ALDATILAN EŞ TARAFINDAN ÜÇÜNCÜ KİŞİYE
YÖNELTİLEN MANEVÎ TAZMİNAT TALEPLERİNDE
HUKUKA AYKIRILIK UNSURU
The Element of “Contraduction to Law” in the Requests Of Non-Pecuniary Damages Directed to the Third Parties by the Cheated Spouse
H. Reyhan DEMİRCİOĞLU
ÖZ
Türk hukukunda evli kişiler arasındaki cinsel sadakat yükümlülüğünün ihlâline bağlanmış bazı sonuçlar mevcuttur. Bu tür bir yükümlülüğe aykırı olarak, sadakatsizliğe uğrayan, yaygın ifadesiyle “aldatılan eşin”, sözkonusu fiile iştirak eden üçüncü kişiye karşı manevî tazminat talep edip edemeyeceği ise gerek yargı uygulaması gerek doktrinde tartışmalıdır. Konu, Yargıtay’ın son zamanlarda verdiği çelişkili kararlar ile tekrar güncel hale gelmiştir. Bu çalışmanın amacı, böyle bir tazminat talebinin kabul edilebilirliğine veya edilemezliğine dair ulaşılacak fikrin dayanabileceği teorik temelleri ortaya koymaktır.
Anahtar Sözcükler: sadakat yükümlülüğü, aldatılan eş, öteki kadın
tazminatı, üçüncü kişiye karşı manevî tazminat talebi
ABSTRACT
In Turkish law, there are some consequences linked with the violation of sexual fidelity obligation between the married persons. It’s controversial in
the trial practices and doctrine points that if person facing with such infidelity or with common usage "cheated spouse" might claim non-pecuniary damages against third person within the said relation or not. The subject became a current issue again together with controversial decisions recently given by Court of Appeals. Purpose of this paper is to put forward the theoretical bases the jurisdiction will hold on acceptance or rejection of such claims for damages.
Keywords: fidelity obligation, cheated spouse, other woman
compensation, claim for non-pecuniary damages against third person
I. GİRİŞ
Evlilik hukukunun eşlere yüklediği en önemli yükümlülüklerden bir tanesi hiç kuşkusuz cinsel sadakat yükümlülüğüdür. Bu yükümlülüğün kaynağını “Eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak
zorundadırlar” şeklindeki TMK m. 185/III hükmü teşkil eder. Zira hükümde
bahsi geçen “sadık kalma”, “duygusal, düşünsel ve ekonomik sadakati” de kapsayan bir kavram olmakla birlikte1, öncelikle cinsel sadakat ile
ilişkilendirilmektedir2. Eşler arasında cinsel sadakatin ihlâli, TMK m. 161’de
düzenlendiği üzere, zina sebebiyle boşanma davası açılmasına imkân verir3.
Ayrıca, tazminat4, nafaka5, doğrudan belirleyici etkisi olmamakla birlikte
kimi hallerde velayetin tevdii6 gibi çeşitli aile hukuku müesseselerinin
1 HAUSHEER/REUSSER/GEISER, s. 70 – 71; GÜMÜŞ, s. 12. 2 ÖZTAN, s. 92; ZEVKLİLER/ACARBEY/GÖKYAYLA, s. 821.
3 TMK m. 161/I’e göre “Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir”. 4 TMK m. 174’e göre “Mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen
kusursuz veya daha az kusurlu taraf kusurlu taraftan uygun bir maddî tazminat isteyebilir” (I). “Boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf, kusurlu olan diğer taraftan manevî tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebilir” (II).
5 TMK m. 175’e göre “Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf, kusuru daha ağır
olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan malî gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir” (I). “Nafaka yükümlüsünün kusuru aranmaz” (II).
6 TMK m. 182/I’e göre “Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça
ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler”. Bu hüküm, boşanma ve ayrılık durumlarında ortak çocukların velayetinin karı kocadan hangi tarafa bırakılacağı hususunda hâkime geniş bir takdir yetkisi vermektedir. Hâkim bu yetkisini, çocuğun her koşulda üstün tutulması gereken menfaatlerini gözeterek kullanır ve eşlerin malî imkânları, sosyal statüleri veya boşanmadaki kusur durumları ile
uygulanmasında7, eşlerin kusur durumunun takdiri bakımından dikkate
alınır8. Ne var ki, eşine karşı cinsel sadakatsizlikte bulunan kişi bu fiili,
evlilik ilişkisinin dışındaki üçüncü bir kişiyle birlikte gerçekleştirmektedir. Bu durum, cinsel sadakatsizliğe uğrayan, yaygın ifadesiyle “aldatılan eşin”9,
üçüncü kişiye karşı da ileri sürebileceği bazı taleplerin bulunup bulunmadığı sorusunu akla getirir. Nitekim bu gibi haller bakımından, üçüncü kişiye yöneltilen manevî tazminat talepli davalara uygulamada rastlanmaktadır. Sözkonusu davalar bakımından Yargıtay’ın da bazısına aşağıda yer verdiğimiz ilgi çekici kararları mevcuttur. Yüksek Mahkeme’nin özellikle son zamanlarda konuya ilişkin verdiği farklı kararlar ile konu, hem yargı uygulaması hem de doktrin açısından tekrar güncel hale gelmiştir. Bahse konu meselenin, hukukî yönünün olduğu kadar, sosyal ve etik yönünün de bulunduğu; dolayısıyla ilgili yargı kararlarının da birçok yönden değerlendirme konusu yapılabileceği açıktır. Ayrıca yargı uygulamasının, teorik açıdan olduğu kadar, verilecek hükmün pratik hayattaki sebep ve sonuçlarını da dikkate alarak meselelere yaklaşması gerektiği hususu da tartışma götürmez. Bu sebeple yargı merciilerinin, soyut hukuku somut olaylara uygularken sahip oldukları, yorum, takdir ve yerine göre hukuk yaratma yetkilerinin sınırları içerisinde kalan yaklaşımları, teorik eleştirinin
bağlı olmaksızın velâyeti taraflardan birisine bırakır, bkz. ÖZTAN, s. 785. “Çocuğun çıkarı hangisini gerektiriyorsa, icabında boşanmada kusurlu olan, örneğin zina yapan eşe bile çocuk verilebilir”, ZEVKLİLER/ACARBEY/GÖKYAYLA, s. 1038 – 1039. Ancak her bir somut olayda, çocuğun üstün menfaatinin neyi gerektirdiği takdir edilir iken bu unsurlardan bazılarının, bu bağlamda eşlerin boşanmadaki kusur durumlarının, bu kusurun ağırlık veya işleniş biçiminin dikkate alınması da gerekebilir. Örneğin, karısına ağır şiddet uygulayan kocaya kız çocuğunun veya oğlunu dahi teşvik edecek şekilde kendi evinde zina yapan babaya erkek çocuğunun velâyetinin bırakılması, boşanmadaki kusur durumunun bağlayıcılığından değil, fakat çocuğun menfaatinin icabı olarak, mümkün görülmeyebilir.
7 Eşin zinası –ve bir boşanma sebebi olarak hayata kast- ayrıca, edinilmiş mallara katılma
rejiminde “artık değerdeki pay oranının hakkaniyete uygun olarak azaltılmasına veya kaldırılmasına” (TMK m. 236/II); benzer şekilde paylaşmalı mal ayrılığında yine payın azalmasına veya tamamen kaldırılmasına (TMK m. 252) sebep olabilir. Miras hukuku bakımından da zinanın, TMK m. 510/b. 2 uyarınca, ölüme bağlı tasarruf ile mirasçılıktan çıkartılma gibi bir sonuç doğurması mümkündür.
8 Eşler arası sadakat yükümlülüğünün ihlâline bağlanan sonuçlar hakkında, ayrıca bkz.
BADUR / TURAN BAŞARA, s. 109 vd.
9 Çalışmamızda “aldatılan eş” tabiri, diğer eş tarafından cinsel sadakatsizliğe uğratılan eşi
ifade etmek üzere kullanılmaktadır. Biz, aynı anlamda olmak üzere, yer yer sadakatsizliğe uğrayan eş tabirini de kullanmakta; ayrıca “sadakat” kavramını daraltarak, sadece cinsel sadakat ile ilişkilendirmekteyiz. Eşler arası sadakat yükümlülüğünün diğer anlamları ve geniş kapsamı hakkında bkz. BADUR / TURAN BAŞARA, s. 106 vd.
dışında tutulmalıdır. Ne var ki, yargı uygulaması, özellikle emsal teşkil etme niteliğine sahip Yüksek Yargı kararları, “bu kararları yaratan gerekçeler bakımından” hukuk teknik ve teorisinin dışına asla çıkamaz; çıkmamalıdır. Bu husus hukukî istikrar ve güvenliğin korunması yönündeki genel menfaatin yanında, sorumluluk hukuku sahasında özel bir öneme de sahiptir. Gerçekten de, hukukun kişi olarak addettiği her varlığın, çeşitli sebeplerle hukukî sorumluluk süjesi de olma ihtimali, bu konudaki öngörülebilirliğe ilişkin özel menfaati ortaya koyar. Sorumluluk hukukunun gelişim süreci içerisinde, sorumluluğu kuran ve sınırlayan hususları açıklamaya yönelik çeşitli teori ve görüşler10 de esasen, her biri potansiyel bir sorumluluk süjesi
olan kişilerin bu menfaatlerini korumaktadır.
Bu çalışmada tartışılmak istenen de, yukarıda ortaya konulan hususlar doğrultusunda, aldatılan eşin üçüncü kişiye yönelttiği manevî tazminat taleplerinin hukuk sistemimizde kabul edilebilirliğinin veya edilemezliğinin hangi teorik zemine oturtulabileceği meselesidir. Başka bir ifadeyle, çalışmamızın amacı, sözkonusu tazminatın kabul edilebilirliği veya edilemezliği hususunda mutlak bir sonuca ulaşmak değildir. Zira manevî tazminat ve özellikle bu tazminatın belirleyici unsurunu oluşturan “kişilik hakkı” kavramı, yargı kararlarıyla somutlaştırılmaya muhtaç ve buna ilişkin tercihler de belli bir oranda hukuk politikasıyla ilgilidir. Buna karşılık, sözkonusu tazminatın kabul edilmesi veya edilmemesi hususunda varılan neticenin hangi gerekçelere dayandırılabileceği meselesi, akademik bir değerlendirmenin konusunu teşkil eder. Bu doğrultuda çalışmamız, konuya ilişkin bazı yargı kararlarına işaret edilmesinin ardından, esas olarak meselenin her iki ihtimal bakımından da teorik yönüyle tartışılmasını kapsamaktadır.
II. KONUYA İLİŞKİN BAZI YARGI KARARLARI
Sadakatsizliğe uğrayan eşin üçüncü kişiye yönelik manevî tazminat taleplerine ilişkin çeşitli Yargıtay kararları mevcuttur. Bunlar içerisinde dikkat çekici bulduklarımız; Hukuk Genel Kurulu kararı olması ve yoğun bir içeriğinin bulunması sebebiyle 24.03.2010 tarih ve E. 2010/4-129, K. 2010/173 numaralı karar ile Yargıtay’ın bu defa farklı bir içtihatta bulunduğu
10 Konuya ilişkin olarak bkz. ATAMER Yeşim, Haksız Fiillerden Doğan Sorumluluğun
Sınırlandırılması, Özellikle Uygun Nedensellik Bağı ve Normun Koruma Amacı Kuramları, İstanbul 1996.
11.06.2015 tarih ve E. 2014/8510, K. 2015/7762 sayılı 4 üncü Hukuk Dairesi kararıdır.
24.03.2010 tarihli Hukuk Genel Kurulu kararına11 konu olan olayda,
onbeş yıldır devam eden evlilik sırasında, kocanın başka bir kadın ile ilişki kurduğu, birlikte yaşayarak ondan çocuk sahibi olduğu; kadın eşin ise bu durumu bilmesine rağmen evliliği devam ettirdiği, ancak kocanın intihar ile ölümü üzerine, uğradığı tüm manevî zararların tazmini için, kocanın birlikte yaşadığı kadına dava açtığı görülmektedir. İzmir 6. Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen davanın “… davacının manevî zarara uğramasının
davalının eylemi ile bir ilgisinin olmadığı, bir zarar var ise bu zararın evlilik birliğine aykırı davranan davacının eşi tarafından gerçekleştiği gerekçesiyle…” reddedildiği12; aynı mahkemenin, 4. Hukuk Dairesi
tarafından verilen bozma kararına13 da direnmesi üzerine, meselenin Hukuk
Genel Kuruluna intikâl ettiği anlaşılmaktadır. Hukuk Genel Kurulu davanın kabul edilmesi gerektiği yönünde karar vermiştir14.
11 HGK, E. 2010/4-129, K. 2010/173, T. 24.03.2010 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası). Yüksek
Mahkeme’nin bu HGK kararını takip eden başka kararları için ayrıca bkz. 4. HD, E. 2013/5901, K. 2014/2857, T. 20.02.2014; 4. HD, E. 2013/6702, K. 2014/2987, T. 25.02.2014; 4. HD, E. 2013/7506, K. 2014/4013, T. 10.03.2014 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
12 Dava konusu olay için bkz. İzmir 6. Asliye Hukuk Mahkemesi, E. 2006/386, K. 2008/161,
T. 28.04.2008.
13 Bozma kararı için bkz. 4. HD, E. 2009/10692, K. 5303, T. 09.04.2009. Karara göre, “…
Davalının davacının eşi ile duygusal ve cinsel ilişkiye girdiği tarafların ve mahkemenin kabulündedir. Sorun bu durumun davacının kişilik haklarına saldırı oluşturup oluşturmadığı ve saldırı oluşturuyorsa bundan davalının sorumlu olup olmayacağı konularında toplanmaktadır.
Türk Medeni Kanunu'nun 185.maddesinde yer alan ‘evlenmeyle eşler arasındaki evlilik birliği kurulmuş olur ... Eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar’ biçimindeki düzenleme gereğince, evli bir kimsenin evlilik dışı birlikteliği, diğer eşin sosyal kişilik değerlerine saldırı niteliğindedir. Bu eyleme evliliği bilerek katılan kişi de diğer eşin uğradığı zarardan sorumludur.
Somut olayda davalı, davacının eşi ile evli olduğunu bilerek duygusal ve cinsel ilişkiye girdiğine göre Borçlar Kanunu'nun 49. maddesi gereğince manevî tazminatla sorumlu tutulmalıdır. Yerel mahkemece, açıklanan olgular gözetilerek, davalının manevî tazminat ile sorumlu tutulması gerekirken, yerinde olmayan gerekçeyle istemin tümden reddedilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir...”
14 Kararın özeti şu şekildedir: “Dava, haksız eylem nedeniyle kişilik haklarına saldırıdan
dolayı manevî tazminat istemine ilişkindir. Uyuşmazlık; davacının eşi ile duygusal ve cinsel ilişkiye girdiği tarafların ve mahkemenin kabulünde olan davalının, bu eyleminin davacının kişilik haklarına saldırı oluşturup oluşturmadığı ve hukuki sorumluluğunu gerektirip gerektirmediği, noktalarında toplanmaktadır. Evli bir kimsenin evlilik dışı birlikteliği, diğer
Kararın gerekçesinde, uyuşmazlığın “… davalının eyleminin davacının
kişilik haklarına saldırı oluşturup oluşturmadığı ve hukuki sorumluluğu gerektirip gerektirmediği” noktalarında toplandığı belirtilmiştir15. Ancak
Genel Kurul’un somut olayın değerlendirilmesinde ortaya koyduğu ilk gerekçe, Anayasa ve Medeni Kanun’da ailenin toplumun temeli olarak kabul edilmesi, ayrıca örf adet hukukumuzda da ailenin özel bir yere sahip olması; böylece ailenin korunmasına yönelik düzenlemelerin sadece aileyi değil, tüm toplumu ilgilendirmesi hususu olmuştur16. Genel Kurul, bu noktada, zinanın
Ceza Kanunu’nda suç olmaktan çıkartılmış bulunmasının “bu eylemin ahlaka aykırılığını ve dolayısıyla haksızlığını da ortadan kaldırmayacağı” tespitinde bulunmuştur. Buradan hareketle, davacının eşinin sadakat borcunu
eşin sosyal kişilik değerlerine saldırı niteliğinde olduğu gibi, bu eyleme katılan kişinin eylemi de bundan ayrı düşünülemez. Dolayısıyla, bu eyleme evliliği bilerek katılan kişi de diğer eşin uğradığı zarardan sorumludur.
Davalının davacının eşi ile evli olduğunu bilerek duygusal ve cinsel ilişkiye girdiğinin tarafların ve mahkemenin kabulünde olmasına göre; davalının sorumluluğu ahlaka ve adaba aykırılık nedeniyle gerçekleşen ‘haksız fiil’den kaynaklanmakta; dava da yasal dayanağını haksız fiile ilişkin hükümlerden almaktadır. Sorumlulardan birisi olan davacının eşinin vefat etmesi, teselsül ilişkinde bulunan davalının sorumluluğunu ortadan kaldıracak bir olgu olarak kabul edilemez ve davalının haksız eyleminin varlığını ortadan kaldırmaz. Mahkemece davalının açıklanan şekilde gerçekleşen eyleminden sorumluluğu kabul edilerek, bundan kaynaklanan zararın kapsamı belirlenmeli ve varılacak uygun sonuca göre bir karar verilmelidir”.
15 Kararda; sözleşme, sebepsiz zenginleşme hatta kanundan doğan borçlar da dâhil olmak
üzere tüm sorumluluk kaynaklarına tek tek işaret eden Genel Kurul “eldeki davanın haksız eyleme dayalı” olduğunu vurgulamıştır. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun haksız fiili tanımlayan 41 inci maddesi ile manevî tazminatı düzenleyen 49 uncu maddesine yer verildikten sonra, aynı Kanun’un müteselsil sorumluluk bahsini düzenleyen 50 inci maddesinin, ayrıca TMK’nın sadakat yükümlülüğünü düzenleyen 185 inci maddesinin metinleri de gerekçeye eklenmiştir. Bu noktada Genel Kurul “… Görüldüğü üzere, haksız eylem nedeniyle sorumluluk hallerinden birisi ahlaka aykırı bir fiil ile bilerek başka bir kimsenin zarara uğramasına neden olmaktır. Yine, müteselsil sorumluluğa ilişkin düzenlemeler ile haksız eylemi birlikte gerçekleştirenler birbirinden ayırt edilmeksizin, zarar görene karşı müteselsilen sorumlu olurlar. Öte yandan, evlilik birliğinde eşlerin zorunlulukları yasal düzenleme altına alınmış ve sadakat borcu da bunlar arasında sayılmıştır” şeklinde bir sonuç ortaya koymaktadır.
16 “… Hemen belirtmekte yarar vardır ki, gerek Anayasamızda, gerek Medeni Kanunu'muzda
aile toplumun temeli olarak kabul edilmiş ve aileyi koruyan hükümlere yer verilmiştir. Aile sadece mensubu olan kişiler için değil toplum için de önemlidir ve hem yazılı hukuk düzenimizde hem de örf ve adet hukukumuzda özel bir yere sahiptir. Bu nedenledir ki, ailenin korunmasına yönelik düzenlemeler sadece aileyi değil, tüm toplumu ilgilendirmektedir. Aile mensuplarının birbirlerine karşı yükümlülüklerinin ihlâli çoğu zaman toplum düzenini de etkilemekte, yasalar nezdinde koruma önlemlerinin alınması yoluna gidilmektedir”.
ihlâl etmesine haksız fiil nitelendirmesi yapan Genel Kurul, davalı kadının eylemini de “gerek yasalarca gerek örf ve adet hukukunca korunmayan haksız bir davranış” olarak nitelendirmiş, bunun da “açık” bir haksız fiil teşkil ettiğini belirtmiştir17. Böylece Yüksek Mahkeme, sözkonusu Hukuk
Genel Kurulu kararı ile aldatılan eşin üçüncü kişiye yönelttiği manevî tazminat talebini türlü gerekçelerle kabul etmiş olmaktadır.
Yargıtay, 4. Hukuk Dairesinin 11. 06. 2015 tarihli kararında18 ise,
Hukuk Genel Kurulu’nun bu emsal kararından dönmüş görünmektedir19.
Zira sözkonusu kararda 4. Hukuk Dairesi, cinsel sadakatsizliğe uğrayan eşin üçüncü kişiye açtığı manevî tazminat davasını kabul eden ilk derece mahkemesinin kararını bozma yönünde hareket etmiştir. Yüksek Mahkemeye göre, dava dışı eşin fiilinin TMK m. 185 ve m. 174 uyarınca boşanma sebebi teşkil ettiği ve manevî tazminatı gerektirdiği şüphesizdir. Bununla birlikte “Davalının eyleminin manevî tazminatı gerektirip
gerektirmeyeceğine gelince, davalının doğrudan davacının bedensel veya ruhsal bütünlüğüne yönelik hukuka aykırı bir fiilde bulunduğundan söz edilemez. Söz konusu Yasada yükümlülüğünü ihlâl eden eşin eylemini birlikte gerçekleştirdiği kişiler yönünden herhangi bir düzenleme getirilmemiştir”.
Sözkonusu değerlendirmenin ardından Yüksek Mahkeme, müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler ile iştirak hükümlerinin de, fiilden aslî sorumluluğu bulunmayan veya fiilin aslî faili olmayan davacıya karşı uygulanmasının mümkün olmadığını belirtmiştir. Yüksek Mahkeme bu hususta ayrıca, “… haksız fiil sorumluluğunu, geniş ve belirsiz bir kavram
olan sadakat yükümlülüğünü ihlâl etmeye iştirak çerçevesinde değerlendirmek, bu sorumluluğu belirsiz hale getirecektir”
değerlendirmesinde de bulunmuştur. Böylece 11. 06. 2015 tarihli kararı ile
17 Ayrıca Genel Kurul’a göre, “… davalı kadının da dava dışı kocanın sadakatsizlik eylemine
katıldığında ve her ikisinin de bu haksız eylemlerinden birlikte ve müteselsilen sorumlu olduklarında kuşku bulunmamaktadır”. Müteselsil sorumluluğun bulunduğu durumda alacağın tüm borçlulardan talep edilebilmesi sebebiyle “… davacının eşinin vefat etmesi, teselsül ilişkinde bulunan davalının sorumluluğunu ortadan kaldıracak bir olgu olarak kabul edilemez ve davalının haksız eyleminin varlığını ortadan kaldırmaz”.
18 4. HD, E. 2014/8510, K. 2015/7762, T. 11.06.2015.
19 Benzer kararlar için ayrıca bkz. 4. HD, E. 2014/8510, K. 2015/7762, T. 11.06.2015; 4. HD,
E. 2015/1566, K. 2016/1362, T. 08.02.2016 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).Yargıtay’ın aldatılan eşin üçüncü kişiye yönelik tazminat taleplerini kabul eden yerleşik içtihadını değiştirdiğini ancak bu değişiklik hususunda da istikrarlı davranmadığını ortaya koyan başka bazı kararları hakkında ayrıca bkz. BADUR / TURAN BAŞARA, s. 131.
Yargıtay, ilk derece mahkemesinin kararını, davacının manevî tazminat talebinin tümden reddine hükmedilmesi yönünde bozmuştur.
III. ALDATILAN EŞİN ÜÇÜNCÜ KİŞİYE YÖNELTTİĞİ TAZMİNAT TALEBİNE İLİŞKİN TEORİK DEĞERLENDİRME
Akit dışı tazminat talepli davalarda teorik değerlendirme, esas olarak, haksız fiil sorumluluğunun şartlarının somut olay bakımından gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılmasından ibarettir. Zira haksız fiil, failin mağdura tazminat ödemesinin gerek hukuk politikası, gerek kamu vicdanının tatmini açısından gerekli görüldüğü her halde başvurulması haklı kabul edilebilecek genel bir sorumluluk kaynağı değildir. Davalının davacıya karşı bir haksız fiil işlemiş olduğunun tespiti ile hukuki sorumluluğuna hükmedilebilmesi, hukuk doktrininde, “fiil”, “zarar”, “illiyet bağı”, “kusur” ve “hukuka aykırılık” olarak gösterilen20 unsurlardan her birisinin, somut
olayda gerçekleşmesine bağlıdır.
Yukarıda özeti verilen ve neticeleri farklı iki yargı kararında Yüksek Mahkeme’nin, haksız fiile ilişkin ilk dört unsuru tartışma konusu yapmadığı görülmektedir. Gerçekten, evli olduğunu bildiği bir kişiyle beraber olan üçüncü kişi açısından; bu kişiye bağlanan bir insan davranışının ve bu davranışın hayatın olağan akışına göre beklenebilir bir neticesi olarak ortaya çıkan bir zararın mevcut olduğu açıktır. Ayrıca ihmâl derecesinde de olsa kusurun her iki yargı kararına konu somut olaylar bakımından mevcut olduğu düşünülmektedir. Bununla birlikte haksız fiili asıl karakterize eden21
hukuka aykırılık unsurunun, üçüncü kişiye yöneltilmiş manevî tazminat talepleri bakımından özellikle tartışılması ve her bir somut olayda bu unsurun gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması gerekmektedir. Nitekim, 24.03.2010 tarihli Hukuk Genel Kurulu kararında en çok davalının fiilinin hukuka aykırılığının ortaya konulmasında zorlanıldığı görülmektedir. 11. 06. 2015 tarihli kararında ise Yüksek Mahkeme, esas olarak, TMK m. 185/III’ün üçüncü kişi bakımından müteselsil sorumluluk ve iştirake konu olamayacağını tespit etmiştir. Böylece evli olduğu bilinen kişiyle birlikte olmayı hukuka aykırı kabul eden açık bir yazılı normun bulunmadığını ortaya koymuştur. Ancak kanaatimizce kararın en çarpıcı kısmı, kişilik
20 OĞUZMAN/ÖZ, s. 11 vd.; EREN, s. 516 vd. HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 109 vd.;
KILIÇOĞLU, s. 264 vd.
haklarının ihlâli bakımından “doğrudanlık” unsuruna vurgu yapılması ve davanın “davalının doğrudan davacının bedensel veya ruhsal bütünlüğüne
yönelik hukuka aykırı bir fiilde bulunduğundan sözedilememesi” sebebiyle
reddedilmiş olmasıdır. Böylece, üçüncü kişinin fiilinin hukuka aykırılık unsuru bakımından değerlendirilmesi, sadakatsizliğe uğrayan eşin bu kişiye yönelttiği manevî tazminat taleplerinin haklılığı bakımından ele alınması gereken başlıca problem olarak görülmektedir.
A. GENEL OLARAK MANEVÎ TAZMİNATTA HUKUKA AYKIRILIK UNSURU
Haksız fiil hukuku bakımından hukuka aykırılık22, “kişilerin mal ve
şahıs varlıklarını doğrudan doğruya veya dolaylı bir şekilde koruma amacı güden, yazılı ya da yazılı olmayan emredici davranış kurallarının ihlâli”23dir. Kişilerin mal ve şahıs varlıklarının hukuk düzeni tarafından
doğrudan doğruya korunması, herhangi bir hukuka uygunluk sebebi bulunmadıkça, mutlak hak ihlâllerinin hukuka aykırı kabul edilmesini ifade eder. Nitekim mutlak haklar, herkese karşı ileri sürülebilen yani hukuk düzeninin herkesi herkese karşı riayetle mükellef kıldığı haklar olarak nitelendirilir. Şahısvarlığı değerlerinden olmak üzere, yaşam hakkı ve beden bütünlüğü ile sosyal ve manevî kişilik hakları; malvarlığı değerlerinden ise aynî haklar, bilhassa mülkiyet, hukuk düzeni tarafından bu şekilde korunan haklardır24. Üstelik bu hakların ihlâlinin, özel bir hukuka uygunluk sebebi
bulunmadıkça hukuka aykırı kabul edilmesi, çeşitli hukuka aykırılık teorileri
22 Türk ve İsviçre hukukunda haksız fiil sorumluluğunun bir unsuru olarak hukuka aykırılık
kavramı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. KANETİ Selim, Haksız Fiilde Hukuka Aykırılık Unsuru, İstanbul 2007; ÇAĞLAYAN AKSOY, s. 153 vd.
23 EREN, s. 586. Hukuka aykırılık, esasen geniş bir kavram olup, emredici nitelikteki her
türlü hukuk kuralına aykırılık, geniş anlamda hukuka aykırı kabul edilebilir. Örneğin, bir taşınmazın tapu dışı alım satımı, bir tüzelkişinin ilgili mevzuatta öngörülen sayılara aykırı bir şekilde toplanması ve/veya karar alması, bir kimsenin kendi kişilik haklarını ihlâl edecek içerikte bir sözleşme akdetmesi, şüphesiz ki hukuka aykırıdır. Bununla birlikte, haksız fiil hukuku anlamında hukuka aykırılık, “şahısların mameleki ve şahsî varlıklarını doğrudan doğruya koruyan âmir bir hareket tarzı kaidesinin ihlâlidir” (TANDOĞAN, s. 18). “Bir hareket tarzı kaidesi (Verhaltensnorm)” – “teşkilat kaidesi (Verfassungsnormen)” ayrımı, ayrıca tanımda ifade olunan “doğrudanlık” unsuruna ilişkin tartışmalar için bkz. TANDOĞAN, Mesuliyet, s. 18 vd.
24 Haksız fiil hukuku kapsamında mutlak olarak korunan sübjektif haklara ilişkin olarak
açısından ortak bir anlayışı ifade etmektedir25. Buna karşılık, mutlak haklar
dışında kalan diğer menfaatlerin ihlâlinin hukuka aykırı olarak kabul edilebilmesi, objektif hukuka aykırılık teorisine göre26, bir özel koruma
normunun varlığına ve bu norm ile ihlâl edilen menfaat arasında ayrıca hukuka aykırılık bağının bulunmasına27 bağlıdır.
Hukuka aykırılık unsuruna ilişkin olarak, hem maddî tazminat hem manevî tazminat taleplerinde aynı yapı geçerlidir. Zira maddî tazminat ve manevî tazminat ayrımı, hukuka aykırılık unsuruna göre değil, tazmin edilen zararın niteliğine göre yapılmalıdır28. Buna göre zarar maddî ise, maddî
tazminat, manevî ise manevî tazminat sözkonusu olur. Bununla birlikte, manevî zarardan ne anlaşılması gerektiği hususu, doktrinde tartışmalıdır. Bu noktada, manevî zararı, özünde elem, acı, üzüntü, keder olarak tarif eden sübjektif teoriler ile psişik olguları hukukun ilgi ve uğraş alanının dışına çıkartarak, manevî zararı “nispeten ölçülebilir, en azından öngörülebilir” bir sahaya yerleştirmek isteyen objektif teorilerin ileri sürüldüğü görülmektedir29. Ancak manevî zarar nasıl tarif edilirse edilsin, manevî
tazminat talepleri ile kişilik hakları arasında yakın bir ilişki bulunmaktadır. Bu ilişki, objektif teorilerin benimsendiği hallerde çok daha sıkıdır. Zira bu
25 Çeşitli hukuka aykırılık teorileri ile kastedilen; zarar verici fiili, ancak failin böyle bir fiili
işlemeye yetkili olmaması halinde hukuka aykırı kabul eden sübjektif teori ile zarar gören değeri korumak için hukuk düzeninin yasakladığı bir davranışta bulunmayı hukuka aykırılık olarak kabul eden objektif teoridir. Mutlak haklar sözkonusu olduğunda her iki teorinin de aynı sonucu doğurduğu, bu iki teori arasındaki farkın esasen salt malvarlığı zararları bakımından sözkonusu olduğu hususu, doktrinde sıklıkla dile getirilmektedir, bkz. EREN, s. 585 – 586; ATAMER, s. 26; DEMİRCİOĞLU, s. 101.
26 Objektif hukuka aykırılık teorisi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ÇAĞLAYAN AKSOY, s.
156 vd.
27 Her bir somut olayda hukuka aykırılık tespit edilirken, ortaya çıkan zararın, ihlâl edilen
normun korumayı amaçladığı değere ilişkin olup olmadığı da ayrıca araştırılır. Hukuka aykırılık bağı veya normun koruma amacı olarak ifade edilen bu kavram için ayrıca bkz. ABİK Yıldız, “Normun Koruma Amacı Teorisi”, AÜHFD 2010, C. 59, S. 3, s. 345 – 448; EREN Fikret, “Hukuka Aykırılık Bağı veya Normun Koruma Amacı Teorisi”, Mahmut Koloğlu’na 70. Yaş Armağanı, Ankara 1975, s. 461 – 491. Ayrıca bkz. KÖTZ/WAGNER, s. 93 vd.
28 “Kişilik hakkının hukuka aykırı tecavüz sebebiyle uğranılan maddî zararın tazmini ile TBK
m. 58 uyarınca manevî zararın tazmini şartları paralellik arzetmektedir. Sadece fark, birinde maddî zararın diğerinde manevî zararın söz konusu olmasındadır”, OĞUZMAN/ÖZ, s. 256. Manevî tazminatın şartları için bkz. KESKİN, s. 142 vd.
29 Farklı manevî zarar teorileri hakkında bkz. KESKİN, s. 99 vd.;
KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 144 vd.; GENÇ ARIDEMİR, s. 177 vd.; ERLÜLE, s. 39 vd.; EREN, s. 531 vd.
teoriler, kişilik haklarının konusunu oluşturan maddî (cismanî), duygusal ve sosyal kişilik değerlerinden herhangi birinde irade dışında oluşan eksilmeyi manevî zarar olarak tarif etmektedir30. Böylece kişilik hakkı kavramı,
hukuka aykırılık unsurunun yanı sıra, zarar unsuru bakımından da önemli bir kavram halini alır. Gerçekten objektif teoriler için kişilik hakları, hem ihlâli haksız fiilin hukuka aykırılık unsuruna karşılık gelen, hem de irade dışı eksilmeleri manevî türde bir zarara yol açan değerler bütünü olarak anlaşılmaktadır. Sübjektif teoriler açısından ise kişilik hakları; acı, elem, üzüntü olarak tarif edilen31 manevî zararın hukuk nezdinde tazmini için,
ihlâlinin icap ettiği değerler bütünüdür. Bu itibarla sübjektif teoriler kişilik haklarını “eksilen” değil, “ihlâl edilen” değerler olarak kabul etmekte ve haksız fiilin sadece hukuka aykırılık unsuru ile ilişkilendirmiş olmaktadır. O halde, manevî tazminat talepleri bakımından hukuka aykırılık unsurunun, kişilik hakkının ihlâlini ifade ettiği söylenebilir32. Bu noktada, manevî zarara
ilişkin –objektif veya sübjektif- nasıl bir yaklaşımın benimsendiğinin önemi yoktur. Nitekim, Türk hukukunda manevî zararın tazminine ilişkin genel hüküm olduğu kabul edilen33 TBK m. 58/I’e göre “Kişilik hakkının
30 “… manevî zararın, maddî zarara da paralel olarak ‘kişilik hakkının ihlâli sebebiyle kişi
varlığını oluşturan değerlerde meydana gelen eksilme’ şeklinde anlaşılması ve mevcut olup olmadığının ve eğer mevcut ise miktarının tespitinin de objektif olarak değerlendirilmesi zorunludur”, KESKİN, s. 109 – 110; ayrıca bkz. KIRCA, s. 253. “Objektif teori taraftarlarına göre, manevî zarar, kişilik haklarının ihlâli sonucunda kişilikte meydana gelen ‘objektif’ eksilme ve kayıptır”, GENÇ ARIDEMİR, s. 180; objektif görüşü savunan yazarlar için ayrıca bkz. GENÇ ARIDEMİR, s. 180, dpn. 560.
31 Bkz. OĞUZMAN/ÖZ, s. 264; “Manevî zarar, kişinin duygusal dengesini bozan, yaşama
sevincini, yaşama keyfini azaltan, panik, korku, dehşet, yas, iğrenme, elem, küçük düşme, utanç duyma, moralsizlik, tedirginlik, ümitsizlik, yalnızlık hissi, aşağılık hissi, hayal kırıklığı gibi olumsuz duygusal sarsıntılar ve/veya fiziksel acılardır”, GENÇ ARIDEMİR, s. 184.
32 Türk hukuk doktrini manevî tazminat taleplerinde hukuka aykırılık unsurunu, mutlak
surette kişilik haklarının ihlâli ile ilişkilendirmektedir, bkz. ÜNAL, s. 411; KESKİN, s. 160; ÇAKIRCA, s. 27; ERLÜLE, s. 87 vd., s. 107 vd.; HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 164. “Kuşkusuz gerek haksız fiiller, gerekse de borca aykırılıklar açısından manevî tazminat taleplerinin kişilik hakkı ihlâli gibi bir kriterle sınırlandırılmış olması tartışmaya açıktır. Ancak mevcut kanun sistemimiz yok farz edilerek bir kişilik hakkı ihlâlinin bulunmadığı hallerde dahi manevî tazminata hükmetmenin de isabetli olmadığı ortadadır”, İNCEOĞLU, s. 92. Yazarın işaret ettiği tartışma, daha ziyade malvarlığına yönelmiş ihlâller ile sözleşme ihlâli halinde manevî tazminat taleplerine ilişkindir.
33 ANTALYA/GÖKYAYLA, s. 158. TBK m. 58’in TMK m. 24 ile birlikte kişilik hakkı
ihlâllerine ilişkin genel bir hüküm teşkil ettiği yönünde bkz. KESKİN, s. 196. İki genel hüküm arasındaki ilişkiye dair -818 sayılı BK 49 ve 743 sayılı MK m. 24/II bakımından- bkz. ÜNAL, s. 407.
zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevî zarara karşılık manevî tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir”.
Türk hukukunda kanunkoyucu, kişilik haklarını, TMK m. 23 ve devamı hükümleri ile koruma altına almaktan başka, kavram olarak ayrıca tanımlama ve bunun kapsamını belirleme yoluna gitmemiştir. Böylece Türk hukukunda kişilik hakkının gerek soyut olarak tanımlanması, gerek bu tanımın somutlaştırılarak içinin doldurulması işi, hukuk doktrin ve uygulamasına bırakılmıştır34. Doktrinde de kişilik haklarının genel geçerliliği
bulunan belli bir tanım içine yerleştirilmek yerine, içeriğine dâhil olduğu kabul edilen bazı hakların sınıflandırılarak ve başlıca özellikleri ortaya koyularak “tarif edildiği” görülmektedir. Buna göre kişilik hakları; kişilerin maddî/cismanî, manevî, iktisadî bütünlükleri ile sır çevresi ve özel hayat alanı gibi çeşitli unsurların tamamı üzerindeki35 mutlak surette korunan,
şahsa sıkı sıkıya bağlı, devredilemeyen / vazgeçilemeyen / miras yoluyla intikal etmeyen şahısvarlığı değerleridir36. Kişilik haklarının mutlak
haklardan oluşu, sözleşme veya evlilik bağı gibi nisbî bir ilişkinin varlığı aranmaksın ihlâle açık olmaları, buna karşılık hukuk tarafından doğrudan doğruya korunmaları sonucunu doğurur. Herkese karşı ileri sürülebilirlik olarak da ifade edilen bu sonuç, belli bir hukuka uygunluk sebebi bulunmadıkça tüm kişilik hakkı ihlâllerini özel bir norm aranmaksızın hukuka aykırı kabul etmek demektir.
Manevî tazminata ilişkin genel hüküm teşkil eden TBK m. 58’in dışında da Türk hukukunda manevî tazminatı hükme bağlayan bazı düzenlemeler mevcuttur37. Örneğin, bedensel bütünlüğün zedelenmesi durumunda zarar
görene manevî tazminat ödenmesini öngören TBK m. 56/I; boşanmaya sebep
olan olaylar yüzünden kişilik hakkı ihlâl edilen tarafa manevî tazminat ödenmesini öngören TMK m. 174/II, bu düzenlemelerdendir. Türk kanun koyucusu, ayrıca, doğrudan kendisine yönelmiş bir ihlâl fiilinin
34 “Sözleşme” ile yeni bir kişilik değeri yaratılıp yaratılamayacağına ilişkin tartışma için bkz.
GENÇ ARIDEMİR, s. 79 vd.
35 Kişilik haklarına ilişkin çeşitli kategorik sınıflandırmalar ve bazı münferit kişilik hakları
için bkz. HELVACI, s. 50 vd.; AKİPEK/AKINTÜRK/ATEŞ KARAMAN s. 343 vd; OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s. 136 vd.
36 Kişilik haklarının özellikleri hakkında bkz. OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s. 134. 37 Sözkonusu düzenlemeler hakkında bkz. KESKİN, s. 197 vd. Medeni Kanun’daki özel
bulunmamasına rağmen, aynı fiilden dolayı manevî zarara uğradığını
varsaydığı bazı kişiler lehine de tazminat hükümlerine yer vermiştir. Türk hukukunda ağır bedensel zarar veya ölüm halinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına manevî tazminat ödenmesini mümkün kılan m. 56/II bu türden bir hüküm olarak karşımıza çıkmaktadır. Esasen bu hüküm, ölüm halinde ölenin desteğinden yoksun kalanların uğradığı saf malvarlığı zararlarının tazminine imkân veren m. 53/ b. 3 ile aynı işlevi38, manevî tazminat talepleri bakımından
yerine getirmektedir39. Böylece Türk hukukunda, ister maddî ister manevî
olsun, “yansıma” olarak nitelendirilen40 zararların tazmini, ancak bunu
mümkün kılan açık bir düzenlemenin varlığına bağlanmış gözükmektedir41.
Manevî tazminat taleplerinde hukuka aykırılık unsuruna ilişkin kısaca ortaya koyduğumuz bu teorik zemin, aldatılan eşin üçüncü kişiye yönelttiği tazminat talepleri bakımından da dikkate alınmak zorundadır. Buna göre, sözkonusu tazminat talebinin kabul edilebilirliğinin veya edilemezliğinin bu zemin üzerine inşası, aşağıda ele alınan haliyle mümkündür.
B.MANEVÎ TAZMİNATTA HUKUKA AYKIRILIK UNSURUNUN ALDATILAN EŞİN ÜÇÜNCÜ KİŞİYE YÖNELTTİĞİ TALEPLER ÖZELİNDE ELE ALINMASI
1. ALDATILAN EŞİN ÜÇÜNCÜ KİŞİYE YÖNELTTİĞİ TAZMİNAT TALEBİNİN KABUL EDİLEBİLİRLİĞİ
Eşler arası cinsel sadakat yükümlülüğünün kanunî dayanağı, TMK m. 185/III hükmüdür. Zira bu hüküm ile evli kişiler, birlikte yaşamanın ve
38 ÖZEL, s. 93.
39 Hâkim görüşü dikkate alarak yaptığımız bu tespitin eleştirisi için bkz. KESKİN, s. 221 “…
TBK m. 56/II hükmü de, yansıma zararın tazmini yasağının bir istisnası ve yansıma manevî zararın tazmini için varlığı aranan özel koruma normu olarak değil, ölüm ve ağır beden zararı durumunda yakınların doğrudan manevî zararlarının tazminine ilişkin özel bir hüküm olarak nitelendirilmelidir”. Ağır bedensel zararlar sözkonusu olduğunda zarar görenin yakınlarına böyle bir tazminat hakkı tanıyan açık bir düzenlemenin bulunmadığı 818 sayılı BK döneminde Yargıtay uygulamasının da bu görüşü doğrulayan bir yaklaşım içinde olduğu söylenebilir. Konu -aşağıda- III, B. 2 başlığında ayrıca ele alınmıştır.
40 ÇAKIRCA, s. 2 vd.
41 Oğuzman/Öz, bu durumu, “açık bir kanun hükmü bulunmadıkça, kişilik hakkı tecavüze uğrayan
ile zarar gören aynı kişi olmalıdır (yansıma yoluyla zarar olmamalıdır)” şeklinde ifade etmiştir, bkz. OĞUZMAN/ÖZ, s. 261. Karşı görüş için bkz. KESKİN, s. 220 dpn. 388 “… yansıma zararın manevî zarar olarak ortaya çıktığı hâllerde, manevî zarar ancak kişilik hakkı ihlâlinin sonucu olarak doğabileceğinden, kişilik hakkı ihlâli ise temel koruma normuna aykırılık oluşturduğundan, tazminat talebi için artık özel koruma normu aranmasına gerek yoktur”.
birbirlerine yardımcı olmanın yanı sıra, özellikle cinsel sadakati kapsayacak şekilde, birbirlerine “sadık” kalmak zorundadırlar. Bu yükümlülüğün ihlâli, başta zina sebebiyle boşanma davası olmak üzere, esasen aile hukuku, kısmen miras hukuku kaynaklı bazı talep ve sonuçlar doğurabilir42. Ancak bu
sonuçların nisbî nitelikte oldukları yani sadece evli kişiler arasında hüküm ifade edeceği açıktır. Dolayısıyla TMK m. 185/III hükmünün, kişilerin mal ve şahıs varlıklarını üçüncü kişilerin ihlâl fiillerine karşı doğrudan veya dolaylı bir biçimde korumayı amaçladığını söylemek; böylece evli kişiler lehine haksız fiil hukuku kapsamında koruma sağlayan bir norm olduğunu kabul etmek mümkün değildir43. Aynı şekilde, zina sebebiyle açılmış
muhtemel bir boşanma davasındaki manevî tazminat da, ancak davacı eşin zina yapan eşe karşı ileri sürebileceği bir talep teşkil eder. Nitekim TMK m. 174/II’ye göre “Boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı
saldırıya uğrayan taraf, kusurlu olan diğer taraftan manevî tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebilir”.
TMK m. 174/II, manevî tazminat talebinin eşler ile sınırlılığının dışında, davacı eşin “kişilik hakkının saldırıya uğraması” hususuna da özellikle vurgu yapan bir hükümdür. Buna göre, tıpkı TBK m. 58’de olduğu gibi, boşanma davalarında da manevî tazminatın koşulu, kişilik hakkının ihlâl edilmiş olmasıdır. Doktrinde de zinaya -hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış, haysiyetsiz yaşam sürme gibi boşanma sebepleriyle birlikte- böyle bir koşulun gerçekleşmesinin sıklıkla muhtemel bulunduğu bir boşanma sebebi olarak işaret edildiği görülmektedir44. Yine doktrinde,
boşanma talebi bulunmasa dahi, eşler arasında “zina veya ağır hakaret” dolayısıyla manevî tazminat talep edildiğinde, bu talebin TBK m. 58 (eBK m. 49)’e göre değerlendirilmesi gerektiği de belirtilmektedir45. O halde, zina
42 Bkz. yukarıda I.
43 Aynı sonucun, Yargıtay’ın 24.03.2010 tarihli Hukuk Genel Kurul kararı ile ulaştığı hükmün
aksine, müteselsil sorumluluk hükümlerinden hareketle kabulü de mümkün görünmemektedir; zira müteselsil sorumluluktan bahsedilebilmesi için, sorumluların, her şeyden önce o fiilin aslî sorumlusu da olabilmeleri gerekir. Nitekim Yargıtay da, 11.06.2015 tarihli 4. Hukuk Dairesinin kararı ile bu hususu isabetli bir biçimde ortaya koymuştur.
44 AKINTÜRK / ATEŞ KARAMAN, s. 300; ZEVKLİLER/ACARBEY/GÖKYAYLA, s.
1030 - 1031; HATEMİ/SEROZAN, s. 256; ÖZTAN, s. 653.
45 “Boşanma talebinde bulunmayan eş, mesela ‘cismani zarar’ dolayısı ile tazminat talep
ediyorsa, BK 47’ye göre (TBK m. 56) belirlenir. ‘Zina veya ağır hakaret’ dolayısı ile tazminat talep ediyorsa, BK 49’a göre (TBK m. 58) tazminat şartları araştırılır”,
fiiline dayanan manevî tazminat talepleri ile kişilik haklarının ihlâli arasında bir ilişki mevcuttur ve bu ilişkinin ortaya koyulması, eşler arasındaki manevî tazminat talepleriyle sınırlı kalmaksızın, üçüncü kişiye yöneltilecek talepler bakımından da, kanaatimizce, belirleyici bir öneme sahiptir.
Yukarıda da belirtildiği üzere46, kişilik haklarının kanunda bir tanımı
bulunmadığı gibi, kapsamı da sınırlayıcı bir düzenlemeye tâbi değildir. Kişiliğin ihtiyaçlara göre korunması gereken değerlerden oluştuğu, bu durumun “kişi varlığı açısından zamanın ihtiyaçlarına göre yeni unsurların nazara alınması imkânını sağladığı” doktrinde ifade edilmektedir47. O halde Türk hukuku
bakımından, özellikle yargı uygulamasıyla, bazı fiillerin kişilik hakkı ihlâli olarak kabul edilmesinin ve tazminata hükmedilmesinin önü açıktır48. İşte zina fiili ile
kişilik hakkı ihlâlleri arasındaki ilişkinin ortaya koyulması noktasında, zinanın da bu türden bir kabule konu olup olamayacağı sorgulanmalıdır. Daha açık bir ifadeyle, aldatılan eşin üçüncü kişiye yönelttiği manevî tazminat talepleri bakımından üzerinde durulması gereken temel husus, eşler arası sadakat yükümlülüğünden bağımsız bir şekilde, evli kişiyle birlikte olmanın diğer eşin kişilik haklarını ihlâl edici bir fiil olarak kabul edilip edilemeyeceğidir. Bu değerlendirme yapılırken çeşitli ihtimaller üzerinde durulabilir:
- Eş ile cinsel birliktelik yaşayan üçüncü kişinin, bu fiiliyle ilişkili olmakla birlikte, ayrı bir kişilik hakkı ihlâli oluşturan davranışlarının
HATEMİ/SEROZAN, s. 256. Ancak Serozan’ın, ayrı bir çalışmasında ifade ettiği üzere “Kendisine karşı sadakatsiz davranışta bulunan eşine karşı boşanma davası açmayıp, ondan haksız fiil temeline dayalı taleplerde bulunmaya, bu arada manevî tazminat istemeye kalkışma, sadakatsizliği sineye çekerek evlilik birliğini sürdürüp, sadakatsiz eşi zımnen affettikten sonra, kendisini cezalandırmaya kalkışma çelişkisine düşmek (venire contra factum proprium) anlamına gelir”. Yine yazara göre, evlilik birliğinin nasıl korunacağı, bir ihlâl halinde hangi yaptırımların uygulanacağı, aile hukuku kuralları içerisinde “tip sıkılığı” ilkesi bağlamında öngörülmüş olup, bu çerçeve genel haksız fiil kurallarıyla genişletilemez, SEROZAN, s. 453. Benzer yönde bkz. BADUR / TURAN BAŞARA, s.130.
46 Bkz. yukarıda III, A.
47 KESKİN, s. 170 vd; OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s. 135. “Gün geçtikçe
gelişen teknoloji ve artan ihtiyaçları gözönüne alacak olursak, nelerin kişilik hakkına dahil olacağı hususunun takdirini hakime bırakan kanun koyucunun bu açıdan isabetli karar verdiğini söyleyebiliriz”, HELVACI, s. 44. İsviçre’de yeni Kanun hazırlanırken konuya ilişkin yapılan tartışmalar hakkında bkz. HELVACI, s. 44 vd.
48 “Genel bir kişilik hakkını tanıyan hukuk sistemlerinde, örneğin Türk ve İsviçre hukuk
sistemlerinde, kişiliği oluşturan varlıkların korunmasında kişinin bir menfaatinin bulunup bulunmadığını saptama, MK m. 23 vd. hükümlerinde hâkime bırakılmıştır”, AKİPEK/AKINTÜRK/ATEŞ KARAMAN, s. 345.
tazminatı doğuracağına şüphe yoktur49. Örneğin, aldatılan eşin fiziksel
özellikleri, yaşı, zekâsı veya cinsel yeterliliği ile zina fiili arasında ilişki kuran söz veya imâların, alayların, zinadan ayrı olarak şeref ve haysiyete dokunan saldırılar oluşturacağı açıktır. Üçüncü kişinin birlikteliği dolayısıyla vâkıf olduğu bilgi, anı, fotoğraf gibi bazı unsurları kullanarak aldatılan eşin sır çevresini50 ve özel hayat alanını, hatta konut dokunulmazlığını51 ihlâl
etmesi de aynı şekilde değerlendirilmelidir. Ancak bizim esas üzerinde durmak istediğimiz husus, bu gibi ihlâl fiilleri sözkonusu olmaksızın, bizatihi, evli kişiyle yaşanan birliktelik ile diğer eşin kişilik hakları arasındaki ilişkidir.
- Evli kişiyle yaşanan birlikteliğin başlı başına bir kişilik hakkı ihlâli olarak değerlendirilmesi, genel kişilik hakkı kavramının içine52 bu fiil ile
ihlâl edildiği kabul edilebilecek bir şahısvarlığı değerinin dâhil edilebilmesine bağlıdır. Örneğin bir kişiye küfredilmesinin şeref ve haysiyetini, bir kişinin sakat bırakılmasının vücut bütünlüğünü ihlâl ettiğinin kabul edilmesi gibi, bir kişinin eşiyle birlikte olmanın o kişinin belli bir şahısvarlığı değerine yönelmiş bir ihlâl olduğu söylenebilmelidir. Bu şahısvarlığı değerinin, kendisiyle birlikte olunan eşin şahsı olmadığı açıktır. Zira eşlerin birbirlerinin üzerinde böyle bir mutlak haklarının bulunduğunun kabulü mümkün değildir. Bununla birlikte evli kişiyle birlikte olmanın,
doğrudan doğruya diğer eşin şeref ve haysiyetine yönelmiş bir saldırı teşkil edeceği yönünde bazı fikirler ileri sürülmüştür53. Bu fikrin özellikle, İsviçre
Federal Mahkemesine ait “ … Eşlerden biriyle evlilik dışı münasebet kuran
ve böylece evliliği zedeleyen üçüncü şahıs diğer eşin şahsiyet haklarını ihlâl etmiş olur; bu durumda diğer eş BK 4954 gereğince ihlâlin ve kusurun hususi ağırlığının55 teyid ettiği ölçüde, üçüncü kişiden manevî tazminat talep
49 SEROZAN, s. 456; OĞUZMAN/ÖZ, s. 261. 50 OĞUZMAN/ÖZ, s. 261.
51 SEROZAN, s. 456.
52 Münferit (özel) kişilik hakkı – genel kişilik hakkı ayrımı ve genel bir kişilik hakkının kabul
edilip edilemeyeceğine ilişkin çeşitli görüş ve tartışmalar için bkz. AKİPEK/AKINTÜRK/ATEŞ KARAMAN, s. 344 vd.
53 Bkz. FRANKO, s. 58.
54 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 58.
55 818 sayılı eski BK’nın manevî tazminatı düzenleyen 49 uncu maddesi, 1988 yılında 3444
sayılı Kanun ile değiştirilmeden önce, “kusurun hususi ağırlığından” da bahsedilmekte idi. O dönem Kanunda yer alan bu şarta ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. ÜNAL, s. 419 vd.
edebilir” şeklindeki eski bir karara56 dayandırıldığı görülmektedir57. Buna
göre, “zina şeriki” olan üçüncü kişinin fiili, eşler arasındaki nisbî ilişkiyi değil, diğer eşin “şahsî menfaatlerini” ihlâl eder. “… Şahsi menfaatlerin
haksız surette ihlâli bir tazmin borcu doğurduğuna, kadının zinasına şerik olan üçüncü şahsın bu fiille kocanın şeref ve haysiyetine tecavüz ettiği belli olduğuna göre; tazmin borcuyla mükellef tutulması gerekir”58. Yargıtay’ın
24. 03. 2010 tarihli Hukuk Genel Kurul kararında da, evli kişiyle birlikte olmanın diğer eşin “sosyal kişilik değerlerine” saldırı niteliğinde olduğu ifade edilmiştir59. Doktrinde şeref ve haysiyet kavramını açıklığa
kavuşturmak amacıyla yapılan çeşitli ayrımlar içerisinde dış veya toplumsal şeref ve haysiyetten bahsedildiği60 ve bu kavram ile sosyal kişilik
kavramının esasen örtüştüğü görülmektedir. Buna göre, ilgili Hukuk Genel Kurulu kararı, evli kişiyle yaşanan birlikteliğin diğer eşin şeref ve haysiyetini ihlâl ettiği yönündeki görüşü teyit eder niteliktedir.
Eşlerin birbirlerinin şahısları üzerinde her hangi bir mutlak hakları bulunmadığına hiç şüphe olmamakla birlikte, Yargıtay’ın, evli kadına yönelik cinsel saldırı (tecavüz)61 sebebiyle kocanın manevî tazminat
taleplerini kabul eden bazı kararlarına da rastlanmakta62; doktrinde de bu
anlayışı benimseyen yazarların bulunduğu görülmektedir63. Yargıtay’ın bu
gibi olaylarda varlığını kabul ettiği şahısvarlığı değeri ise “aile bütünlüğü”dür64. Bu anlayışa göre, evli bir kimseye tecavüz edilmesi,
56 Karar ve karara yöneltilmiş eleştiri için bkz FRANKO, s. 58.
57 İsviçre’de evli kişiyle birlikte olan üçüncü kişinin, “özellikle evliliğin devam ettiği
hallerde” diğer eşe tazminat ödemek durumunda kalmasına ilişkin bir örnek için bkz. SONNS (çev. ÜLKÜCÜ N.), s. 428 429.
58 FRANKO, s. 59. Aynı görüşü teyit eden başka Federal Mahkeme Kararları için bkz.
FRANKO, s 59 dpn. 121.
59 Bkz. yukarıda II nolu başlık altında değerlendirdiğimiz Hukuk Genel Kurul kararı. 60 “Dış şeref ve haysiyet ise, bir kimseye onun bulunduğu toplum tarafından verilen değer
yargısıdır. Şeref ve haysiyetle ifade edilen de bu dış şeref ve haysiyettir”, KILIÇOĞLU, Şeref ve Haysiyet, s. 88, s. 93 vd.
61 Bkz. 5237 sayılı TCK m. 102.
62 Bkz. ÖZEL, s. 104 dpn. 88’de belirtilen kararlar; EREN, s. 798 dpn. 272 ve 273’de
belirtilen kararlar; OĞUZMAN/ÖZ, s. 262 dpn. 31. Ayrıca bkz. FRANKO, s. 182. Yazar ayrıca ırza tecavüz halinde ana babaya tanınan tazminat hakkına farklı hukuk çevrelerindeki uygulamalar bakımından yer vermiştir, bkz. FRANKO, s. 184.
63 EREN, s. 799; HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 171. Karşı görüş için bkz. HATEMİ/SEROZAN,
s. 256; OĞUZMAN/ÖZ, s. 262 dpn. 31.
64 “Özellikle aile değer bütünlüğü kişisel varlıkların en önemlilerindendir. Aile bütünlüğü
tecavüze uğrayan eşe yönelmiş bir saldırı olmanın yanı sıra, aynı zamanda diğer eşin aile bütünlüğüne yönelmiş bir saldırı teşkil eder. Evli kişiyle rızası dâhilinde birliktelik yaşamak ise, birlikte olunan eşin şahsına saldırılmamış olması itibariyle bu gibi olaylardan esaslı surette ayrılır. Bununla birlikte, evli kişilerin, birbirlerinin şahıslarından bağımsız olarak, tamamen kendi şahısvarlıklarına dâhil aile bütünlüğü gibi bir değere sahip bulunduklarının kabul edilmesi, zina fiilinin de bu değeri ihlâl ettiğini akla getirebilir. Buna göre mâdem ki cinsel saldırı olaylarında diğer eşin kişilik haklarına dâhil bir aile bütünlüğü değerinin ihlâlinden bahsedilmektedir; o halde bu değerin fiile
maruz kalan eşin isteğinin dışında veya zina eden eşin isteği ile ihlâl edilmiş
olması arasında, diğer eşin kişilik değerleri bakımından bir fark bulunmasa gerektir. İki durum arasındaki fark, fiile maruz kalan/fiilin tarafı olan eş bakımından mevcuttur. Manevî tazminat talep eden diğer eş bakımından ise, her iki durumda da bağımsız bir şahısvarlığı değeri ihlâl edilmiştir. İhlâl edilen değer kişilik haklarına dâhil, mutlak nitelikte bir değer olduğu için de, özel bir koruma normu veya nisbî bir ilişkinin varlığı aranmaksızın, üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilir. Bu durumda evli kişiyle birlikte olan üçüncü kişi, sadakat yükümlülüğünün ihlâlinden değil, doğrudan kişilik hakkının ihlâlinden sorumludur65.
Evli kişiyle birlikte olmanın aile bütünlüğünü ihlâl ettiği gerekçesiyle diğer eşe başlı başına bir saldırı teşkil ettiğini kabul etmek, yine aynı tutarlılık içerisinde cevaplanması gereken başka soruları da beraberinde getirir. Örneğin, aile bütünlüğünün ihlâlinden bahsedilebilmesi için, zina fiilinin mülga Ceza Kanunu’nda –erkeğin zinası bakımından- tanımlandığı gibi belli koşullarla66 devam etmesi şartının aranıp aranmayacağı sorulabilir.
Ya da aile hukuku bakımından bir defalık zina da boşanma sebebi teşkil edebildiğine göre, hayat kadınları aleyhine böyle bir tazminat davası
işlenmiş bir haksız eylem sayılır” (9. HD, E. 6924, K. 1142, T. 16.10.1979, OĞUZMAN/ÖZ, s. 262 dpn. 31’den naklen). Aile hukuku doktrininde de evlilik birliğinin, eşlerin hukuken korunan kişiliğinin bir parçası olduğu ifade edilmektedir, bkz. DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 156; ÖZTAN, s. 191 – 192.
65 “… Evlilik, eşlerin kişilikleri açısından o kadar önemlidir ki, üçüncü kişinin zina yoluyla
hem bu evliliği, hem aynı anda diğer eşin kişilik haklarını ihlâl ettiğinde hiç şüphe yoktur” bkz. ÖZTAN, s. 195 dpn. 686’da anılan yazar ve yargı kararları.
66 765 sayılı mülga Ceza Kanunu’nun 441 inci maddesi 1996 yılında Anayasa Mahkemesi
tarafından iptal edilmeden önce, sadece “…karısı ile birlikte ikamet etmekte olduğu yahut herkesçe bilinecek surette başka yerde karı koca gibi geçinmek için başkası ile evli olmayan bir kadını tutma…” halinde erkeğin zinasından bahsedilebilmekte idi.
açılmasının mümkün olup olmadığı, sözkonusu kabulü takip edebilecek haklı bir sorudur67. Aynı şekilde, aile bütünlüğü değerinin, ortak ve hatta
ortak olmayan çocuklar gibi diğer aile fertlerinin de şahısvarlıklarına dâhil olup olmadığı sorgulanabilir. Böylece örneğin, babanın zinası sebebiyle aile bütünlüğünün ihlâl edildiğini ileri süren çocuğun, babasına ve/veya onun ilişkide bulunduğu kişiye karşı manevî tazminat davası açabilmesi, sözkonusu kabulün genişleyen sonuçları olarak öngörülebilir. Böyle bir genişlemenin hukuk nazarında istenilen bir sonuç olup olmadığı, kanaatimizce, bir hukuk politikası meselesidir. Ancak “aile bütünlüğü” gibi bir kişilik değerinin varlığı kabul edilir ise, bu aileden ne anlaşılması gerektiği hususu, hukukî güvenlik ve istikrar açısından açıklığa kavuşturulmalıdır. Türk hukukunda farklı kapsamlara sahip olduğu kabul edilen68 aile kavramının, örneğin zina fiili sözkonusu olduğunda, en dar
anlamıyla sadece aralarında cinsel birliktelik bulunan kişileri, yani karı kocayı ifade ettiği ileri sürülebilir. Çocukların manevî tazminat talepleri sözkonusu olduğunda ise, örneğin “sağlıklı/mutlu bir aile ortamında yaşamak, bakılıp yetiştirilmek” gibi ayrı bir kişilik hakkının mevcut olup olmadığı, hukuk teorisi değil, yine ancak hukuk politikası çerçevesinde tartışma konusu yapılabilir69.
- Evli kişiyle birliktelik yaşamak ile kişilik hakları arasındaki ilişki bakımından mutlaka üzerinde durulması gereken üçüncü bir ihtimal daha vardır. Bu, evli kişiyle birlikte olmanın, sonuçları itibariyle diğer eşin ruh bütünlüğünü bozduğu gerekçesiyle hukuka aykırı bir fiil olarak kabul edilmesi ihtimalidir. Buna göre, evli kişiyle yaşanan birliktelik ile ihlâl edildiği söylenebilecek bağımsız bir şahısvarlığı değerinin mevcudiyeti kabul edilmese dahi, kişi sağlığının bir parçasını oluşturan ruh bütünlüğünün bu fiil dolayısıyla sarsılması, örneğin, eşin yaşama sevincini kaybetmesi, depresyona girmesi, psikolojik tedavi görerek çeşitli ilaçlar kullanmak zorunda kalması, hukuka aykırılık unsuruna karşılık gelen bir sonuç olarak görülebilir70. Zira ruh sağlığı/bütünlüğünün bir mutlak hak olarak hukuk
67 OĞUZMAN/ÖZ, s. 260 dpn. 29.
68 ÖZTAN, s. 3 - 4; AKINTÜRK/ATEŞ KARAMAN, s. 5 - 6.
69Ayrıca evli kişiyle birlikte olmanın diğer eşin aile bütünlüğünü, dolayısıyla bağımsız bir
kişilik hakkını ihlâl ettiğini kabul etmek, üçüncü kişiye karşı tazminat talebi dışında, TMK m. 25/I’de belirtilen önleme, durdurma, tespit davalarının da açılıp açılamayacağı sorusunu akla getirebilir, bkz. SEROZAN, s. 454.
nezdinde doğrudan korunması, özel bir hukuka uygunluk sebebi bulunmadıkça, bu bütünlüğü ihlâl eden her davranışın “o davranış hukuk düzeni tarafından ayrıca yasaklansın veya yasaklanmasın” hukuka aykırı kabul edilmesi demektir71. Nasıl ki, araba kullanmak hukuka uygun, fakat
araba kullanarak birisini öldürmek hukuka aykırıdır; evli bir kişiyle birlikte olmak da, bu davranışı açıkça yasaklayan bir norm bulunmadığı için hukuka uygun, fakat bu fiil ile diğer eşin ruh bütünlüğünü bozmak, hukuka aykırıdır.
Kendi içerisinde tutarlı ve özellikle mutlak haklar bakımından savunulan “sonucun hukuka aykırılığı teorisi”72 ile uyum içerisinde
görülecek bu anlayışın benimsenmesi, yine aynı tutarlılık içerisinde cevaplanması gereken başka soruları da beraberinde getirir. Buna göre, zina fiili sebebiyle diğer eşin dışında kalan başka aile fertlerinin de ruh bütünlüğü bozulmuş ise, aynı sonuca ulaşılıp ulaşılamayacağı sorgulanabilir. Örneğin, babasının zinasını öğrenen ergenlik çağındaki bir kız çocuğunun tüm erkeklerden nefret eder hale gelmesi, depresyona girmesi veya oğlu/kızının hatta gelini/damadının zinasını öğrenen ebeveynin kalp krizi geçirip ağır bir ameliyata veya tedaviye maruz kalması gibi durumlarda, bu kişilerin de manevî tazminata hak kazanıp kazanamayacakları, son derece haklı ve isabetli bir sorudur. Davranış hukuka aykırı olmasa dahi, sonuç itibariyle ruh bütünlüğünün bozulduğu durumlarda manevî tazminat talep edilip edilemeyeceği sorusu, bir üst ihtimalde belirttiğimizin aksine hukuk politikasına göre değil, uygun illiyet bağı teorisine göre73
cevaplandırılabilir74. Buna göre, tazmini talep edilen manevî zararın, hayatın
71 TMK m. 24 bu durumu “Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel
veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır” şeklinde ifade etmektedir.
72 Sonucun hukuka aykırılığı teorisine göre, “Bir şahsın diğer birinin bir mutlak hakkını
ihlâle yönelik fiili, bu ihlâl bakımından hukuka aykırılığı engelleyen bir sebep bulunmadıkça hukuka aykırı olduğu gibi, davranış mutlak hakkı ihlâle yönelik olmasa bile böyle bir ihlâl sonucuna yol açmışsa gene de bu sebeple hukuka aykırıdır”, OĞUZMAN/ÖZ, s. 15 – 16; sonucun hukuka aykırılığı teorisi ve buna yönelik eleştiri ve diğer görüşler hakkında özellikle bkz. ÇAĞLAYAN AKSOY, s. 162 vd.
73 Uygun illiyet bağı teorisi hakkında bkz. ATAMER, s. 42 vd, KÖTZ/WAGNER, s. 79 vd. 74 Oğuzman/Öz, benzer bir değerlendirmeyi, bedensel bütünlüğün ihlâl edildiği bir örnek
üzerinden yapmıştır. Buna göre, (A)’nın aralarında husumet bulunan (B)’nin evini yakması olayında; yangın (C) ve (D)’nin evlerine de sıçrar, hatta ayrıca (D)’nin yaralanmasına da sebep olur ise, (A)’nın fiili, yalnız (B)’ye karşı değil, (C) ve (D)’ye karşı da ayrı ayrı hukuka aykırıdır. “Buna karşılık (E)’nin yangından korkarak çocuğunu düşürmesi veya
olağan akışına göre zina fiilinin öngörülebilir ve uygun bir sonucu olup olmadığına bakılmalıdır. Böylece evli bir kişiyle birlikte olmanın diğer eşin ruh bütünlüğünü bozması, bu fiilin hayatın olağan akışına uygun ve öngörülebilir bir sonucu olarak kabul edilebilir iken; birlikte olunan eş ile cinsel birlikteliği sözkonusu edilemeyecek diğer aile fertleri bakımından bunun, arızî bir sonuç olduğu, dolayısıyla sorumluluk dışında tutulması gerektiği söylenebilir.
Yukarıda vurgulanan “öngörülebilirlik” hususunun, tamamen uygun illiyet bağı teorisi kapsamında değerlendirilmesi gereken objektif bir öngörülebilirlik olduğunu hatırlatmakta fayda vardır. Evli kişiyle birlikte olan üçüncü kişinin evliliği bilmesi ya da bilmemesi ihtimallerine bağlı
sübjektif bir öngörülebilirlik ise, haksız fiilin illiyet bağı unsuru ile değil,
açık bir şekilde, kusur unsuru ile ilgilidir75. Bununla birlikte, kusurun en ağır
derecesini teşkil eden “kast” hali mevcut olduğunda, bu durum sadece kusur unsuru ve bunun derecesi ile sınırlı bir değerlendirmeye tâbi tutulmaz; evli kişiyle birlikte olan üçüncü kişinin bu defa TBK m. 49/II kapsamında sorumluluğu bakımından kurucu bir etkiye sahip olur.
Türk Borçlar Kanunu m. 49/II’e göre, “Zarar verici fiili yasaklayan bir
hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür”. Evli kişiyle birlikte olan
üçüncü kişilere yönelik tazminat talepleri bakımından da bu hüküm, doktrinde değerlendirme konusu yapılmıştır76. Zira, evli bir kişiyle birlikte
olmayı yasaklayan açık bir normun bulunmamasına, böyle bir fiilin ancak kişilik hakkı ihlâli ile ilişkilendirilmek suretiyle hukuka aykırı kabul edilebilmesine karşılık; evli bir kişiyle özellikle bilerek birlikte olmanın ahlâka aykırılık teşkil ettiğine hiç şüphe bulunmamaktadır. Ancak, aldatılan eşin üçüncü kişiye yönelttiği tazminat talepleri bakımından da yine doktrinde sıklıkla dikkat çekildiği üzere77; Türk hukuku ahlâka aykırı kabul edilen
(F)’nin kalp krizi sonucu ölmesi ile (A)’nın yangın çıkarma fiili arasında uygun nedensellik bağı bulunmadığı için (A)’nın fiili ile (E) ve (F)’nin zarara uğraması arasında hukuka aykırılık bağı bulunması bir anlam taşımaz”, OĞUZMAN/ÖZ, s. 17. Ancak yazarların verdiği örnekte, zina fiilinden farklı olarak, doğrudan doğruya saldırıya uğrayan bir kişinin -(B)’nin- mevcut olduğu hususu gözden kaçırılmamalıdır.
75 KÖTZ/WAGNER, s. 49 vd.
76 Bkz. VELİDEDEOĞLU, s. 234; BADUR / TURAN BAŞARA, s. 126 -127;
OĞUZMAN/ÖZ; s. 260 dpn. 28.
davranışı değil, ancak kasıtlı şekilde gerçekleştirilen ahlâka aykırı davranışları, hukuka aykırılık ile eş değer tutmuştur. Kasıt unsuru, ahlâka aykırılığa dayanan tazminat talepleri bakımından getirilmiş önemli bir sınırlamadır. Zira TBK m. 49/II anlamında kasıt, salt bilmeyi değil, aynı zamanda “zararlı sonucu istemeyi” yani belli bir kişiye mutlaka zarar verme maksadıyla hareket etmeyi ifade eder78. O halde, aldatılan eşin üçüncü kişiye
yönelttiği tazminat taleplerinde, böyle bir unsurun mevcudiyeti ispatlanabilir ise, tazminatın kabul edilebilir olduğuna hiç şüphe yoktur79. Birlikte olunan
kişinin evli olduğunu bilmenin, diğer eşe zarar verme yönünde bir kasıt içerdiğine dair önkabul ileri sürmek80 ise, kanaatimizce asla kabul
edilmemesi gereken bir yaklaşımdır81. Zira böyle bir önkabulün önünün
açılması, aldatılan eş vakalarıyla sınırlı olmaksızın başka bir çok olay tipi82
için de aynı anlayışın benimsenmesini gerektirir. Bu da hukuk ile ahlâkın sınırlarının birbirine karışması sonucunu doğurur. Dolayısıyla aldatılan eşin üçüncü kişiye ileri sürdüğü tazminat talepleri bakımından çoğu zaman mevcut veya ispatı mümkün olmayacak böyle bir unsurun bulunmadığı hallerde, sözkonusu talebin kabul edilebilirliği, kanaatimizce, ancak zina fiilinin yukarıda çeşitli ihtimaller dâhilinde ele aldığımız gibi, kişilik hakkı
78 EREN, s. 600. Aksi görüşte bkz. DAVRAN, s. 280. 818 sayılı BK m. 41/II’de yer alan
“bilerek” ifadesi, 6098 sayılı TBK m. 49/II’de “kasten” ifadesi ile değiştirilmiştir.
79 Örneğin, birbirini önceden tanıyan hatta aralarında belki arkadaşlık, akrabalık, iş ortaklığı
gibi belli bir münasebet bulunan iki kişiden biri, diğerini sırf zarara uğratmak maksadıyla onun eşini baştan çıkartmış ve zinaya sürüklemiş ise, bu kişiye karşı TBK m. 49/II uyarınca tazminat davası açılabileceğine şüphe bulunmamaktadır. Oğuzman/Öz’e göre, “sadece bazı film senaryolarında görülecek” bu tip olayların dışında evli kişiyle bilerek dahi olsa birlikte olan kişiden TBK m. 49/II hükmüne dayanılarak tazminat istenemez, OĞUZMAN/ÖZ, s. 260 dpn. 28. Aksi görüşte bkz. VELİDEDEOĞLU, s. 234.
80 Velidedeoğlu’na göre, zina sebebiyle boşanmada kusursuz eşin kendi eşiyle zina yapan
üçüncü şahıstan manevî tazminat talep edip edemeyeceği sorusuna cevap verebilmek için “… üçüncü şahsın bu işde suiniyet sahibi olup olmadığına bakmak lâzımdır: eğer bu işi, karşısındakinin kiminle evli olduğunu bile bile, yani kasden yapmış ise, o zaman BK. mad. 41/II (TBK m. 49/II ve TBK m. 58) hükümlerine göre, bu üçüncü şahısta diğer eşin manevî tazminat talep edebileceğini kabul etmek lâzımdır”, VELİDEDEOĞLU, s. 234. Yazar, böylece, evli kişiyle bilerek birlikte olmanın, diğer eşe zarar verme yönünde kastın varlığına işaret ettiği yönünde bir önkabul ortaya koymuş olmaktadır. Oysa sadece evliliğin varlığını bilmek, zarar verme kastına değil, olsa olsa, zarar verme ihtimalinin göze alındığına işaret eder. Doktrinde “dolaylı kast” olarak ifade edilen (bkz. EREN, s. 575) bu durumun TBK m. 49/II kapsamında bir sorumluluk yaratmaya yetmeyeceği yönünde bkz. OĞUZMAN/ÖZ, s. 66 dpn. 180.
81 Aynı yönde bkz. BADUR / TURAN BAŞARA, s. 126. 82 Örnek olarak bkz. OĞUZMAN/ÖZ, s. 66.
