar red talep edilebilir. Peki hakemlerin memnu olduğu haller var mıdır? Kanun memnuiyet sebeplerinden söz etmemekte ise de, hakimler hakkındaki memnuiyet sebeplerinin hakemler hakkında da uygulanması gerekir8.
c- Hakemlerin Ücreti: Hakem ücret karşılığı görev yapar. Taraflar sözleşmede hakemin ücretini tayin edebilirler. Taraflar hakemin ücretini belirlememişler ise hakemin bağlı olduğu mahkeme hakemin ücretini takdir eder.
TAHKİM USULÜ
a- Dava İkamesi: Taraflardan biri uyuşmazlık çıktığı kanaatinde ise ve bu uyuşmalığın hakemce çözülmesini talep ediyor ise iddia ve taleplerini iki nüsha halinde hakeme bildirir. Tahkimde dava ne zaman açılmıştır sorusunun cevabı da duruma göre değişkendir. Şöyle ki; hakemler sözleşmede belli ise taraflardan birinin dava dilekçesini hakime havale ettiği an dava açılmış sayılır. Eğer hakem sözleşmede belli değilse hakemin belirlenmesi için mahkemeye başvuru anında dava ikame edilmiş sayılır. Dava açılmasının bazı sonuçları, hakemlerde dava açılması ile meydana gelir. Mesela hakemlerde dava açılması ile zamanaşımı kesilir (BK m. 133/2). Hakemlerde dava açılması ile derdestlik hali meydana gelir. Mahkemelerde vekaleten dava takip etmenin avukatların tekelinde olduğu hallerde hakemler önünde vekaleten dava takip etme yetkisi de yalnız baroda yazılı avukatlara aittir9.
b- Tahkim süresi: Hakemler altı ay içinde yargılamayı nihayetlendirerek karar vermek zorundadırlar. Altı ay içinde karara varılamaması halinde davaya yetkili mahkeme devam eder. Süresi geçtikten sonra tahkimde karar vermek ise temyizde bozma sebebidir. Altı aylık süre tarafların karşılıklı rızası ile uzatılabilir.
c- Hakem kararı: Hakemler maddi hukuk hükümleri ile bağlı değildir. Zira hakem kararlarına karşı temyiz yolu açılmakla beraber, temyiz sebepleri
8 Kuru, s.731
9 Kuru, s.732
arasında kanuna aykırılık zikredilmemiştir10.Ancak hakemlerin kararları hak ve nesafet kurallarına aykırı olmamalıdır11.Hakem kararlarının şekli madde 530’da gösterilmiştir. Buna göre hakem kararında şunların bulunması lazımdır:
1)Uyuşmazlığı neden ibaret olduğu 2) Gerekçe 3) Davanın esası ve yargılama giderleri hakkındaki karar ve yargılama giderinin miktarı. Karar (altına verilme tarihi yazılarak) hakemler tarafından imza olunur. Hakemler kararlarını yetkili mahkemeye verir. Hakem kararı kendisine verilen mahkeme, hakem kararının kendisine verildiğini ve kararın neden ibaret olduğunu iki tarafa da yazılı olarak tebliğ eder. Hakem kararına karşı temyiz süresi bu tebliğ tarihinden itibaren işlemeye başlar. Hakem kararları ancak kesinleştikten sonra icra edilebilir12.
ADR YOLU OLARAK TAHKİM
Alternatif uyuşmazlık çözümü kavramı ve amacı karşısında, alternatif uyuşmazlık çözümü için, en genel biçimi ile “mahkemelerdeki yargılamaya alternatif uyuşmazlık çözümleridir” denilebilir. ADR yolları iki ayrı yöntemle uygulanır. Biri tahkimde olduğu gibi bağımsız bir kişinin tarafları bağlayan bir karar verdiği adli tipteki bir uyuşmazlık çözüm yöntemi yani yargılamadır;
diğeri, uzlaştırma, arabuluculuk, kısa duruşma gibi görüşme esaslı ve bağlayıcı olamayan çözüm yöntemlerinden oluşur13. Tahkim başta olmak üzere alternatif çözüm yollarına başvuru sayısı gün geçtikçe ve ülkelerin sanayileşme düzeylerine bağlı olarak artmaktadır. Tahkimin ise bir ADR yolu olup olmadığı hem doktrinde hem de uygulamada ciddi münakaşalar mevcuttur. Ulusal düzeyde tahkim yolu genelde dava yoluna bir alternatif olarak görülmektedir. Uluslar arası alanda tahkim, dava yoluna oranla daima tercih edilmiş ve öncelikli uygulanan uyuşmazlık çözüm yolu olmuştur. Uluslar arası hukuk çevrelerinde tahkim, ticari davalarda kendisine başvurulan asli uyuşmazlık çözüm yolu haline gelmiş ve bu durum ADR’nin uluslararası ticari tahkimin dışındaki usullerle sınırlanmasına yol açmıştır. Tahkim genelde ADR yollarının bir parçası olarak görülmekle birlikte sahip olduğu hüküm verme özelliği nedeni ile ADR yolları dışında mütalaa edilmekte ve ADR yolları sadece
10 Üstündağ, s.944
11 3 HD, 31.4.1961,1961/5-7
12 Kuru, s.734
13 Dr. Ildır, Gülgün, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara 2003, s.26
karşılıklı rızaya dayalı usullere hasredilmektedir. Doktrinde ağırlıklı olarak savunulan görüşe göre tahkim niteliği gereği bir ADR usulü olarak yorumlanmalıdır14. Kanaatimce de tahkim ADR yoludur. Nitekim tahkim devlet mahkemelerinde görülen bir yargılama değildir ve hakem maddi hukuk kuralları ile bağlı değildir. Bu nedenlerle tahkimin alternatif çözüm yolu olarak görülmesi daha isabetli olacaktır. Yine tahkim yolunun yargı yolundan farklı olduğunun diğer bir açık göstergesi de Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 527. maddesinde belirtilen yargısal işlemelerin hakemler tarafından yapılamamasıdır. Buna göre yemin icrası şahitlere yemin verilmesi, yeminden imtina eden şahitleri dinleme veya yabancı bir mahkemenin istinabe edilmesi gibi usuli işlemleri hakemlerin bizzat yapması imkansız olup bu işlemlerin yapılabilmesi için hakemlerce sulh hukuk mahkemesine müracaat edilmesi zorunludur. Keza hakemlerde görülen bir davada tahkikat esnasında ceza takibatına esas teşkil eden bir sahtelik def’inde bulunulursa, sahtelik iddiasının hakemlerce hadise şeklinde incelenmesi imkansız olup, bu durumda ceza mahkemesinde ayrı bir sahtelik davası açılması gerekir. Yine yargısal yoldan farklı olarak tahkim yolunda temyiz nedenleri tahdidi olup, kanunda belirtilen hallerin dışında bir nedenle hakem kararı bozulamaz15. Görüldüğü üzere tahkim yolu devletin yargı organın yaptığı yargılama yolundan farklı olup yargı organına alternatif çözüm yoludur.
ADR YOLU OLARAK TAHKİM VE DEVLET YARGISININ KARŞILAŞTIRILMASI
Tahkim tıpkı devlet yargısı gibi taraflara bir çözüm garantisi sunar. Bu özelliğine ek olarak tahkim devlet yargısına nazaran daha çabuk sonuçlanır.
Bunun birinci nedeni hakem/hakemler devlet yargısında olduğu gibi maddi ve usul hukuku kuralları ile bağlı olmamalarıdır16. Tarafların tahkimi tercih etmesinin en büyük nedeni yargılamanın süratli olması ve hakemlerin konunun uzmanı kişiler olmasıdır. Diğer bir tercih nedeni ise yargılamanın kamuya açık olması, tahkim yargılamasının ise taraflar arasında gizli olmasıdır.
14 Özbek, Mustafa, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara 2004, s. 99-100
15 Özbek, Mustafa, s.102
16 Ildır, s.59
Diğer bir ADR yöntemi Arabuluculuk ile Tahkimin karşılaştırılması
Tahkim sonucu verilen kararların tarafları bağlayıcı nitelikte olduğunu az önce belirtmiştik. Diğer ADR usulleri ise bağlayıcı değildir. En çok kullanılan ADR teknikleri müzakere, uzlaştırma, arabuluculuktur17. Arabuluculukta tarafsız bir 3.
kişi taraflar ile görüşerek uzlaşmacı bir tavsiye niteliğinde karar hazırlar.
Arabulucunun varmış olduğu karar tahkimde ki karar gibi bağlayıcı değildir.
Arabulucunun verdiği kararların bağlayıcı olmaması tarafları bazen Arabuluculuk- Tahkim sistemi gibi karma bir sisteme iter. İş uyuşmazlıklarının çözümünde Kanada ve Birleşik Devletlerde son zamanlarda görülen arabuluculuk-tahkim yolu (med-arb) arabuluculuk (veya uzlaştırma) ile tahkim usulünün birleştiği kısaltılmış bir usuldür18. Bu sistemde taraflar öncelikle dostane bir yol olan arabuluculukla meselenin halledilmesini ister ama eğer bu yolla çözüme ulaşılmaz ise devlet yargısı yerine tahkime gidilmesini öngörürler.
UNCITRAL kurallarına göre tahkim
UNCITRAL kuralları tahkim usul kurallarıdır. Birleşmiş Milletler Genel Kurulunda kabul edilerek üye devletlere tavsiye edilmiştir. Bunun amacı üye devletler arasında özellikle ticari konularda çıkacak uyuşmazlıklarda gidilen tahkim yolunda usul kurallarında yeknesaklık sağlamaktır.
A- Tahkim davası görülürken Dikkate alınacak önemli hususlar
1-Tahkim yeri: Tarafların irade serbestisi ilkesine göre genel tercih ve kural tahkim yerinin taraflarca tahkim şartında tayin edilmiş olmasıdır. Taraflar tahkim mahkemesi oluşturduktan sonra da tahkim yerini tayin edebilirler. Tahkim yeri tarafların mutabakatı ile tahkim şartında veya tahkimnamede belirtilmedi ise genel olarak tahkime uygulanan hukuk tahkim yerinin tayinini tahkim mahkemesine bırakmaktadır.
2- Tahkim dili: Tahkim dilini tayin etmek taraflara ait bir haktır. Taraflar tahkim dili üzerinde önceden mutabakata varamamışlar ise tahkim mahkemesi tahkimde kullanılacak dili tayin eder.
17 Özbek, s.103
18 Özbek, s.370.
3- Tahkime ait bilgilerin gizliliği: Tahkimin en faydalı hususlarından biri onun gizliliğidir. Tahkim mahkemesi uygun gördüğü şekilde gizliliğe ilişkin prensipleri taraflara bildirebilir.
4- İhtilaflı noktaların tayin ve sıralaması: Tarafların iddia ve kanıtlarını dikkate alırken tahkim mahkemesi tarafların sorunlarını rahatlıkla müzakere edebilmek için ihtilaf noktalarına ilişkin bir listenin hazırlanması gerektiğini kararlaştırabilir. Bu şekilde ihtilaflı noktaların nitelendirilmesinde ve sayısının azaltılmasında ihtilafı çözüme kavuşturmada en iyi ve en ekonomik usulün seçilmesi hususunda yardımcı olabilir.
5- Tahkim mahkemesinin idari hizmetleri: Tahkim mahkemesi görevini ifa ederken toplantı odalarına veya sekreterya hizmetine ihtiyaç duyabilir. Tahkim mahkemesi sekreterinin görevi sadece organizasyonla ilgilidir. Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Kurallarında olduğunun aksine UNCITRAL kurallarında organize sekreterya müessesesi olmadığı gibi hakem kararını imzadan önce inceleyen bir makam da yoktur.
6- Belgeye dayanan kanıtlar: Çoğu kez tarafların yazılı belgeleri tespit edilen belli bir zaman dilimi içinde mahkemeye verilmelidir.
7- Tanıkların dinlenmesi: Tahkim mahkemesi tarafların dinlenmesini istediği tanıklar hakkında daha önceden diğer tarafa haber vermelidir. Bazen tanıklar tanıklık yapacağı hususa ait yazılı belgeleri düzenleyip imza ettikten sonra bunları tahkim mahkemesine gönderir. Yazılı tanık listesinin duruşmadan en az onbeş gün önce tahkim mahkemesine sunulmuş olması gerekir.
8- Bilirkişi ve tanık bilirkişiler: Taraflar bilirkişinin ismi üzerinde anlaşırlarsa tahkim mahkemesi onu bilirkişi olarak tayin eder. Taraflar bilirkişinin ismi üzerinde anlaşamazlarsa bilirkişiler doğrudan doğruya tahkim mahkemesi tarafından seçilir19.
9- Duruşma yapılması: Duruşma günü, tahkim mahkemesi tarafından duruşma günü için taraflara önceden uygun süre vermek, duruşma günü üzerinde tarafların mutabakatların almak sureti ile tespit edilir. Duruşma bir veya muhtelif zamanlarda birden çok kez yapılabilir.
19 Prof. Dr. Dayınlarlı, Kemal, UNCITRAL Kurallarına Göre Uzlaşma ve Tahkim, Ankara 2007, s. 43-55
10- Tahkim masraflarının avans olarak yatırılması: Genel olarak tahkim masrafları davacı ve davalı tarafından yarı yarıya veya bazen sadece davacı tarafından ödenmesi istenebilir.
UNCITRAL TAHKİM KURALLARININ BÖLÜMLERİ
1- Başlangıç maddeleri: UNCITRAL kurallarına göre tahkim anlaşmasının yazılı olması gerekir ve davacı doğrudan doğruya davalıya talebini göndermekle davasını açmış olur. UNCITRAL tahkim kuralları m. 4 hükmüne göre taraflar kendi seçtikleri kişiler tarafından tahkimde temsil edilebilirler. Bu temsilcilerin hukukçu olmaları zorunluluğu yoktur20.
2- Tahkim mahkemesinin oluşması: Taraflar başka türlü karar vermedikçe tahkim mahkemesi üç hakemden oluşur. Hakemlerin bağımsız ve tarafsız olması gerekir. Taraflardan biri hakemi azledebilir. Her iki taraf da hakemin çekilmesini isterse hakem çekilmek zorundadır21.
3- Tahkim usulü: UNCITRAL tahkim kuralları ad hoc tahkime göre düzenlenmiştir. Bu itibarla madde 3 hükmüne göre davacının davalıya yaptığı basit bir tahkim ihbarı ile tahkim usulü başlamış olur. Tahkim usulüne ilişkin olarak tahkim mahkemesi amir hüküm olarak aşağıdaki hususlara uymak zorundadır.
a) Tahkim mahkemesi taraflara eşit davranmak zorundadır.
b) Dava dilekçesi ve cevap lahiyası teati etmeleri hususunda tarafların haklarına riayet edilmelidir.
c) Taraflardan birinin talebi üzerine tahkim mahkemesi bir duruşma yapmak zorundadır.
d) Tahkim mahkemesi bilirkişi tayin ederse duruşmada bilirkişiye soru sormaları için taraflara imkan tanımalıdır22.
Tahkim kuralları taraflardan her birinin en az birer lahiya vermelerini zorunlu kılar. Bu lahiyalarda en az şu hususların yer alması gerekir:
1) Tarafların ad ve adresleri
2) Davanın dayandığı olayın açıklaması 3) İhtilaflı hususlar
20 Dayınlarlı, s. 59
21 Dayınlarlı, s.62
22 Dayınlarlı s. 64-65
4) Talep
UNCITRAL tahkim kurallarının 18.2 maddesi davacının taleplerini ayrıntılı biçimde sunmasını zorunlu kılar.
4- Hakem Kararı : Üç hakemden oluşan tahkim mahkemesinde oyçokluğu ile karar alınır. Karara katılmayan hakem imza aşamasında muhalefet şerhi koyabilir ve gerekçesini daha sonra ayrıntılı olarak açıklayabilir. Karşı oy yazısı yazan hakem bu kararını esas kararla birlikte taraflara tebliğ ettirebilir.
5- Hakem kararına karşı başvuru yolu: Hakem kararına karşı başvuru yolu UNCITRAL Model Kanunun 34. maddesinde sınırlı olarak sayılmıştır. Hakem kararlarına karşı şu sebeplerle iptal davası açılabilir:
a) Tahkim sözleşmesinin taraflarından birinin yetkisiz olduğunu veya sözkonusu sözleşmenin, tarafların tayin ettikleri kanuna göre geçerli olmadığını,
b) Kendisinin bir hakemin atanması veya tahkim davası konusunda bilgilendirilmediği
c) Hakem kararının tahkime sunuş koşullarına ters düşen ya da bu koşulların dışında kalan ihtilaflara ilişkin olduğunu
d) Tahkim mahkemesinin oluşturulmasının tarafların sözleşmesine aykırı olduğunu ispatı halinde; veya
mahkemenin,
e) İhtilafın esasının bu devletin kanunlarına uygun olarak tahkim yoluyla çözülemeyeceğine,
f) Hakem kararı bu devletin kamu düzenine aykırı ise hakem kararlarına karşı iptal davası açılabilir23.
İNGİLİZ HUKUKUNDA TAHKİM
2.Dünya Savaşından ve özellikle 1958 tarihli New York Sözleşmesinden bu yana örneğin Birleşik Krallık ve ABD gibi bazı ülkelerde iç tahkimin kullanımı ve uluslar arası ticari tahkimin kullanımı çarpıcı bir şekilde artmıştır.
İngiltere’de Ticaret ve Sanayi Devlet Sekreterliğinde tavsiye oluşturması için kurulan Tavsiye Komitesi Departmanı(DAC) UNCITRAL model kanunu (“the Model Law”) hakkında Eylül 1989’da yayımladığı raporunda, mevcut yasaları birleştiren, daha önemli ve ihtilafsız İngiliz tahkim hukuku ilkeleri oluşturabilecek
23 Dayınlarlı, s.76-77
ve bunları Model Kanunun yapı ve mantığını izleyerek ve Model Kanunda kullanılan dilin uygun kullanımının yer aldığı yeni bir tahkim kanununun çıkarılmasını tavsiye etti. Amaç düzgün ve basit bir dil ile yazılmış ve uzman olmayan kimseler tarafından da anlaşılabilecek bir kanun meydana getirmekti.
İngiltere’de çoğu tahkimin hukukçu olmayan hakemler tarafından, tek başlarına ve başlangıçta kurum tarafından hakemin atanması dışında kurumun denetimine tabi olmaksızın gerçekleştiriliyor olması sivil hukuk yargılaması bakımından geçerli olmayan fakat bilhassa İngiliz iç tahkiminde göze çarpan önemli bir özelliktir. Raporun 109. paragrafı gösteriyor ki, DAC Londra’nın uluslar arası ticari tahkimde en çok tercih edilen tahkim yeri olma niteliği koruma ihtiyacının bilincindedir.
Uzun bir bekleyişin ardından 31 Ocak 1997’de 1996 tarihli Tahkim Yasası yürürlüğe girdi. Yasa, İngiliz Tahkim Hukukunda radikal bir gelişme olduğunu göstermektedir.
Ana ilkesi 1, 33 ve 40. madde olmak üzere üç bölümde ifade edilmiştir. Bu çok yeni ve radikal bir ilkeyi (uygulamayı) temsil etmektedir. Yasanın amacı, New York konvansiyonundan bu yana uluslar arası ticari tahkimde en baskın ilke olan taraf iradelerinin özerkliği ilkesini tanımak ve pekiştirmektir.
Tarafların tahkim sürecini istedikleri gibi düzenleme özgürlüklerinin iç davalarda bile bazen anlaşılamaması İngiliz tahkim hukukunun göze çarpan özelliğidir. 1996 tarihli Yasadan önce bu ülkede, delil serbestisi ve itham sistemi uygulansa da, Ortodoks bakış açısı olmasına rağmen hakemler İngiliz tahkim hukukuyla bağlıydılar. Tarafların başka kural ve metodlar belirlemedeki özgürlüklerine bağlı olarak uygulamada bu ilkelerin önemi çok azalmıştır.
Şimdi, yeni kanun ile birlikte hakemlerin usulü kontrol edecek yetkilerine ilişkin geride kalmış olan şüphelerin hepsi ortadan kalkmıştır. 33 ve 34. bölümlerde ekonomi, sürat ve adalete ilişkin ölçütler açık hale getirilmiş ve yasanın 34.
bölümü çerçevesinde hakemlere belli yetkiler tamamıyla verilmiştir.24.
1980’ler sırasında İngiltere’de iç tahkim standartlarının, özellikle inşaat sektöründe, çöküşe geçtiğini gösteren çok kuvvetli belirtiler vardır. Carlisle Place v. Wimpey davasındaki (inşaat davası) Lord Goff gibi birtakım hakimler ve yargı çevresinde önde gelen kimseler tarafından yapılan ve aynı etkiyi doğuran zıt
24 Arbitration and Other Adjudication, s.49-50
yöndeki kamusal açıklamalara rağmen hakemler Yüksek Mahkeme’nin uyguladığı usulleri takip ederek zor koşullarda bu süreci yürütmeye devam etmişlerdir.
Şüphesiz sorunun bir kısmı, bir çok başka yargı çevrelerinde olduğu gibi, İngiltere’deki iç tahkimin büyük oranda hukuken nitelikli olmayan tek hakemler tarafından yürütülüyor olmasıdır.
İngiliz hukukunda, yeni tarihli bazı önemli davalar vardır. Bilirkişinin raporu sözleşmesel ve bağlayıcıdır, taraflarca yapılan sözleşmenin ifasının bir parçası olarak bilirkişi rapor yada karar verir. Sözleşmenin yokluğu, sadece hile veya yargı yetkisinin aşırılığı bilirkişi kararının bir tarafa bırakılmasına neden olacaktır.
İngiliz hukukunda bir hakem mutlaka kanuna uygun olarak karar vermelidir. Eğer hakem arabulucu gibi hareket ederse bu karar bağlayıcı ve icra edilebilir olmaz.
Arabuluculuk ve uzlaştırma alternatif çözüm yolları İngiltere’de yasayla düzenlenmiş bir konu değildir, oysa tahkim yasada çok kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir
İngiliz tahkim sistemin karakteristik özelliği ve niteliği, farklı ticari konulara göre çeşitli tahkim prosedürleri ve özel kuruluşlar olmasıdır. Mesela eşyaya ilişkin kurallar, deniz hukuku ihtilafları, inşaat ve ticaret hukuku, gayrimenkul hukuku , elektrik üretim ve tüketici hakları konusunda farklı farklı tahkim usulleri vardır.
Mesela İngiltere’de sanayi alanında pendulum tahkim vardır. Bu süreçte, anlaşma olmaması halinde her bir taraf son çözüm yolunu sunar ve karar ne olmalıdır diye hakem bunlardan daha kabul edilebilir olanını seçer ve kabul eder. Diğer bir tür ise “sadece belge” tahkimidir (“Documents only” arbitration) . Bu tahkim yolu ancak deniz ve eşya hukuku ile ilgili şikayetlerde kullanılır, uygun şekilde kullanıldığında zaman ve masraftan tasarruf sağlar. 1996 sözleşmesinin 34.
maddesi hakemlere, taraflar başka çözüm yolu üzerinde anlaşmadıkları takdirde, sadece belgeler üzerinden karar verme yetkisi tanımıştır25.
Günümüzde İngiltere’de tahkim yolu bağımsız ve özel bir yargılama yeri olarak oldukça yoğun kullanılmaktadır.
25 Arbitration and Other Adjudication, s. 60-63
SONUÇ
Devlet yargısından ayrı olan ve bu nedenle bir alternatif çözüm yolu olarak kabul edilmesi gereken Tahkim; ülkelerin gelişmişlik düzeyinin, sanayi ve ticaretin artması, ülkeler arası ticaret ve yapım işlerinin yoğunlaşması , globalleşmenin hızla hissedildiği günümüzde ihtilafların halli için başvurulması kaçınılmaz bir yoldur. Farklı devlet vatandaşları arasında çıkan Uluslararası ihtilafların tarafların hukukuna göre çözümlenmesi oldukça zor iken bağımsız bir yerde ve bağımsız hakemlerce yapılan tahkim ve sonunda verilen icrai karar vesilesi ile sonuca ulaşmada zaman ve masraftan tasarruf sağlamaktadır. Bu nedenle özellikle uluslararası nitelikli sözleşmelerde, tarafların istekleri doğrultusunda, tahkim şartının bulunması ve buna ilişkin hususların açık ve net bir şekilde yazılması oldukça faydalı olacaktır.
