5607 sayılı kaçakçılıkla mücadele kanunu kapsamında gümrük kaçakçılığı suçları

(1)

T.C.

KOCAELĐ ÜNĐVERSĐTESĐ SOSYAL BĐLĐMLER ENSTĐTÜSÜ

5607 SAYILI KAÇAKÇILIKLA MÜCADELE KANUNU

KAPSAMINDA GÜMRÜK KAÇAKÇILIĞI SUÇLARI

YÜKSEK LĐSANS TEZĐ

SELÇUK BÜTÜN

HUKUK ANABĐLĐMDALI

KAMU HUKUKU BĐLĐMDALI

(2)

T.C

KOCAELĐ ÜNĐVERSĐTESĐ SOSYAL BĐLĐMLER ENSTĐTÜSÜ

5607 SAYILI KAÇAKÇILIKLA MÜCADELE KANUNU

KAPSAMINDA GÜMRÜK KAÇAKÇILIĞI SUÇLARI

YÜKSEK LĐSANS TEZĐ

SELÇUK BÜTÜN

HUKUK ANABĐLĐMDALI

KAMU HUKUKU BĐLĐMDALI

DANIŞMAN: YDC. DOC. DR. ĐSA DÖNER

(3)

I ĐÇĐNDEKĐLER ĐÇĐNDEKĐLER……….I ÖNSÖZ………..VI KISALTMALAR………..VII GĐRĐŞ……….1 BĐRĐNCĐ BÖLÜM : GENEL BĐLGĐLER I. KAÇAKÇILIKLA MÜCADELE KANUNUNDA YER ALAN KAVRAMLAR………. 5

II. GÜMRÜK KAÇAKÇILIĞININ TANIMI………11

III. TÜRK HUKUKUNDA GÜMRÜK KAÇAKÇILIĞININ TARĐHÇESĐ………..13

IV. DĐĞER KAÇAKÇILIK SUÇLARINDAN FARKI……….14

ĐKĐNCĐ BÖLÜM : GÜMRÜK KAÇAKÇILIĞI SUÇLARI I. ĐTHALAT KAÇAKÇILIĞI SUÇLARI………...18

1-Eşyayı Gümrük Đşlemlerine Tabi Tutmaksızın Türkiye’ye Đthal Etmek / Eşyayı Gümrük Kapılarından Geçirmeksizin Đthal Etmek………..18

1.1.Genel Olarak……….18

1.2.Suçun Faili………20

1.3.Suçun Maddi Unsuru………23

1.4.Suçun Manevi Unsuru………..24

1.5.Suçun Özel Görünüş Şekilleri………..26

1.5.1. Teşebbüs………26

1.5.2. Đştirak……….33

1.5.3. Đçtima……….35

1.6. Yaptırım………35

(4)

II

1.8. Müsadere………...40

2.Eşyayı, Sahte Belge Kullanmak Suretiyle Gümrük Vergileri Kısmen Veya Tamamen Ödenmeksizin Đthal Etmek……….44

2.1. Genel Olarak……….44

2.2.Suçun Faili……….47

2.3.Suçun Maddi Unsuru……….47

2.4.Suçun Manevi Unsuru………...52

2.5.Suçun Özel Görünüş Şekilleri………...52

2.5.1. Teşebbüs………52 2.5.2. Đştirak……….52 2.5.3. Đçtima……….52 2.6. Yaptırım………53 2.7.Görevli Mahkeme………..53 2.8. Müsadere………...53

3.Transit Rejimi Çerçevesinde Taşınan Serbest Dolaşımda Bulunmayan Eşyayı, Rejim Hükümlerine Aykırı Olarak Gümrük Bölgesinde Bırakmak……….54

3.1. Genel Olarak………54

3.2. Suçun Faili………...56

3.5.1. Teşebbüs………...59 3.5.2. Đştirak………69 3.5.3. Đçtima………69 3.6. Yaptırım………...60 3.7.Görevli Mahkeme……….60 3.8. Müsadere………. 60

(5)

III

4.Belirli Amaç Đçin Kullanılmak Üzere Veya Đşlenmek Üzere Ülkeye Geçici Đthalat Ve Dahilde Đşleme Rejimi Çerçevesi Đçerisinde Getirilen Eşyayı,Sahte Belge

Đle Yurtdışına Çıkarmış Gibi Đşlem Yapmak………60

4.1. Genel Olarak………..60

4.2. Suçun Faili……….62

4.3.Suçun Maddi Unsuru………..63

4.4.Suçun Manevi Unsuru………64

4.5.Suçun Özel Görünüş Şekilleri………64

4.5.1.Teşebbüs………...64. 4.5.2. Đştirak………..65 4.5.3. Đçtima………..65 4.6. Yaptırım……….65 4.7.Görevli Mahkeme………...65 4.8. Müsadere………... 66

5.Birinci ilâ Dördüncü Fıkralarda Tanımlanan Fiillerin Đşlenmesine Đştirak Etmeksizin, Bunların Konusunu Oluşturan Eşyayı, Bu Özelliğini Bilerek Ve Ticarî Amaçla Satın Almak, Satışa Arz Etmek, Satmak, Taşımak Veya Saklamak………66

5.1. Genel Olarak………...66

5.2. Suçun Faili………..67

5.5.1. Teşebbüs………...71 5.5.2. Đştirak………71 5.5.3. Đçtima………71 5.6. Yaptırım………...72 5.7.Görevli Mahkeme………...72 5.8. Müsadere………...72

(6)

IV

6.Özel Kanunlar Gereğince Vergiden Muaf Olarak Đthal Edilen Eşyanın Amacı Dışında Kullanıma Tahsis Etmek, Satmak, Devretmek Veya Bu Özelliğini

Bilerek Satın Almak, Kabul Etmek………..72

6.1. Genel Olarak………. 72

6.5.1. Teşebbüs……….76 6.5.2. Đştirak………..76 6.5.3. Đçtima………..77 6.6. Yaptırım……….77 6.7.Görevli Mahkeme………...77 6.8. Müsadere………...77

7.Kanun Gereği Đthali Yasak Olan Eşyayı Đthal Etmek, Bu Özelliğini Bilerek Yasak Eşyayı Satın Almak, Satışa Arz Etmek, Satmak, Taşımak Veya Saklamak..78

7.1. Genel Olarak………..78

7.5.1. Teşebbüs……… 80 7.5.2. Đştirak………..81 7.5.3. Đçtima………..81 7.6. Yaptırım……… 81 7.7.Görevli Mahkeme………...81 7.8. Müsadere………....82

(7)

V

II-ĐHRACAT KAÇAKÇILIĞI SUÇLARI………..83

1.Đhracı Kanun Gereği Yasak Olan Eşyayı Türkiye’den Đhraç Etmek…...84

1.1.Genel Olarak………..84

1.2.Suçun Faili……….85

1.3.Suçun Maddi Unsuru……… 85

1.4.Suçun Manevi Unsuru………...85

1.5.Suçun Özel Görünüş Şekilleri………...86

1.5.1. Teşebbüs………....86 1.5.2. Đştirak……….86 1.5.3. Đçtima……… 86 1.6. Yaptırım………...87 1.7.Görevli Mahkeme……….87 1.8. Müsadere………. 87

2.Đhracat Gerçekleşmediği Halde Gerçekleşmiş Gibi Göstermek Yada Gerçekleştirilen Đhracata Konu Malın Cins, Miktar, Evsaf Veya Fiyatını Değişik Göstererek Đlgili Kanun Hükümlerine Göre Teşvik, Sübvansiyon Veya Parasal Đadelerden Yararlanmak Suretiyle Haksız Çıkar Sağlamak………87

2.1.Genel Olarak……….87

2.2.Suçun Faili………89

2.5.1. Teşebbüs………...91 2.5.2. Đştirak………92 2.5.3. Đçtima………92 2.6. Yaptırım………..92 2.7.Görevli Mahkeme………92 2.8. Müsadere………92 SONUÇ………..94 KAYNAKÇA……….Đ

(8)

VI ÖNSÖZ

Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Kapsamında Gümrük Kaçakçılığı Suçları isimli bu tez çalışması Kocaeli Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsünde, Yrd.Doc.Dr. Đsa Döner danışmanlığında yüksek lisans tezi olarak hazırlanmıştır

Türk Ceza Kanunu, Ceza Muhakemesi Kanunu, Kabahatler Kanunu’na paralel düzenlemeler içeren mülga 4926 sayılı Kanuna göre daha sistemli olduğunu düşündüğümüz yeni Kaçakçılıkla Mücadele Kanunun incelenmesi gereği doğmuştur. Bu nedenle 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Kapsamında Gümrük Kaçakçılığı Suçları olarak isimli bu tez çalışmasında, öncelikle Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda söz edilen kavramları açıklamaya çalıştık, daha sonra ise gümrük kaçakçılığı suçunun tanımı, tarihçesi ve diğer kaçakçılık suçlarından farkını açıklamaya çalışılmıştır.

Đkinci bölümde ise, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunun üçüncü maddesinde ilk yedi bendinde düzenlenen ithalat kaçakçılığı suçları ile oniki ve ondördüncü bendinde düzenlenen ihracat kaçakçılığı suçları ayrı ayrı incelenmiş olup, bu incelemede suçun maddi ve manevi unsuru, suçun faili, suçun özel görünüş

şekilleri, kaçakçılık suçlarının yaptırımları, görevli mahkeme ve müsadere hususları ele alınmıştır. Ayrıca yeni ceza kanunumuzun genel hükümler bölümünde yer alan teşebbüs, iştirak, içtima hükümleri, yaptırım türleri, tüzel kişilerin ceza sorumluluğu, müsadere kurumları nasıl düzenlenmiş olduğunun açıklanmaya çalışılmıştır.

Konuyu sınırlamada ve sınıflandırılmasında beni yönlendiren değerli Hocam Yrd.Doc.Dr. Đsa Döner’e teşekkürlerimi bildirmek isterim. Çalışmam boyunca bana maddi ve manevi desteklerini esirgemeyen eşime de teşekkürü bir borç bilirim.

(9)

VII

KISALTMALAR

a.g.e : Adı geçen eser

B.K.K. : Bakanlar Kurulu Kararı

Bkz. : Bakınız

C : Cilt

C.D : Ceza Dairesi

CIF : Cost, Insurance and freight

CMK : Ceza Muhakemesi Kanunu

E : Esas

FOB : Free and Board

K : Karar

md : Madde

RG : Resmi Gazete

S : Sayı

Sy : Sayfa

TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi

TCK : Türk Ceza Kanunu

Vd : Ve devamı

Vs : Vesaire

(10)

1 GĐRĐŞ

Bilindiği üzere Ceza mevzuatında önemli değişiklikler yapan 5237 sayılı TCK ve 5271 sayılı CMK 01.06.2005 yılında yürürlüğe girmesiyle Ceza Kanununun genel hükümlerinin diğer kanunlara da uygulanabileceğine dair düzenleme 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun değiştirilmesi gerekliliğini ortaya çıkardı. Bu çerçevede 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu 31.03.2007 tarihinde yürürlüğe girdi.

4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunundan önce uzun yıllar yürürlükte kalan 07.01.1932 tarihli 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun yürürlükteydi.

1918 sayılı kanundaki özel düzenlemeler, devletin ekonomik kaybını önlemeye bunları tazmin ettirmeyi amaçlamasına rağmen engelleme ve tazmin ettirme özelliğinden çoğu zaman uzaklaşılarak suç faillerinin ağır yolla cezalandırılmasına gidilmiş ve bu düzenlemelerde Türk Ceza Kanunun genel hükümlerinden de ayrılmıştır. Teşebbüs, iştirak, içtima gibi müesseseler farklı düzenlenerek yasa güç anlaşılır hale getirilmiş ve ayrıca fail aleyhine cezai sorumluluk genişletilmiştir.1

1918 sayılı kanun, 19.07.2003 tarih 25173 sayılı resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır. 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu benimsemiş olduğu ekonomik suça ekonomik ceza ilkesi gereği, istisnai durumlar dışında hürriyeti bağlı cezalar yerine, sadece para cezası yaptırımı getirilmiştir.2 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu gerçekten de tam anlamıyla ekonomik suça ekonomik ceza mantığının bir sonucu olarak hapis cezalarını çok özel durumlar haricinde ortadan kaldırmıştır. Ancak, kaçakçılık fiillerine isabet eden cezalara

1_{-KARAKAŞ Birsen, Türk Hukukunda Gümrük Kaçakçılığı Suçları, Doktora tezi, Ankara 2004,}

Sf.12.

2_{-ÇULHA Rifat, 4926 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Yasası Değişiklikler ve Yeni Düzenlemelere}

(11)

2

bakıldığında bu kanunun getirdiği ekonomik cezaların aslında hiçte ekonomik olmadığı görülmüş ve kanun bu yönüyle eleştiriler almıştır. Bir çok yönüyle 1918 sayılı Kanuna göre daha olumlu karşılanmasına karşın 4926 sayılı Kanun ile ilgili eleştiriler sadece bununla da sınırlı kalmamıştır. Kanunun genel sistematiğindeki sorunlar (özellikle fiil ve ceza maddelerinin ayrı olması), teşebbüs ile ilgili hükümlerdeki karmaşa, fer’i faillerin durumuna ilişkin yetersizlik, bazı fiillerin cezasız kalması veya yetersiz ceza konulması gibi hususlar bunların belli başlıları olmuştur.3

4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu vatandaşlığını yeni kazanan bir yasa olarak uygulanmaya başlandığında, kısa süre sonra iki temel konuyla karşılaştı. Bunlar yeni TCK’nın ve CMK’ nın yürürlüğe girmesidir.4

AB ile uyum çalışmaları kapsamında 2006 yılında çıkarılan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 5’inci ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 3’üncü maddeleri uyarınca 4926 sayılı Kanunun suç ve kabahatlere ilişkin genel düzenlemelerinin anılan kanunlara uyumlu hale getirilmesi gereği ortaya çıkmıştır. Bu uyum çalışmaları sırasında 4926 sayılı kanunun uygulamada tereddüt yaratan hükümleri de gözden geçirilmiş ve 5237 sayılı ve 5326 sayılı kanunlarda düzenlenmiş bulunan genel hükümler 4926 sayılı kanunun madde düzeni ve sıralamasında büyük değişiklikler gerektirdiği için 4926 sayılı kanun yürürlükten kaldıran 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu tasarısı hazırlanmış 5 ve 31.03.2007 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.

5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun birinci maddesinde “Bu kanunun amacı, kaçakçılık fiilleri ve yaptırımları ile kaçakçılığı önleme, izleme, araştırma usul ve esaslarını belirlemek” şeklinde kanunun amacı düzenlenmiştir. Yasanın amaç maddesinde, yasanın içeriği aktarılmaktadır. Bu çerçevede, niteliği yönünden belirli bir konuyu düzenleyen özel bir ceza yasası olan Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, doğal olarak önce suçları ve cezaları, daha sonra

3_{-YAĞAN Haldun, Gümrük Dünyası Dergisi, S: 53.}

4_{-YURTCAN Erdener, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Şerhi, Đstanbul 200, Sf.3.}

5_{-5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Tasarısının Genel Gerekçesi, T.B.M.M.dönem 22,}

(12)

3

kaçakçılığı önleme ve izleme yöntemlerini ele almaktadır. Đkinci aşamada, bu tür bir yasada, kaçakçılık fiilleri işlendiğinde, bunların soruşturma kuralları ile bir yargılama gerekli görüldüğünde, buna ilişkin ilkelere de yasada yer verilmesi kaçınılmazdır.6

Đlk madde de kanunun amacı düzenlendikten sonra ikinci madde de tanımlara yer verilmiş ve bu tanımlardan gümrük vergileri ile gümrüklenmiş değer kavramları tanımlanmıştır.

Yasanın üçüncü maddesi onsekiz fıkradan oluşmuş olup, madde de suçlar ve kabahatler ayırımına gidilmiştir. Üçüncü maddenin ilk yedi fıkrası ile onikinci ve ondördüncü maddeleri inceleme konumuz olan gümrük kaçakçılığı suçları düzenlenmiştir.

5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu kapsamında gümrük kaçakçılığı suçları hakkında, 5237 sayılı TCK, 5271 sayılı CMK ve 5326 sayılı Kabahatler Kanununun yürürlüğe girmesiyle 4926 sayılı mülga kanun uygulamasında ortaya çıkan çelişkilere, tartışma konusu mevzular yeni Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ile ortadan kalkacağını düşünüyoruz.

Yukarıda açıkladığımız üzere Türk Ceza Kanunu, Ceza Muhakemesi Kanunu, Kabahatler Kanunu’na paralel düzenlemeler içeren mülga 4926 sayılı Kanuna göre daha sistemli olduğunu düşündüğümüz yeni Kaçakçılıkla Mücadele Kanunun incelenmesi gereği doğmuştur. Bu nedenle 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Kapsamında Gümrük Kaçakçılığı Suçları olarak sınırlandırdığımız bu tez çalışmasında, öncelikle Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda söz edilen kavramları açıklamaya çalıştık, daha sonra ise gümrük kaçakçılığı suçunun tanımı, tarihçesi ve diğer kaçakçılık suçlarından farkını açıklamaya çalışılmıştır.

Đkinci bölümde ise, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunun üçüncü maddesinde ilk yedi bendinde düzenlenen ithalat kaçakçılığı suçları ile oniki ve ondördüncü bendinde düzenlenen ihracat kaçakçılığı suçları ayrı ayrı incelenmiş

6

(13)

4

olup, bu incelemede suçun maddi ve manevi unsuru, suçun faili, suçun özel görünüş

şekilleri, kaçakçılık suçlarının yaptırımları, görevli mahkeme ve müsadere hususları ele alınmıştır. Ayrıca yeni Ceza Kanunumuzun genel hükümler bölümünde yer alan teşebbüs, iştirak, içtima hükümleri, yaptırım türleri, tüzel kişilerin ceza sorumluluğu, müsadere kurumlarının nasıl düzenlenmiş olduğu açıklanmaya çalışılmıştır.

Çalışmamızın son bölümünde ise, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun üçüncü maddesinde düzenlenen gümrük kaçakçılığı suçları ile 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun birlikte ele alınması ile 5607 sayılı kanunun getirdiği yeni düzenlemeler ışığında değerlendirilmesi yapılmıştır.

(14)

5

BĐRĐNCĐ BÖLÜM

GENEL BĐLGĐLER

I.KAÇAKÇILIKLA MÜCADELE KANUNUNDA YER ALAN KAVRAMLAR 1.Gümrük Vergileri

Gümrük idaresi veya başka idarelerce, eşyanın ithali veya ihracına bağlı olarak uygulanan vergiler ile diğer mali yükümlülükleri kapsamaktadır. Gümrük vergileri kavramının; eşyanın ithali veya ihracına bağlı olarak uygulanan bütün vergi ve mali yükümlülükleri belirtmek üzere kullanıldığını görmekteyiz. Bu vergi veya mali yükümlülüklerin adı ve tahsil eden mercii önemli değildir. Burada temel ölçü; bir vergi veya mali yükümlülüğün gümrük vergileri kavramına girebilmesi için “eşyanın ithali veya ihracına” bağlı olarak alınmasının öngörülmüş olmasıdır. Bu ölçü dışındaki vergiler ve mali yükümlülükler kavramın dışındadır.(md.2/1-a)7

2.Gümrüklenmiş Değer

Uluslararası kıymet sözleşmesine göre belirlenecek; ithal eşyası için eşyanın CIF kıymeti ile gümrük vergileri toplamını, ihraç eşyası için FOB kıymeti ile gümrük vergileri toplamını ifade eder.

Madde metnindeki tanımda kanunda sıkça bahsedilen gümrüklenmiş değerin unsurlarına yer verilmiştir. Buna göre ithal eşyasında CIF kıymetine ilave olarak ithalat sırasında alınan gümrük vergilerinin toplamı, ihraç eşyasında ise FOB kıymete ilave olarak ihraç eşyasından alınacak gümrük vergileri toplamı gümrüklenmiş değeridir. 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda CIF ve FOB kıymet tanımına yer verilmemiştir.8 (md.2/1-b)

7_{-KILIÇ Kaptan , Açıklamalı 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, Ankara 2007, Sf. 11-12.} 8

(15)

6

3.CIF Kıymet

Đngilizce COST INSURANCE AND FRĐGHT (fiyat, sigorta, navlun )

kelimelerinin baş harflerinden oluşan CIF kıymet, uluslar arası ticaret odası tarafından belirlenen dış ticarete konu olan eşyanın teslim şekillerini gösterir “incoterms” adıyla bilinen teslim şekillerinden birisidir. Satış fiyatının eşya bedeli, navlun ve sigortayı kapsadığı anlamındadır. Zaten Eşya izin yapılan tüm masraflar eşya bir Türk Gümrüğüne getirilene kadar ödenecek navlun bedeli ve sigorta toplamı gümrük vergisinin matrahını oluşturmaktadır.9

Eşyanın CIF kıymeti, eşyanın FOB kıymeti üzerine Türkiye’deki giriş liman veya yerine kadar yapılan nakliye ve sigorta giderlerinin eklenmesi ile oluşan kıymettir.

4.FOB Kıymet

Eşyanın menşeindeki satış fiyatına gemiye yüklenmesine kadar olan

masrafların ilavesi ile oluşan kıymettir. Diğer bir anlatımla, eşyanın menşeindeki satış fiyatı ile gemiye yüklenmesine kadar olan masrafın toplamı anlamına gelmektedir. Đngilizce “FREE ON BOARD” kelimelerinin baş harflerinden oluşan FOB teslim, eşyanın satıcı ülkede geminin güvertesinde teslimi anlamını taşmaktadır. Uluslararası ticarette kullanılan bir teslim biçimini ifade eden “FOB Kıymet” navlun ve sigorta hariç olmak üzere eşya için ödenen veya herhangi bir ödeme yapılmamış ise (bedelsiz ithalatta olduğu gibi) eşya için ödeme yapılacak olsa idi ne miktarda ödeme yapılacak ise o miktar yani ödenebilecek olan bedeli ifade etmektedir.10

5.Eşya

5607 sayılı Kanunda eşya ifadesi sık sık kullanılmış ancak tanımlanmamıştır. Eşya terimi her türlü madde, ürün ve değeri ifade etmektedir.

9_{-ÜNAL Kadir / PARLAR Ali, Açıklamalı sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, Ankara 2004,}

Sf. 83.

10

(16)

7 6.Yolcu

Herhangi bir amaçla kısa veya uzun süreli kalmak üzere, yabancı bir devletten herhangi bir ulaşım yolunu kullanarak Türkiye Gümrük Bölgesine gelen kişiler ile aynı yollarla yabancı bir ülkeye giden kişileri ifade eder. Diğer bir ifade ile 13.1.2000. tarih ve 2000/53 sayılı B.K.K.’nın 3/k maddesindeki tanımına göre “yolcu” herhangi bir amaçla (ticaret, memuriyet, tahsil, ziyaret, tedavi ve turizm) kısa veya uzun bir süre kalmak üzere yabancı ülkeden karayolu, demiryolu, deniz ve havayollarından biri ile Türkiye Gümrük Bölgesine gelen yabancı bir ülkede oturan Türkler ile yabancılar ve herhangi bir amaçla gittikleri yabancı ülkeden kesin veya geçici olarak dönen Türkiye’de oturan Türkler ve yabancılar ile aynı amaçlarla, aynı yollarla yabancı bir ülkeye giden Türk ve yabancılardır.11

7.Gümrük Đşlemi

Gümrük işlemi, Türkiye’den yabancı bir ülkeye gidecek veya yabancı bir ülkeden Türkiye’ye gelecek eşya ile ilgili olarak gümrük idaresine yapılacak beyan ile yapılan beyanın gümrük idaresince kontrol işlemlerini içerir.12 Eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması anlamına da gelen gümrük işlemi, Türkiye’den yabancı bir ülkeye gidecek veya yabancı bir ülkeden Türkiye’ye gelecek eşya ile ilgili olarak yükümlü olarak adlandırılan beyan sahipleri veya temsilcileri tarafından yapılması gereken ile bu beyanın gümrük idaresince kontrolü işlemlerini ifade eder. Bu itibarla, yükümlü tarafından yapılan beyanın kontrolünün yanı sıra ilgili diğer mevzuat gereğince başka idareler (tarım,sağlık, standart idareleri) tarafından dış ticaret açısından yapılan denetimlerin yerine getirilip getirilmediği ve bu denetimlerden uygun sonuç alınıp alınmadığının tespiti bakımından gümrük idaresince yapılan kontrol işlemlerinin tümü gümrük işlemi olarak tanımlanmaktadır. 13

11_{-ÜNAL Kadir / PARLAR Ali, a.g.e, Sf.35.}

12_{-KOCALAR Salih / TOSUN Kerim / YAĞCI Ali, Açıklamalı 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele} Kanunu, ANKARA 2007, Sf.37.

13

(17)

8 8.Serbest Dolaşımda Bulunan Eşya

Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası anlaşmalar saklı kalmak kaydı ile serbest dolaşıma giriş rejimine tabi tutularak Türkiye Gümrük Bölgesine giren eşya ile üretiminde kullanılan girdilerin yerli olup olmadığına bakılmaksızın Gümrük Kanununun 18 ve 19.madde hükümlerine göre Türk menşeli sayılan eşyayı tanımlar.(4448 s.y.79/1-b)

9.Gümrük Kapısı

4458 sayılı Gümrük Kanununun 33.maddesine göre ilgili Kamu Kuruluşlarının görüşleri alınarak, gümrük bölgesine giriş, çıkış ile gümrük işlemlerinin yapıldığı yerlerdir.

10.Antrepo

Gümrük gözetimi altında bulunan eşyanın konması amacıyla kurulan ve koşul ve nitelikleri Gümrük Yönetmeliğinin 73 ve devamı maddelerinde belirlenen yerlerdir.

11.Transit Rejim

Đthal vergileri ve serbest dolaşıma girmemiş eşya ile ihracatla ilgili gümrük işlemi tamamlanmamış eşyanın gümrük idarelerinin gözetimi altında, Türkiye Gümrük Bölgesi dahilinde tabi olduğu hükümlerdir.(4448 S.Y.84 vd.m.)

Transit rejimine ilişkin hükümler Gümrük Kanunu’nun 84-92.maddeleri ile Gümrük Yönetmeliğinin 230-270.maddeleri arasında düzenlenmiştir.

12.Gümrük Bölgesi

Türkiye Cumhuriyeti toprakları ile karasuları, iç suları ve hava sahasını ifade etmektedir.

(18)

9

12.Gümrük Yolu

Gümrük bölgesinin giriş noktalarındaki gümrük kapıları ile bu bölgenin içerisinde yer alan gümrük kapıları arasında yer alan yolları ifade eder.

13.Yasak Eşya

Đthalatı veya ihracatı kanunlarla veya ülkemizin taraf olduğu uluslar arası anlaşmalar gereğince yasak olarak belirlenen eşyalardır.

14.Geçici Depolama Yerleri

Türkiye Gümrük Bölgesine getirilen ve serbest dolaşımda olmayan eşyanın,

gümrüğe sunulmasından sonra gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutuluncaya kadar geçici olarak depolanan eşya statüsünde olup, bu eşyanın her türlü dış etken ve müdahalelerden korunmasını sağlayacak şekilde yapılmış olan ambar, depo, ardiye veya hangar gibi yerlerdir.(Gümrük Yönetmeliği 73.vd.m.)

15.Serbest Bölge

Serbest bölgeler, Türkiye Gümrük Bölgesinin parçaları olmakla beraber; serbest dolaşımda olmayan eşyanın herhangi bir gümrük rejimine tabi tutulmaksızın ve serbest dolaşıma sokulmaksızın, gümrük mevzuatında öngörülen haller dışında kullanılmamak ya da tüketilmemek kaydıyla konulduğu, ithalat vergileri ile ticaret politikası önlemlerinin ve kambiyo mevzuatının uygulanması bakımından, Türkiye Gümrük Bölgesi dışında olduğu kabul edilen, serbest dolaşımdaki eşyanın, bir serbest bölgeye konulması nedeniyle normal olarak eşyanın ihracına bağlı olanaklardan yararlandığı yerlerdir şeklinde tanımlanmıştır.

(19)

10 16.Gümrük Rejimi

a) Serbest dolaşıma giriş rejimini,

b) Transit rejimini,

c) Gümrük antrepo rejimini,

d) Dahilde işleme rejimini,

e) Gümrük kontrolü altında işleme rejimini,

f) Geçici ithalat rejimini,

g) Hariçte işleme rejimini,

h) Đhracat rejimini, ifade eder.

17.Đhracat Rejimi

Serbest dolaşımda bulunan eşyanın ihraç amacı ile Türkiye Gümrük Bölgesi dışına çıkışına ilişkin hükümlerin uygulandığı rejimdir.

18.Dahilde Đşleme Rejimi

4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 108 ve devamı maddelerinde ile Gümrük yönetmeliğinin 347/1 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

19.Muafiyet

Đthalatçı özel veya tüzel kişinin statüsü nedeniyle, ithal konusu olan ve Gümrük Kanununda belirtilen eşyanın vergi dışı kalmasıdır.

(20)

11 II.GÜMRÜK KAÇAKÇILIĞININ TANIMI

Ülkemizde yürürlükte bulunan yasaları incelediğimizde çeşitli konularda ve değişik anlamlarda kaçakçılık hükümlerinin olduğunu görmekteyiz. 6136 sayılı Kanunda düzenlenen “Silah Kaçakçılığı”, Vergi Usul Kanununda düzenlenen “Vergi Kaçakçılığı” gibi benzeri kaçakçılık düzenlemeleri bulunmaktadır. Đncelememizin konusunu teşkil etmesi nedeniyle burada sadece gümrük eşyaları üzerinde gerçekleştirilen kaçakçılığın tanımını yapacağız.

Kaçakçılık devlet için bu kadar büyük bir önem arz etmesine ve önlenmesi için kanun ve yönetmelikler düzenlenmesine rağmen kaçakçılık fiilinin tanımı tam olarak yapılmamıştır. Fakat kaçakçılık kavramının iyi irdelenmesi ve belirlenmesi gerekmektedir. Bu sebeple Dünya Gümrük Örgütünce kaçakçılığın tanımı yapılmıştır. Bu tanım DGÖ üyelerince kaçakçılığın iyi tanımlanmasını ve iyi yorumlanması sağlanmakta ve üyelerin normlarının ortak bir noktada da birleşmesini amaçlamaktadır. Yapılan tanım uyarınca gümrük kaçakçılığı;

1.Ticari Eşya sevkiyatı üzerindeki vergi, resim ve harçları ödemeden kaçınmak veya buna teşebbüs etmek,

2.Ticari eşya için uygulanmakta olan yasaklama, sınırlama ve kısıtlamalardan kaçınmak veya buna teşebbüs etmek,

3.Herhangi bir vergi iadesi, sübvansiyon veya ödemeyi haksız yere almak veya buna teşebbüs etmek,

4.Đş hayatında meşru rekabet ilke ve uygulamalarını zedeleyici haksız ticari avantaj elde etmek veya buna teşebbüs etmek,

Amacıyla gümrüklerin uygulanmasından sorumlu olduğu kural koyucu ve düzenleyici mevzuat hükümlerinin herhangi bir şekilde ihlali olarak tanımlanmıştır 14

14_{-YAŞAR Mustafa, “Dünya Gümrük Örgütünce Benimsenen Kaçakçılık Tanımı”, Gümrük}

(21)

12

Kaçakçılık, ülkelerin mevcut yasalarına aykırı bir davranış, bir suç olmakla beraber, kökeninde ekonomik ve mali nedenler yatan bir girişimdir15 Genel itibariyle kaçakçılık ülkelerin mevcut yasalarına aykırı bir davranıştır.16 Genel anlamda bakıldığı zaman gümrük eşyası üzerinde gerçekleştirilen kaçakçılık; “ithal veya ihracı yasak bir mal veya eşyayı ithal etmek veya ihraç etmek veya buna teşebbüs etmek ve yahut da ithali mümkün olan ithali mümkün bir mal veya eşyayı gümrük işlemsiz, vergi ödemeden veya eksik ödeyerek ithal etmek” şeklinde tanımlayabiliriz.17

Esasında gümrük kaçakçılığı suçları; “yurda sokulması veya yurt dışına çıkarılması yasak olan şeyleri yasa dışı yollardan yurda sokmak veya yurttan dışarı çıkarmak, yahut girmesi veya çıkması serbest ve fakat gümrük vergisine tabi malları vergi vermeden yasa dışı yollardan yurda kanunlarınca tespit edilmiş politikanın ve elde edilmesi öngörülmüş hedeflerin gerçekleşmesini güçleştirdiği kabul edilen fiil ve hareketler” olarak ortaya çıkmaktadır.18

5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu kapsamında gümrük kaçakçılığı suçları, kanunun üçüncü maddesinin bir ila yedinci maddeleri ile on ikinci ve on dördüncü bentlerinde belirtilen fiillerden oluşmaktadır. Kanunun diğer maddelerinde düzenlenmiş olan ve ceza içeren hükümler gümrük kaçaklığı suçu olarak değerlendirilemez.

Gümrük kaçakçılığını nitelik olarak tanımlayacak olursak; Gümrük kaçakçılığı suçları, ekonomik suçlar kategorisinde değerlendirilmekte olup, ekonomik suç, kayıt altına alınmayan, kamu otoritesinin kontrolü dışında olan ve kamu düzenini korumak için çıkarılmış, kanunlara aykırı olarak cereyan ettikleri için cezalandırılan fiillerdir.19

15_{-ARDIÇ Kamuran, Türkiye’de Kaçakçılık ve Mücadele, Y.Lisans Tezi, Đstanbul 1990, Sf.5.} 16

-ARDIÇ Kamuran, a.g.e, Y.Lisans Tezi, Đstanbul 1990, Sf.5.

17_{-ERTUĞRUL Metin, Kaçakçılık Suçları Ve Đlgili Konular , II.Baskı , Ankara 2002 , Sy.34} 18_{-KABAN Mater / AŞANER Halim / GÜVEN Özcan /YALVAÇ Gürsel, Yargıtay Ceza Genel} Kurulu Kararları, Ankara 2001, Sf.1071.

19

(22)

13

III.TÜRK HUKUKUNDA GÜMRÜK KAÇAKÇILIĞIN TARĐHÇESĐ

Đlk kaçakçılık kanunu, 10.12.1927 tarih ve1126 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun, ikincisi ise 15.06.1926 tarihli ve 1510 sayılı kanundur.1126 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanunun ve 1510 sayılı kanunun her ikisi de suç ve ceza ve ihdas eden kanun olmaları nedeniyle, özel ceza kanunları arasında sayılmakta ve bu özelliği dolayısıyla tamamlayıcı ceza hukukunu meydana getiren kurallar arasında yer almaktadır.20 Daha sonra ise uzun yıllar yürürlükte kalan 1918 sayılı yasadır.

1918 sayılı Kaçakçılığın men ve Takibine Dair Kanununun düzenlemesinde yer alan suçlar, bunlara uygulanacak müeyyideler ve tedbirler, yargılama usulü ve infaz ile ilgili özel düzenlemeler ile karşılaştırıldığında, özel kanunlar içerisinde en kapsamlı düzenlenen kanun özelliği göstermektedir.21

1918 sayılı Kaçakçılık Kanunu gelişen ihtiyaçlarla bir çok kez değişikliğe uğramıştır. 1918 sayılı yasamız 19.07.2003 tarih ve 25173 Sayılı Resmi Gazetede yürürlüğe giren 4926 sayılı yasa ile yürürlükten kaldırılmıştır.

4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu “Ekonomik Suça Ekonomik Ceza Đlkesini” genel prensip olarak düzenlemiştir. 4458 sayılı Gümrük Kanunu ile de uyumlu bir hale getirilmeye çalışılmış olup, kaçakçılıkla etkin bir biçimde mücadelenin yanında Avrupa Birliği Normları doğrultusunda dış ticareti canlandırılmak istenmiştir.22 Bu ilkenin çağın koşullarına çok daha uygun olduğuna vurgu yapmıştı. Halbuki şuan yürürlükte bulunan 31.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, mülga 1918 sayılı kanunda olduğu gibi hürriyeti bağlıyıcı cezalara yeniden dönüldüğü anlaşılmaktadır. Bu durum, ticaretin liberalleştiği ve eşya bakımından sınırların kalktığı bir dönemde “ithal

20_{-EREM Faruk, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.I, 3.Baskı, Ankara 1993, Sf.70} 21_{-KARAKAŞ Birsen, a.g.e, Sf.1}

22_{-TOKGÖZ Muhammet, 4926 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Kapsamında Gümrük} Kaçakçılığı suçları , Y.lisans Tezi , Sf.15.

(23)

14

ikameci” dış ticaret politikasının uyguladığı dönemin ceza yasalarına dönüş niteliği taşımaktadır.23

Bunun yanında 5607 sayılı kaçakçılıkla Mücadele Kanunu mülga 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele kanununa göre biçim olarak daha sistemlidir. Ayrıca 5237 sayılı TCK ile 5326 sayılı Kabahatler Kanunu ve 5271 sayılı CMK ‘na uygun olarak düzenlemeler yapılmış, suçlar ve kabahatlerle ilgili olarak uygulanacak genel hükümler için TCK, CMK ve Kabahatler Kanununa yollamalar yapılmış, yine tanımlanan suçlar ve kabahatlere ilişkin olarak etkin pişmanlık hükümlerine yer verilmiş, teşekkül ve toplu suç kavramına yer verilmeyerek toplu veya örgütlü bir

şekilde suçun işlenmesi halinde cezanın artırılacağı hükme bağlanmıştır.

4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu suçlar için ağırlıklı olarak para cezası yaptırımına yer verildiği halde, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunundaki suçlar için hapis ve adli para cezası birlikte öngörülmesiyle kaçakçılık suçlarının kanun koyucu tarafından ağır yaptırımlarla önlenmeye çalışıldığını görmekteyiz.

IV.DĐĞER KAÇAKÇILIK SUÇLARINDAN FARKI

Gümrük kaçakçılığı dışında diğer bazı yasalarda da kaçakçılık olarak belirtilen suçlar düzenlenmiştir. 6136 sayılı kanunda silah kaçakçılığı, 2863 sayılı kanunda eski eser kaçakçılığı, 5237 sayılı TCK’da uyuşturucu madde kaçakçılığı, 213 sayılı vergi usul kanununda vergi kaçakçılığı, 5015 sayılı kanunda petrol kaçakçılığı özel olarak düzenlenmiştir.

6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar Hakkında kanunun 12.maddesinde “Her kim bu Kanunun kapsamına giren ateşli silahlarla bunlara ait mermileri ülkeye sokar veya sokmaya kalkışır veya bunların ülkeye sokulmasına aracılık eder veya bunları Türkiye'de Harp Silah ve Mühimmatı Yapan Hususi Sanayi Müesseselerinin Kontrolü Hakkındaki 3763 ve Makina ve Kimya Endüstrisi Kurumu Hakkındaki 5591 sayılı Kanunların hükümleri dışında ülkede yapar veya bu suretle ülkeye

23_{-BĐLĐCAN Nazım / GÖKÇELĐK Cahit / TOPÇUOĞLU Gülsen, Açıklamalı 5607 Kaçakçılıkla} Mücadele Kanunu , Ankara 2007, Sf.7

(24)

15

sokulmuş ve ülkede yapılmış olan ateşli silahları veya mermileri bir yerden diğer bir yere taşır veya yollar veya taşımaya bilerek aracılık eder, satar veya satmaya aracılık ederse veya bu amaçla bulundurursa (…..) cezalandırılır.” hükmü ile silah kaçakçılığı suçu düzenlenmiştir. 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu kapsamında düzenlenmiş olan gümrük kaçakçılığı suçlarının 6136 sayılı kanunda düzenlenen silah kaçakçılığı suçundan farkı, korunan hukuki menfaat olduğu kanaatindeyiz.

Gümrük kaçakçılığı suçlarında öncelikli olarak korunan hukuki yarar, devletin ekonomik kaybının önlenmesidir. Ancak silah kaçakçılığı suçunda ise öncelikle kamu düzeninin işlenen kaçakçılık suçu neticesi ile ihlal edilmemesi olup, ardından devletin ithalat neticesinde alması gereken vergileri almasını sağlamaktır.24 6136 sayılı kanun, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa göre suça konu eşyanın özelliği nedeniyle daha özel bir kanundur.25

Her iki kaçakçılık kanununun cezai müeyyideleri hapis ve para cezası olması yönüyle benzerlik gösterse de, 5607 Sayılı Kanunda düzenlenen gümrük kaçakçılığı suçu devletin ekonomik kaybını önlemeye yönelik bir amaç gütmektedir. Silah kaçakçılığı suçu ise kamu düzenini korumaya yönelik bir amaç gütmesi yönüyle bu iki kanun birbirinden ayrılır.

2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Kanunu’nun 32.maddesi “Yurt içinde korunması gerekli taşınır kültür ve tabiat varlıkları yurtdışına çıkarılamaz” hükmü ile eski eser kaçakçılığı düzenlenmiş, aynı kanunun 68.maddesinde bu suçun müeyyidesi düzenlenmiştir. 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu kapsamında gümrük kaçakçılığı suçlarında hem ihracat hem de ithalat fiilleri suç olarak müeyyidelendirildiği halde, eski eser kaçakçılığında sadece ihracat (çıkış) müeyyidelendirilmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda 188.maddesinde “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak imal, ithal veya ihraç eden kişi

24_{-GÜNDEL Ahmet, Özel Ceza Yasalarındaki Asliye Ceza Davaları, Ankara 2000, Sf.460.} 25_{-KILIÇ Kaptan , a.g.e, Sf. 362.}

(25)

16

(……)”hükmü ile uyuşturucu madde suçu düzenlenmiş olup, bu suçun gümrük kaçakçılığı suçundan farkı ise korunan hukuki menfaattir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 341.maddesi “Vergi ziyaı, mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik tahakkuk ettirilmesini ifade eder(…..)” düzenlemesi ile vergi kaçakçılığı suçu tanımlanmıştır. Bu eylemler vergi kaçırmak amacına yönelik olduğu için gümrük kaçakçılığı ile bir bağlantısı bulunmamaktadır.

5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun 2/21.maddesinde “Kaçak petrol; “a) Kurumca belirlenen seviyede ulusal marker içermeyen akaryakıtı,

b) Yasal yollarla Türkiye'de serbest dolaşıma girdiği belgelendirilemeyen veya menşei belli olmayan petrolü ve petrol ürünlerini,

c) Kurumdan izin alınmadan; akaryakıt haricinde kalan solvent, madenî ve baz yağ, asfalt, solvent nafta ve benzeri petrol ürünlerinden elde edilen akaryakıtı ya da akaryakıta dönüştürmek maksadıyla kullanılan veya bulundurulan akaryakıt haricinde kalan solvent, madenî ve baz yağ, asfalt, solvent nafta ve benzeri petrol ürünlerini,

d) 10/7/2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa göre kaçak olan petrolü ve petrol ürünlerini,

e) Sıvı veya gaz halindeki hidrokarbonlarla, hidrokarbon türevi olan yakıtları nakleden boru hatlarından (her türlü üretim, iletim ve dağıtım hatları dahil) veya bunların depolarından veya kuyulardan yasalara aykırı şekilde alınan petrolü ve petrol ürünlerini,” demek suretiyle petrol kaçakçılığı suçunu tanımlamış ve aynı kanunun ek 5.maddesinde bu suçun müeyyidesi düzenlenmiştir.

Petrol Piyasası Kanunu yürürlüğe girmeden önce petrol kaçakçılığı suçları gümrük kaçakçılığı suçu gibi cezalandırılmaktaydı ancak kanun koyucu bu suçları gümrük kaçakçılığı suçlar kategorisinden çıkartarak petrol kaçakçılığı suçuna özel önem verdiğini göstermektedir. Her iki kanunda da düzenlenen kaçakçılık fiillerinde korunan hukuki değerin aynı olduğu düşüncesindeyiz.

(26)

17

5237 sayılı TCK’nun topluma karşı suçlar başlığı altında yer alan 174.maddesinde26 tehlikeli maddelerin izinsiz olarak ithali, ihracı, ülke içinde nakledilmesi, satılması, satın alınması veya işlenmesi durumları yani tehlikeli maddelerin kaçakçılık halleri düzenlenmiştir. 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa göre işlem yapılan eşyanın patlayıcı, yıkıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, rakyoaktif, kimyasal, biyolojik madde özelliği taşıyor ise TCK’nun 174.maddesine göre işlem yapılması gerekir. 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu kapsamında düzenlenmiş olan gümrük kaçakçılığı suçlarının, TCK’nun 174.maddesinde düzenlenen tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi suçundan farkı ise kamu düzenini korumaya yönelik bir amaç gütmesi yönüyle bu iki kanun birbirinden ayrılır düşüncesindeyiz.

26_{-TCK’nun 174.maddesine göre;}

[1] Yetkili makamlardan gerekli izni almaksızın, patlayıcı, yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeyi imal, ithal veya ihraç eden, ülke içinde bir yerden diğer bir yere nakleden, muhafaza eden, satan, satın alan veya işleyen kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Yetkili makamların izni olmaksızın, bu fıkra kapsamına giren maddelerin imalinde, işlenmesinde veya kullanılmasında gerekli olan malzeme ve teçhizatı ihraç eden kişi de aynı ceza ile cezalandırılır. [2] Bu fiillerin suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

[3] Önemsiz tür ve miktarda patlayıcı maddeyi satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, kullanılış amacı gözetilerek, bir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(27)

18

ĐKĐNCĐ BÖLÜM

GÜMRÜK KAÇAKÇILIĞI SUÇLARI

I. ĐTHALAT KAÇAKÇILIĞI SUÇLARI

1. Eşyayı Gümrük Đşlemlerine Tabi Tutmaksızın Türkiye’ye Đthal Etmek / Eşyayı Gümrük Kapılarından Geçirmeksizin Đthal Etmek

1.1.Genel olarak

5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun üçüncü maddesinde kaçakçılık fiilleri düzenlenmiştir. Kanunun üçüncü maddesinin 1.fıkrasında “Eşyayı, gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın Türkiye’ye ithal etmek, eşyayı belirlenen gümrük kapıları dışından Türkiye’ye ithal etmek” fiilleri kaçakçılık suçu olarak düzenlenmiştir.

Bu madde de düzenlenen kaçakçılık fiili, 1918 sayılı yasanın 25/2 maddesinde düzenlenmişti. Failin eyleminin karşılığında, gümrük kaçağı eşyanın gümrüklenmiş değerinin, tekel ürünü maddeler içinse CIF değeri ile birlikte özel kanunlarda yazılı para cezasının veya resminin birer misli ağır para cezası ile cezalandırılırdı. Aynı eylem, 4926 sayılı kanunda ise, 3/a-1 ve 2.maddelerinde düzenlenmiştir. Bu suçu işleyen faile, eşyanın gümrüklenmiş değerinin üç katından az ve altı katından fazla olmamak üzere ağır para cezası ile cezalandırılırdı.

Đthal edilmek istenen herhangi bir eşya suçun konusu olabilir. Ancak, eşyanın ithali yasak eşya olmaması gerekir. Çünkü bu tür bir eşya başka bir suçun konusunu oluşturur. Bu suça konu eşyanın gümrük vergilerine tabi olup olmadığı yönünden bir ayrıma gidilmemiştir.

Herhangi bir eşyanın belirlenen gümrük kapılarının dışından Türkiye’ye ithal edilmesi fiili 4926 sayılı Yasada müstakil bir suç olarak düzenlendiği halde (m 3/a-1) 5607 sayılı yasada bu fiil, cezanın artırılması sebebi olarak düzenlenmiştir.

(28)

19

Herhangi bir eşyanın, gümrük işlemine tabi tutulması demek 27, 4458 sayılı Gümrük Kanunu ve Gümrük Yönetmeliği hükümlerine göre ithal yoluyla yurda getirilmiş bir eşyanın beyanının uygun rejim hükümlerine göre yapılarak her türlü vergi ve resimleri ödenmek suretiyle ithaline çalışılması halidir. Burada eşya ithali kaçakçılığı söz konusudur.28

Gümrük işlemlerini yapacak kurum Gümrük idaresidir. Gümrük idaresinin bilgisi haricinde, fakat başka idarelerin bilgileri dahilinde olsa dahi yapılan işlemler gümrük işlemi olarak kabul edilemez. Gümrük işlemlerine tabi tutulmaksızın Türkiye’ye eşya ithal edilmesinin kaçakçılık suçu kabul edilip cezalandırılmasındaki hukuki yarar, devletin ithalatla ilgili politikalarının uygulanması ve bundan beklenen yarar olduğunu söyleyebiliriz29

Kanunda düzenlenmiş olan bu kaçakçılık suçunun oluşabilmesi için bir takım unsurların varlığı gereklidir. Şöyle ki; ithal edilen eşyanın gümrük vergi ve resminden muaf olmaması gereklidir. Ancak belirtmek gerekir ki bir malın vergisinin daha sonradan ödenmiş olması da, suçun teşekkülüne engel teşkil etmeyecektir.30

Eşyanın Gümrük Kanunu gereğince ilan edilen gümrük kapıları haricinde bir yerden Ülkemize sokulması halinde cezanın artırılması yoluna gidilmiştir. Kanun koyucu gümrük kapıları dışından yapılan kaçakçılık eylemlerine daha ağır yaptırımlar öngörülmüştür. Bu ayırımı gümrük kapısından kaçak eşya sokma halinde devletçe alınan tedbirlerle engellenmesi imkanı nedeniyle kaçağa konu malın yakalanma şansı varken gümrük kapıları dışında böyle bir imkanın çok zayıf olması şeklinde açıklamak mümkündür. Đkinci halde devlet otoritesi hiçe sayılmaktadır.

27_{-Bilindiği üzere Gümrük Kanunu ve Yönetmeliğinde Türkiye Gümrük Bölgesine eşya getiren ve}

çıkaran taşıtların hangi usullere tabi olacakları detaylı olarak belirlenmiştir. Buna göre Müsteşarlıkça belirlenen esaslara uygun olarak gümrük idaresine yada gümrük idarelerinin belirlediği yada uygun gördüğü yere gelen eşya, bunu Türkiye Gümrük Bölgesine getiren veya yerine göre eşyanın gelişinden sonra taşımasını üstlenen kişi tarafından gümrüğe sunulur. Eşyanın gümrüğe sunulması, Türkiye Gümrük Bölgesine gelen eşyanın gümrük idaresine yada gümrük idaresinin belirlediği yada uygun gördüğü bir yere getirildiğinin gümrük idaresine bildirilmesidir. Zkr.: KILIÇ Kaptan , a.g.e, Ankara 2007, Sf. 114

28_{-GÜNAY Erhan, Uygulamalı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ve ilgili Mevzuat, Ankara 2007,}

Sf. 24

29_{-KILIÇ Kaptan, a.g.e, Ankara 2007, Sf. 114.}

(29)

20

Kaçağa konu eşyanın yurt içinde ve yurda sokanın elinde yakalanması halinde hangi cümlenin uygulanacağı problemi karşımıza çıkmaktadır. Eğer kaçakçılığın sınır kapıları dışından yapıldığı ispat edilemiyorsa, gümrük kapılarından gümrük işlemine tabi tutmadan ithal edildiğinin kabulü hakkaniyet gereğidir.31

1.2.Suçun Faili

Çağdaş hukuk düzeninde suç faili olabilmek için iki temel şartın bulunması gerekmektedir. Bunlar, insan olmak ve hayatta bulunmaktır.32 Anayasa’nın 38.maddesinin 6.fıkrasında yer alan “ceza sorumluluğu şahsidir” hükmü kanunda suç olarak belirlenmiş davranışı kim yapmış ise ceza sorumluluğu da o kişiye ait olacağı anlamını taşımaktadır. Yani suç failinin cezadan bizzat sorumlu olması ve failin dışındaki üçüncü kişilerin suç olarak nitelendirilen davranışlar için cezalandırılmalarını ifade eder.33 Anayasanın bu hükmü yeni TCK’nın 20.maddesinde ifade edilmiştir. 5237 sayılı TCK’ nun 20.maddesinin 1.fıkrasında “Ceza sorumluluğu şahsîdir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz.” denilmektedir.

Bu bağlamda, ceza sorumluluğunun şahsiliği, bireyin ancak iradi davranışı ile gerçekleştirdiği, kusurunun bulunduğu ve yasanın açıkça suç saydığı fiillerden sorumlu olmasını zorunlu kılar, kişi, başkası tarafından gerçekleştirilen ve kusurlu bir davranışının bulunmadığı davranışlardan sorumlu tutulamaz.34 Ceza sorumluluğunun şahsiliği gereğince, kişi ancak kendi icra ettiği fiilden dolayı sorumlu tutulabilir; suç işlemedikçe, başkalarının işlediği suçun icrasına iştirak etmedikçe kimseye ceza sorumluluğu yükletilemez.35

31_{-KOCALAR Salih / TOSUN Kerim / YAĞCI Ali, a.g.e. Sf. 53.} 32

-DÖNMEZER Sulhi / ERMAN Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Ceza Genel Hükümler, C.II., 12Basım, Đstanbul 1997, Sf. 401.

33_{-EREM Faruk, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 1992,}

Sf. 720.

34

-ÖZEN Muharrem, TCK Tasarısının Tüzel Kişilerin Ceza Sorumluluğuna ilişkin Hükümlerine

Bir Bakış, YD, C.29. sayı :1-2, Sf. 175

35_-ĐÇEL _Kayıhan _/ _SOKULLU _/ _AKINCI, _Füsun _ÖZGENÇ, _Đzzet _/ _SÖZÜER,

Adem/MAHMUTOĞLU, Zkr. Fatih Selami / ÜNVER Yener: Yaptırım Teorisi, 3.kitap, Đstanbul 2000, Sf. 14

(30)

21

Ceza hukukundaki amaç, kişiyi ne olursa olsun cezalandırmak olmayıp, suçları önlemek ve bireyleri suç işlemekten caydırmak için kusurlu olarak kanun koyucunun emir ve yasağını dinlemeyeni durdurmak, toplum düzenini sağlamak, bir başka ifadeyle dışa yansıyan kusurlu iradeyi cezalandırmaktır.36

Buna karşılık, ceza hukukunda kolektif sorumluluğun kabul edildiği dönemlerde, işlenen fiil dolayısıyla kusurun varlığını da gerek görülmemekteydi. Suç işlemeyi önleme bakımından topluluk içi kontrolü sağlamak, kolektif sorumluluğun kabulünde büyük ölçüde etkili olmuştu. Ancak, bu sorumluluk rejiminde, suç teşkil eden fiilin işlenişinde veya özellikle meydana gelen neticenin oluşumunda herhangi bir dahli olmayan kişilerin de sorumlu tutulması yoluna gidilebilmektedir.37

TCK’nın 20.maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde “kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz” hükmüne yer verilmiştir. Bu hükmün sonucu olarak, hiç kimse, iradi, ihmali veya icrai bir davranışı bulunmadıkça, bir eylemin doğurduğu veya ona tamamen yabancı bir neticeden dolayı sorumlu tutulamayacaktır.38

Hukuk sistemimizde ceza sorumluluğunun şahsiliği bağlamında tüzel kişilerin cezai sorumluluğu üzerinde durulması gereken bir konudur. Anayasanın 38.maddesi ve yeni Türk Ceza Kanunu’nun 20.maddelerinde ceza sorumluğunun şahsiliği kuralı gereği olarak, sadece gerçek kişiler hakkında ceza yaptırımına hükmedileceği, ancak bu ilkenin, işlenen suç dolayısıyla özel hukuk tüzel kişileri hakkında güvenlik tedbirleri niteliğindeki yaptırımlara hükmedilmesine engel olmayacağı kabul edilmiş ve bu husus 39 5237 sayılı TCK 20.maddesinin 2.fıkrasında “Tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamaz. Ancak, suç dolayısıyla kanunda öngörülen güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımlar saklıdır.” denilmek suretiyle açıkça belirtilmiştir.

36_{-ŞEN Ersan , Türk Ceza Hukuku, Đstanbul 2002, Sf. 31.}

37_{-ÖZGENÇ Đzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi , 3.baskı, Ankara 2006, Sf. 272} 38_{-ÖZEK Çetin, Ceza Hukukunda Objektif Sorumluluk, Đstanbul 1972, Sf. 300 vd.} 39

(31)

22

Hukuki kavram olarak tüzel kişi, belirli, ortak ve sürekli bir amacı gerçekleştirmek ve başlı başına bağımsız bir varlığa sahip olmak üzere örgütlenmiş; hukuk düzeni tarafından kendilerine hukuk sujesi olma niteliği tanınan kişi veya mal toplulukları olarak tanımlanmaktadır.40

Özel Hukuk Tüzel Kişileri hakkında uygulanacak güvenlik tedbirlerini 5237 sayılı TCK’ nun 60.maddesinde düzenlemiştir. TCK’ nın 60.maddesinde sözü edilen ve haklarında güvenlik tedbiri niteliğinde yaptırımlara hükmedilebileceği öngörülen tüzel kişiler özel hukuk tüzelkişileridir. Bu maddede güvenlik tedbiri olarak; faaliyet izninin iptali ve müsadere hususları düzenlenmiştir. Ayrıca bu güvenlik tedbirleri her suç bakımından değil, özel olarak düzenleme durumunda uygulanacaktır.

TCK’nın 60.maddesinin 3.fıkrasında hakime “orantılılık” ilkesine dayalı olarak, bu madde de yazılı güvenlik tedbirlerinin uygulanmasının işlenen fiile nazaran daha ağır sonuçlar ortaya çıkabileceği durumlarda bu tedbirlere hükmetmeyebilme konusunda taktir yetkisi vermiştir.41

Böylece 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu kapsamında gümrük kaçakçılığı suçlarının faili, ancak gerçek kişiler olabilir.Tüzel kişilerin bu suçu işlemeleri halinde, tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilecektir.

Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun üçüncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen gümrük kaçakçılığının suçunun faili, yurda gümrük kapısından girmesine rağmen beraberinde getirdiği eşyayı herhangi bir şekilde beyan etmeyen veya belirlenen gümrük kapıları dışından Türkiye’ye eşya sokan kişi yada kişilerdir. Burada 6.maddede düzenlenen yolcu beraberinde yapılan kaçakçılık suçunu ayırt etmek durumundayız.Yolcu beraberinde olmak ve ticari mahiyette veya yurda girişi yasak olmadığı müddetçe suça konu eşya hakkında dava açılması mümkün olmayacaktır.42 Đkinci cümledeki suçun faili ise, beraberindeki getirdiği eşya ile gümrük kapıları haricinde ülkemize kaçak olarak giriş yapan kişidir.

40_{-KANGAL Zeynel T, Tüzel Kişilerin Ceza Sorumluluğu, Ankara 2003, Sf. 25.} 41_{-PARLAR Ali / HATĐPOĞLU Muzaffer, Asliye Ceza Davaları, Ankara 2007, Sf. 1462.} 42

(32)

23 1.3.Suçun Maddi Unsuru

Herhangi bir eşyanın gümrük işlemine tabi tutmadan Türkiye’ye ithal etmek hali ile eşyanın, belirlenen gümrük kapıları dışından Türkiye’ye ithal edilmesi hali suçun maddi unsurunu oluşturur.

Kanun metninde kullanılan “ithal etme” deyimini -eşyanın Türkiye Gümrük Bölgesine kalıcı bir şekilde sokulması- şeklinde anlamak gerekmektedir.43

Türkiye’ye eşya ithali, Gümrük Kanunu çerçevesinde belirlenmiş bulunan gümrük kapılarından yapılabilir. Gümrük kapısı, gümrük bölgelerine giriş, çıkış ile gümrük işlemlerinin yapıldığı, Gümrük Kanunu gereğince ilan edilen yerleri ifade eder. Bu mecburiyete uyulmadığında, hukuka uygun bir ithalden söz etmek mümkün değildir. Ayrıca bu tür bir fiil, eşyayı gümrük işlemine tabi tutmaksızın ülkeye sokmak anlamını taşır. Böyle bir durumda, daha önce üzerinde durulan varsayımdan daha ağır bir ihlal söz konusudur. Birinci varsayımda, kişi eşyayı bir gümrük kapısından ülkeye sokmuştur, fakat gümrük işlemlerini yapmamıştır. Bu fiil fıkranın ilk bölümünde cezalandırılmaktadır. Đkinci varsayımda, eşya ülkeye sokulmuştur, fakat bu işlem gümrük kapısından yapılmamıştır ve doğal bir sonuç olarak gümrük işlemi de yapılmamıştır.44

Đthalat konusu edilen eşya gümrük vergisine tabi olmayan bir eşya ise, gümrük kapıları dışından Ülkemize sokulmuş olsa bile 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu kapsamında gümrük suçu olarak değerlendirilemez.

Benzer şekilde, gümrük işlemine tabi tutulmayan eşya üzerinde hiçbir mali yükümlülük yok ise ve eşyanın ithali dış ticaret ve kambiyo rejimi bakımından herhangi bir kısıt bulunmuyorsa, böyle bir durumun usulsüzlük olarak değerlendirilmesi ve 4458 sayılı Gümrük Kanununun 239.maddesinin uygulanması gerekecektir.45

43_{- KILIÇ Kaptan , a.g.e, Sf. 115.} 44_{-YURTCAN Erdener, a.g.e. Sf.8} 45

(33)

24

Kanun koyucu hafif nitelikteki bazı eylemleri suç olarak değil kabahat olarak nitelendirmiştir. Yeni ceza kanunumuz, kabahatleri Ceza Kanunundan çıkartmış ve ayrı bir kanun ile yani 5236 sayılı Kabahatler Kanunu olarak düzenlemiştir. Nitekim 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu suç ve kabahat ayrımına giderek, hafif nitelikteki bazı eylemleri kabahat olarak nitelendirmiştir. Kabahatlerin karşılığında öngörülen idari yaptırım kararları, idari bir işlemdir kanun koyucu idari yaptırım kararlarına itiraz imkanı sunmuştur.

Kabahatler Kanunu’nun 5560 sayılı kanunla değişik 3.maddesinde; genel kanun niteliği başlığı altında Bu Kanunun;

“a) Đdarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümleri, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde,

b) Diğer genel hükümleri, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında, uygulanır.” denilmek suretiyle Kaçakçılık Kanununda yer alan kabahatlere ilişkin olarak, Kaçakçılık Kanununda uygulama imkanı bulabileceğini göstermektedir.

Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 3.maddesinde eşyanın, belirlenmiş olan gümrük kapılarından geçirilmeksizin Türkiye’ye ithal etmek fiili söz konusu olduğunda Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu kapsamında gümrük kaçakçılığı suçlarından biri daha oluşacaktır.

Kaçakçılık suçlarının amacı gümrük vergisinden kurtulmak olduğu için ithale konu edilen eşyanın vergiden muaf tutulmamış olması, bu eşyanın gümrük işlemine tabi tutulmayarak Gümrük Kanunu ve yönetmeliğine aykırı olarak yurda sokulması suçun maddi unsurunu oluşturacaktır.

1.4.Suçun Manevi Unsuru

5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun üçüncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen Gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın Türkiye’ye eşya ithal etme suçunun manevi unsuru kaçakçılık kastıdır.

(34)

25

Kişi ile işlediği suçun maddi unsurları arasındaki psikolojik bağı ifade eden kast kavramı 765 sayılı TCK’nun 45.maddesinde tanımlanmamış, ancak suçun oluşmasında temel kusurluluk biçiminin kast olduğu, kastın bulunmaması halinde suçun oluşmayacağı belirtilmiş iken 5237 sayılı TCK’nun 21. maddesinde, kural olarak suçun oluşmasının kastın varlığına bağlı olduğu vurgulanmış, doğrudan ve olası kastın tanımı yapılarak, olası kast halinde faile verilecek ceza gösterilmiştir.46

5237 sayılı TCK’nun 21.maddesinde kusurluluğun temel biçimi olan kast kavramı “Suçun oluşması kastın varlığına vardır. Kast suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” şeklinde tanımlanmıştır.

Kast, kişi ile işlediği suçun maddi unsurları arasındaki psikolojik bağı ifade etmektedir. Suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi, kastın varlığı için zorunludur. Suç tanımında yer almakla birlikte, ifade ettiği haksızlık üzerinde etkili olmayan koşulların gerçekleştiğinin bilinip bilinmemesi, kastın varlığı açısından önem taşımamaktadır.47 Kast suçu oluşturan hareketin sonuçlarını bilerek ve isteyerek işlemek iradesidir.48 Bir başka ifade ile fail, öncelikle işlediği suçun yasada gösterilmiş olan tüm unsurlarını bilmeli, yani öngörmüş olmalıdır.49

Türk Ceza Kanunu’nun 21.maddesinde doğrudan kasttan ayrı olarak olası kastta tanımlanmıştır.

Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir değişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir.50

Olası kast halinde, fail belirli bir sonucu gerçekleştirmek üzere hareket ederken, bunun yanında başka sonuçların meydana gelmesini de göze almış ve bu sonuçlar da gerçekleşmişse, failin bu sonuçlar açısından kasten hareket ettiği kabul

46_{- PARLAR Ali / HATĐPOĞLU Muzaffer, a.g.e, Sf. 1133.} 47

-ÖZGENÇ Đzzet, a.g.e. Sf. 280

48_{-EREM Faruk / DANIŞMAN Ahmet / ARTUK M.Emin, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara}

1993, Sf. 446

49_{-CENTEL Nur, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 2.baskı, Đstanbul 2002, Sf. 343.} 50

(35)

26

olunur. Çünkü fail, asıl kastettiğinden başka, hareketinden doğacak diğer sonuçlar, tahmin ettiği veya gördüğü halde, hareketini devam ettirmiştir.51

5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu kapsamında gümrük kaçakçılığı suçlarından biri olan ve üçüncü maddenin birinci maddesinde düzenlenen bir eşyayı gümrük işlemine tabi tutmaksızın Türkiye’ye ithal etme suçu kasten işlenebilen suçlardan olup, eşyanın gümrük işleminden kaçırılması kaçakçılık kastı ile yapılmış ise yani bilerek ve isteyerek fail suçu işlemişse suçun manevi unsuru gerçekleşmiş olur.

1.5.Suçun Özel Görünüş Şekilleri

1.5.1.Teşebbüs

Failin, icra hareketlerine başlamış olmasına rağmen, ihtiyarında olmayan sebeplerle, neticenin gerçekleşmemesi hallerine teşebbüs denir. Teşebbüs halinde cezalandırılan netice, zarar tehlikesini açığa vuran fiildir.52

Đter criminis denilen suç yolu dört safhadan oluşur:

— Suç işleme düşüncesinin oluşması aşaması,

— Hazırlık hareketleri aşaması,

— Đcra hareketleri aşaması,

— Neticenin gerçekleşmesi aşaması.

Bu safhalardan birincisi ve ikincisi Ceza Hukukunun konusunu oluşturmamaktadır. Yani düşünce hiçbir şekilde, hazırlık hareketleri ise ilke olarak (yani başka bir kanun maddesinde tanımlanmadığı sürece) cezalandırılmaz. Bu yüzden bu -geniş anlamda- fiiller teşebbüse konu olmazlar.53

Teşebbüs halinde ortada kanunî tanıma tam anlamıyla uygun bir hareket veya netice olmadığından Türk Ceza Kanunu madde 2’de ifadesini bulan “suç ve cezada

51_{-CENTEL Nur, a.g.e, Sf. 349.} 52

-ÖZTÜRK Bahri / ERDEM Mustafa R. / ÖZBEK Veli Ö., Ceza Hukuku Genel Hükümler ve

Özel Hükümler, Ankara 2003, Sf. 41; ÇOLAK Haluk, Mayıs Değişiklikleri ile Güncel Ceza Hukuku ve YTCK, Ankara 2005, Sf. 49.

(36)

27

kanunîlik”54 ilkesi gereğince faile ceza verilememesi gerekirdi. Bu noktada teşebbüsün cezalandırılmasının birinci sebebi kanunda (md. 35) bu yolda hüküm bulunmasıdır.55

Teşebbüsün cezalandırılmasının bir diğer sebebi olarak da teşebbüsün tamamlanmış suç gibi sosyal düzeni ihlal ettiği fakat bu ihlalin teşebbüs halinde zarar tehlikesi olarak karşımıza çıktığı ifade edilmiştir.56

Suça teşebbüs TCK ’nun 35.maddesinde;

“(1) Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.

(2) Suça teşebbüs hâlinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.”şeklinde düzenlenmiştir. TCK. m. 35’in gerekçesi ise şöyledir: “Bilindiği üzere icra hareketlerinin ne zaman başladığının belirlenmesi kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıyla yakından ilgilidir. Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık-icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu hâline getirmektedir. Diğer bir deyişle, suçun icrasıyla ilgisiz davranışlar dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabilecektir. / Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki ‘kastı şüpheye yer bırakmayacak’ ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine ‘doğrudan doğruya icraya başlama’ ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.”57

54_{-TCK. md. 2’nin kenar başlığı. (UYAP Mevzuat Programı, UYAP Mevzuat\data\html\1414.html).} 55_{- ÖZTÜRK Bahri / ERDEM Mustafa / ÖZBEK Veli Ö, a.g.e., Sy. 42.}

56_{-ÇOLAK Haluk, a.g.e., Sy. 49.}

(37)

28

Kanunda “doğrudan doğruya icraya” başlanması kıstası öngörülmekle, failin hareketinin neticeye kronolojik yakınlığı, hak alanına müdahale edip etmediği, hareketin veya kastın şüpheye yer vermeyecek derecede olması kıstaslarının bir değeri kalmayacağından, kanunî tipte yer alan hareketin icrasına doğrudan doğruya başlanmadığı sürece icra hareketlerine başlandığından söz edilemeyecektir. Özetle, “failin işlemeyi kastettiği suç tipindeki hareketlerine zorunlu olarak bağlı bulunan ve bu hareketlerin doğal bir kısmını oluşturan, bununla bütünleşen hareketlerin yapılması halinde icraya başlanmış olduğu kabul edilmelidir.”58

Suça teşebbüste fail suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine rağmen, elinde olmayan nedenlerden dolayı bunu gerçekleştirememektedir. Bu durumda ise kişiye tamamlanmış suça oranla daha az bir ceza verilmektedir. Ancak teşebbüs halinde karşılaşılan en önemli sorunlardan biri, cezanın belirlenmesinde “eksik teşebbüs”- “tam teşebbüs” ayırımının esas alınmasıdır. Çünkü eksik-tam teşebbüs ayırımında her olaya uygulanabilen ve duraksamaya yer bırakmayan objektif bir ölçüt bulunmamaktadır.59 Uygulamada ortaya çıkan bu sorun yeni Ceza Kanunumuzda eksik-tam teşebbüs ayrımı kaldırılmasıyla bu sorun da ortadan kalkmıştır.

Suçta kanunilik prensibi gereğince, suç tipinde yer alan bütün unsurlar gerçekleşmedikçe kanuni unsurun varlığından söz etmek mümkün değildir; kanuni unsur bulunmayınca da, suç söz konusu olamaz. Örneğin, adam öldürme suçunu cezalandıran kanun hükmü “öldürmeye elverişli olan hareketleri yapan kimseyi” değil, “bir kimseyi öldüren kişiyi” cezalandırmaktadır. Şu halde, teşebbüs, tamamlanmış suça oranla bağımsız ve kendi bakımından yeterli bir suç görünümünde ise de, bu bağımsızlık suçla teşebbüsün iki ayrı aleme ait olduklarını hak veremez. Teşebbüs derecesinde kalan suç, tamamlanmış suçun hafifletici sebebi değildir fakat tamlanmış suçtan büsbütün ayrı bir kimliğe de sahip değildir. 60

58_{-ÇOLAK Haluk, a.g.e, Sf. 53.}

59_{-T.B.M.M.Dönem:22, yasama yılı :2, Sıra sayısı : 664, Sf. 442}

60_{-DÖNMEZER Sulhi / ERMAN Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku; C.1, Đstanbul 1997, Sf.}