SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ
SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ
TEMEL ĠSLÂM BĠLĠMLERĠ ANABĠLĠM DALI
ĠSLÂM HUKUKU BĠLĠM DALI
ĠSLÂM HUKUKUNDA DEYN
Faruk Emrah ORUÇ
YÜKSEK LĠSANS TEZĠ
DanıĢman
Prof. Dr. Orhan ÇEKER
ĠÇĠNDEKĠLER ÖNSÖZ ... viii ÖZET ...x SUMMARY ... xi KISALTMALAR ... xii GİRİŞ ÇALIŞMANIN KONUSU, AMAÇ VE ÖNEM, YÖNTEM, KONUYLA İLGİLİ ÇALIŞMALAR I. ÇALIŞMANIN KONUSU ... 1
II. AMAÇ VE ÖNEM ... 2
III. YÖNTEM ... 3
IV. KONUYLA İLGİLİ ÇALIŞMALAR ... 4
BİRİNCİ BÖLÜM DEYNİN TARİFİ VE MAHİYETİ I. DEYNİN TARİFİ ...7
A. Deynin Tanımı ... 7
B. Deyn – Borç İlişkisi ... 8
D. Mezheplere Göre Deynin Kapsamı ... 11
II. DEYNİN MAHİYETİ ...14
A. Deynin Unsurları ... 14 1. Deynin Tarafları ... 14 2. Deynin Konusu ... 14 3. Deynin Sebepleri ... 15 a. Akid ... 16 b. Haksız Fiil ... 16
c. Tek Taraflı Hukûkî İşlem ... 18
d. Haksız İktisap ... 19
e. Kanun ... 19
B. Deynin Mahalli ... 20
İKİNCİ BÖLÜM DEYNİN KISIMLARI VE GÜVENCE ALTINA ALINMASI I. DEYNİN KISIMLARI ...25
A. Güvence Durumuna Göre ... 25
B. Kuvvetli veya Zayıf Oluşuna Göre ... 26
D. Sahih Olup Olmamasına Göre ... 28
E. Ortaklık Olup Olmamasına Göre ... 29
F. Ödeme Zamanına Göre ... 30
II. DEYNİN GÜVENCE ALTINA ALINMASI ...31
A. Yazılı Belge ... 31 B. Şâhitlik ... 37 C. Rehin ... 39 D. Kefâlet ... 41 Teminat Mektubu ... 44 E. Havâle ... 44 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM DEYNİN İNTİKÂLİ VE SONA ERMESİ I. DEYNİN İNTİKÂLİ ...50
A. Ölüm Sebebiyle İntikâli ... 50
B. Sağlar Arasında İntikâli ... 52
1. Alacağın Temliki ... 52
Faktoring ... 55
II. DEYNİN SONA ERMESİ ...57
A. Îfâ ... 57
B. İbrâ ... 62
C. Mukâssa ... 64
D. Havâle ... 65
E. Zimmetlerin Tek Zimmete İnmesi ... 66
F. Deyni Doğuran Sebebin Ortadan Kalkması ... 66
G. Deynin Yenilenmesi ... 66
H. Tevâ ... 67
I. Zaman Aşımı ... 67
SONUÇ ...69
ÖNSÖZ
نيحرلا نوحرلا الله نسب
يس ىلع ملاسلاو ةلاصلاو نيولاعلا بر لله دوحلا نيعوجا هباحصاو هلآ ىلعو دوحه اند
Meseleci metodla gelişen İslâm Hukukunda bütün borç çeşitlerini içeren genel bir nazariye mevcut olmadığından, borcun tarifi, çeşitleri, sonuçları ve sona ermesi hakkında klasik fıkıh kitaplarında müstakil bir bölüm ve toplu bir bilgi bulmak mümkün değildir. Söz konusu bilgiler usul ve furû kitaplarında çeşitli bölümlere dağılmış durumdadır. Fakat yine de bu bölümlerden İslâm Hukukunda borç nazariyesinin genel esaslarını çıkarmak imkânsız değildir.
Kur‟an-ı Kerim‟in en uzun âyeti olma özelliğini taşıyan Bakara sûresinin 282. âyeti, insanların belirli bir vakte kadar birbirlerine borçlanmaları konusu üzerinde durmuş ve bunun yazılı belge ve şâhitlerle delillendirilmesi, belgeyi yazanın taşıması gereken vasıflar ve şâhitlerin sayısı gibi durumları ayrıntılı bir şekilde açıklamıştır. Bu, bize zaten kul hakkı olan borcun ne denli önemli olduğunu göstermektedir.
Bizim bu çalışmayı yapmaktan gâyemiz genel bir borç nazariyesi oluşturmak değildir. Zira ileride de değineceğimiz gibi borç kavramı deynden daha kapsamlıdır. Bizim gâyemiz ise bu nazariye içerisinde sadece deyni ilgilendiren bölümleri ve ilgisi nisbetinde borç ilişkisinin İslâm Hukukundaki yerini araştırmaktır.
Çalışmamız giriş, üç ayrı bölüm ve sonuç kısımlarından oluşmaktadır. Giriş bölümünde araştırmanın konusu, amaç ve öneminden, yöntem ve konuyla ilgili daha önceden yapılmış çalışmalardan; birinci bölümünde deynin tarifi ve mahiyetinden, deyn – hak ilişkisi ve deyni doğuran sebeplerden; ikinci bölümde deynin kısımları ve deynin güvence altına alınma şekillerinden; üçüncü bölümde ise deynin intikâli ve sona ermesinden bahsettik. Çalışmamıza bir sonuç bölümü ile son verdik.
Çalışmanın konusunun seçilmesinden tamamlanma aşamasına kadar yardımlarını esirgemeyen danışman hocam Prof. Dr. Orhan ÇEKER başta olmak üzere diğer Fakülte Hocalarımıza teşekkürlerimi sunmayı bir borç bilirim.
Biliyoruz ki; vahye dayanmayan hiçbir bilgi hatadan ârî değildir. Çalışmak bizden, muvaffâkiyet Allah‟tandır.
Faruk Emrah ORUÇ Konya – 2011
ÖZET
ĠSLÂM HUKUKUNDA DEYN
İslâm hukuk terimi olarak “deyn” kelimesi, birbiriyle etkileşim içinde bulunan taraflardan birinin diğerine karşı yerine getirmekle yükümlü olduğu mâlî sorumluluk anlamını ifade eder. Türkçe karşılığı olarak kullandığımız “borç” kelimesi ise deynden daha geneldir. Borç, mâlî olup olmamasından kat-ı nazarla tarafların birbirlerine karşı yerine getirmekle yükümlü oldukları bütün sorumlulukları için kullanılır. Arapça‟da bu manayı ifade eden kelime “mûcep” veya “mültezem” kelimeleridir.
Çalışmamızda, deynin İslâm hukukundaki yerinin çizilmesi, diğer konularla bağlantılarının belirlenmesi amacıyla klasik Fıkhımızın muteber kaynaklarına müracaat edilmiş, mümkün olduğunca modern hukukçularımızın eserlerinden yararlanılmıştır.
Çalışmamız, giriş, üç ayrı bölüm ve sonuç kısımlarından oluşmaktadır. Giriş bölümünde araştırmanın konusu, amaç ve öneminden, yöntem ve konuyla ilgili daha öneden yapılmış çalışmalardan; birinci bölümünde deynin tarifi ve mahiyetinden, deyn – hak ilişkisi ve deyni doğuran sebeplerden; ikinci bölümde deynin kısımları ve deynin güvence altına alınma şekillerinden; üçüncü bölümde ise deynin intikâli ve sona ermesinden bahsettik. Çalışmamıza bir sonuç bölümüyle son verdik.
SUMMARY
DAYN IN ISLAMIC LAW
The word “dayn” as a term of the Islamic Law suggests the meaning of financial liability in which each one of the parties is obliged to bear towards the other. However the word “ debt” indicates a more general meaning than dayn. Debt subsumes all liabilities that both parties are obliged to discharge. What implies this meaning in Arabic is the word “mujeeb” or “multazam”.
Throughout our study, we referred to the esteemed references of the classic Islamic Law and benefitted from the works of our modern jurists as much as possible, in order to identify the position of dayn preciselywithin the Islamic Law and to determine its relations with the other issues.
The present study consists of an introduction, three seperate paragraphs and a conclusion. In the introductory chapter did we mention the subject matter, purpose and significance of the research as well as the previous studies made on this subject. We referred to the description and basic qualities of dayn, the dayn and rights relationship, and the reasons that generate dayn in the first chapter; the parts and securing types of dayn in the second chapter; and the demise and expiration of dayn in the third chapter. Finally, we completed our study with a conclusion.
KISALTMALAR
a.g.e. : Adı geçen eser
b. : İbn bk. : Bakınız
çev. : Çeviren
DİA : Türkiye Diyânet Vakfı İslâm Ansiklopedisi h. : Hicrî k. : Kâide numarası md. : Madde numarası s. : Sayfa thk. : Tahkik eden ts. : Tarihsiz v. : Vefat tarihi vb. : Ve benzeri
GĠRĠġ
ÇALIġMANIN KONUSU, AMAÇ VE ÖNEM, YÖNTEM, KONUYLA ĠLGĠLĠ ÇALIġMALAR
I. ÇALIġMANIN KONUSU
İnsanlar tarihin her safhasında birarada yaşamanın doğal sonucu olarak birbirleriyle etkileşim içinde olmuştur. Hayatın idâmesi için zarûrî olan mal ve buna bağlı olarak birbirleri arasındaki mâlî ilişkiler ise bu etkileşimin en önemli merkezi konumundadır. Bu ilişki iki kişi arasında olabileceği gibi zaman zaman ikiden fazla kişiyi de içine alabilmektedir.
En aza indirgeyerek iki kişi arasındaki bu mâlî işlemler tarafların birbirlerine karşı bir hususu üstlenmelerinden ibârettir. İşte üstlenilen bu şey bizim de ele almaya çalıştığımız, taraflar arasındaki borç ilişkisidir.
Bu borç ilişkisi hangi konu ile ilgili olursa olsun ilişkinin taraflarından biri için sorumluluk, diğeri için bir haktır. Yani, aynı ilişki bir tarafın penceresinden sorumluluk olarak görünürken diğer tarafınkinden bir hak olarak görünür. Sorumlu tarafa borçlu denirken hak sahibi tarafa alacaklı denilir. İslâm hukukunda da deyn kavramı hem alacaklının hakkı hem de borçlunun sorumluluğu için kullanılır.
İleride de bahsedeceğimiz gibi deyni “zimmette sâbit olan şey” diye tarif ederek bu ilişkiyi deyn eksenli olarak ele almak mümkünse de İslam hukukçularının deyni mal olarak tanımlamaları bizim çalışmayı mâlî olan borçlarla sınırlandırmamıza neden olmuştur.
Borç denildiğinde, borç ilişkisinin sorumlu tarafı olan kişinin yerine getirmekle yükümlü olduğu şey anlaşılır. Bu, var olan bir malın teslimi şeklinde veya herhangi bir işin yapılmasının üstlenilmesi şeklinde olabileceği gibi tarafların anlaşmasından
veya haksız fiilden doğabilecek ve sonra ödenmesi gerekecek bir mal da olabilir. İşte bizim konumuz bu son olarak saydığımız ve sonra ödenmesi gereken mal ile iligilidir ve bu mala İslâm hukukunda deyn denilir.
II. AMAÇ VE ÖNEM
Fıkıh ilmi başlangıçta müslümanların amelî hayatlarıyla ilgili fiil ve münferit problemlerine çözümler şeklinde meseleci bir tarzda gelişmiş ve bu alanda yazılan ilk eserler de bu tür mesele ve çözümlerin gruplandırılarak toparlanması suretiyle tedvin edilmiştir. Fıkhın temel kavramlarıyla ilgili ilkesel bilgilere ve ayrımlara, derli toplu bir şekilde ve bir başlık altında değil fıkhın çeşitli alt konu ve meseleleri ele alınırken değişik açılardan gündeme getirilen tartışmalar arasına serpiştirilmiş olarak rastlanır. Modern dönem İslâm hukuk literatüründe bu kavramlarla ilgili olarak yer alan genel hüküm ve ayrımlar da çoğu zaman klasik kaynaklardaki bu bilgilerin taranarak farklı görüşlerin tespiti ve bunların belirli ölçütlere göre tertibi şeklindeki çalışmalardır.
Bizim de bu konuyu çalışmaktaki amacımız, günümüz hukukçularının eserlerinden de yararlanarak klasik fıkıh kitaplarımızdan deyn ile ilgili bilgilere ulaşabilmek ve konuyu kendi alt başlıklarında inceleyerek sistematik bir bilgi sunmaktır.
İslâm hukuk delillerinin hepsinin asıl mercii olan Kur‟ân-ı Kerîm, kişilerin birbirlerine karşı borçlanmaları durumunu ayrıntılı bir uslûpla, Kur‟ân‟ın en uzun âyeti ile bize anlatmıştır.
Âyette tarafların anlaşmalarına konu olan borcun, taraflardan birine herhangi bir haksızlık içermeyecek şekilde yazılı belge ile güvence altına alınması tavsiye edilmiştir. Belgeyi yazacak olan kişinin taşıması gereken özellikler belirtilmiştir. Borçlunun belgeyi imzalamasının gerektiği, kendisi imzalayamayacak durumda olduğunda kimlerin bu işe yetkili olduğu söylenilmiştir. Yazılı belge yanında ayrıca anlaşmaya şâhitlik edilmesi ve anlaşmaya şâhit olanların gereken mecralarda şâhitlik
yapmaktan kaçınmamalarının gerektiği bildirilmiştir. Son olarak borcun belgeye aktarılamaması durumunda borçlu tarafın borcuna bir başka güvence olarak bir malını alacaklı yanında hapsedebileceği de hükme bağlanmıştır.
Yukarıda sayılan şeyler göz önüne alındığında mutlak kanun koyucu olan Allah Teâlâ‟nın bu anlaşmaya ne denli önem verdiği anlaşılacak ve seçtiğimiz konunun da çalışılmaya değer olduğu bilinecektir.
III. YÖNTEM
Giriş ve üç bölümden oluşan bu çalışmamızda, her çalışmada olduğu gibi belirli bir yöntemi takip etmeye çalıştık. Bunları şu şekilde sıralayabiliriz:
Âyetler referans gösterilirken, âyetin içinde geçmiş olduğu sûre ismi yazılmış, arkasından önce sure numarası, sonra âyet numarası verilmiştir.
Çalışmamızda zikrettiğimiz hadislerin yerleri el-Mu„cemu‟l-müfehres‟teki (Concordance) usule göre gösterilmiştir. Buhâri, Ebû Dâvûd, Tirmizî, Nesâî, İbn Mâce ve Dârimî‟nin eserlerinde kitap adı ve bab numarası, Müslim ve Mâlik‟in eserlerinde kitap adı ve hadis numarası, Ahmed b. Hanbel‟in el-Müsned‟inde ve bunlardan başka hadis kitabı kullanılmışsa cilt ve sayfa numarası gösterilmiştir.
Dipnotlar ve bibliyografyadaki eser isimleri, ayrıca metin içinde geçen İslâm hukuk terimleri italik yazı tipiyle yazılmıştır.
Ele alınan konuda mümkün olduğunca farklı mezhep görüşleri verilmiş ve bu konuda mezheplerin muteber kaynaklarına müracaat edilmiştir.
Metin içerisinde aktarılan şahıslara ait görüşler kendi kitaplarından referans alınmıştır.
Konu akışı içinde yer yer kısa değerlendirmelerde bulunulmuş ve sade bir dil kullanılmaya çalışılmıştır.
Çalışmanın ana konusu dışında kalan mevzulara girmekten maksadı aşar endişesiyle azami ölçüde uzak durulmuştur.
Dipnotlarda referans olarak verilen eser ve müellif adları meşhur isim veya künyeleriyle verilmiş, tam isimleri bibliyografyada yazılmıştır. Müelliflerin vefat tarihleri hicrî ve mîlâdî olarak zikredilmiş, müellif isimlerindeki harf-i tarif umumiyetle göz ardı edilmiştir.
IV. KONUYLA ĠLGĠLĠ ÇALIġMALAR
Konuyla ilgili daha önceden yapılmış çalışmaların var olup olmadığını araştırmamız neticesinde konumuzla ilgili üç farklı çalışma yapıldığını tespit ettik.
1. 1994 yılında Prof. Dr. Fahrettin Atar‟ın danışmanlığında Rahmi Yaran‟ın
hazırladığı “Borçlunun ve Alacaklının Temmerrüdü” başlıklı doktora tezi. Bu çalışmada genel hatlarıyla borcun tarifi ve çeşitlerinden bahsedilip konu borçlunun ve alacaklının temerrütleri ve bunların cezâî yaptırımları eksenli olduğundan tezin bizim çalışmamızla ilgisi sınırlı düzeyde kalmıştır.
2. 2001 yılında Prof. Dr. Ali Bardakoğlu‟nun danışmanlığında Sinan Yılmaz‟ın
hazırladığı “İslâm Hukukunda Müteselsil Borçluluk” başlıklı yüksek lisans tezi.
3. 2001 yılında Prof. Dr. Celal Aybar‟ın danışmanlığında Ahmet Kaşdibi‟nin
hazırladığı “İslâm Hukukunda İfâ İmkânsızlığı” başlıklı yüksek lisans tezi.
Bu iki yüksek lisans tezi çalışmasında da yine genel hatlarıyla borcun tarif ve mâhiyeti üzerinde durulsa da, birincide birden fazla borçlunun alacaklı karşısındaki zincirleme sorumluluğu, ikincisinde ise borçlunun ödeme acziyetine düşmesinin İslâm hukukundaki yeri incelenmeye çalışıldığından bizim konumuzla ilgisi sınırlıdır.
Yukarıda saydığımız çalışmalardan ayrı olarak bizim bu konuyu ele almadaki amacımız, daha önce de söylediğimiz gibi deynin genel hatlarıyla İslâm fıkhındaki
yerinin çizilmesi, deyn ile ilgili konuların kendi başlıkları altında ele alınması, konumuzun diğer konularla bağlantılarının belirlenmesi ve sistematik bir bilgi sunumunun sağlanmasıdır.
BĠRĠNCĠ BÖLÜM
I. DEYNĠN TARĠFĠ
A. Deynin Tanımı
Deyn kelimesi, sözlükte ن ي د kökünden masdar olarak ödünç almak, ödünç vermek, boyun eğdirmek, ceza veya mükâfat vermek; isim olarak ödünç verilen, hazırda bulunmayan şey anlamlarına gelir.1
İslâm Hukuk terimi olarak ise usul ve furû kitaplarında muhtelif tanımlamalar yapılmış, deyn kelimesi aynı doğrultuda olan fakat birbirine göre kapsamı daha geniş ve daha dar olan üç farklı anlam için kullanılmıştır.
Bu anlamlar içinde en geniş olanı, Mecelle‟nin yapmış olduğu “zimmette sabit olan şey” tanımıdır.2
Bu tanıma göre deyn kelimesi, mâlî olan borçları kapsadığı gibi kaçırılan namaz, ödenmemiş zekât gibi mâlî olmayan borçları da kapsar. Hz. Peygamber de bir hadisinde tutulmayan oruç hakkında deyn kelimesini kullanmıştır.3
Daha dar tanımlamayla deyn kelimesi, “zimmette sabit olan malı” ifade eder. İslâm hukukçuları deyni genelde bu şekilde tarif ederler.4
Bu tanım ise her türlü mâlî ve hukûkî borçları kapsamına almakta, kişinin îfâ etmediği namaz, oruç gibi dînî borçlarını ise tanımın dışında bırakmaktadır. Esasen Mecelle‟de yukarıda bahsettiğimiz tarif yapılmış fakat ardından verilen örneklerle kapsamı bu anlama paralel olarak mâlî olanlarla sınırlandırılmıştır.
Bu tarifte deynin mal olarak vasıflanması, hukukçular arasında sahibinin mülkiyetinde olup olmaması ve buna bağlı olarak zimmetteki deynde henüz teslim
1 Cevherî, es-Sıhah, ن ي د md. 2 Mecelle, md. 158. 3 Bk. Buhârî, “Savm”, 43. 4
alınmadan tasarruf edilip edilemeyeceği tartışmasını doğurmuştur. Biz bu konudaki tartışmaları ileride “Deynin İntikâli” başlığı altında inceleyeceğiz.
En dar anlamıyla deyn, ödünç verilen mal için kullanılmıştır.5 Ancak fakîhler ödünç verilen mala deynden daha ziyade karz kelimesini kullanırlar. Zira karz ve deyn terimleri arasında umumluk – hususluk vardır. Deyn karzdan daha geneldir. Her karz deyn iken her deyn karz değildir. Meselâ ödünç alınan paraya deyn de denilebildiği halde vadeli alış verişten doğan deyn borcuna karz denilmez. Karz akdinde borcun ödenmesi için tayin edilen vadenin alacaklıyı bağlamaması da aralarındaki bir diğer farktır. 6
Yukarıdaki tariflerde de görüldüğü gibi zimmet kavramı deynin anlaşılması için önemlidir. Zimmet, insanı leh ve aleyhteki şeylere ehil, yani kişiyi alacaklı veya borçlu kılan bir vasıftır.7
İslâm Hukukçuları zimmeti, içinde borçların kimisine göre hem borç hem de hakların bulunduğu itibârî bir kap olarak tarif ederler. İşte bu kabın içinde de deyn vardır.
B. Deyn – Borç ĠliĢkisi
Türkçe‟de kullanılan borç terimiyle Arapça‟daki deyn terimlerinin tam olarak birbirini karşılamadığını söylemek mümkündür. Borç terimi de birbirinden farklı üç manada kullanılmaktadır. Bunlardan en geniş kapsamlı olanı, iki veya daha fazla kişi arasında, birini diğerine veya her ikisini birbirine karşı bir edimde bulunmakla yükümlü tutan hukûkî bir bağ olmasıdır.8
Bu tanım, deyni de içine alan daha geniş bir kavramı ifade eder. Şöyleki, bir satım sözleşmesinde müşteri semeni ödemekle,
5
Aydın, “Borç”, DİA, VI, 286.
6 Ali Haydar, Düreru‟l-hukkâm, I, 128; Bilmen, Istılâhât, VI, 94. 7 Abdulaziz el-Buhârî, Keşfu‟l-esrâr, IV, 240.
8
bâyî de mebîi teslim etmekle yükümlüdür. Bu yükümlülük bir borç ilişkisidir. Ancak burada deyn borcundan değil ayn borcundan söz edilir. Eğer satım sözleşmesi vadeli bir alış veriş ise, o zaman müşteri için deyn borcundan söz edilecektir.
Türkçe‟deki borç teriminin kullanıldığı bu mana göz önünde bulundurularak Arapça‟da iltizâm veya vecîbe gibi kelimelerle karşınalabileceğini söyleyebiliriz. Yani Arapça‟daki karşılığı gibi borç kelimesi, sorumluluğu ifade eder. Ayn borcu denildiğinde bundan maksat, konusu yeteri kadar ayırt edici özellikleriyle belirtilmiş olan edimin yerine getirme sorumluluğu; deyn borcu denildiğinde zimmette sâbit olan malın ödenme sorumluluğu; iş borcu denildiğinde ise belirli bir işin yapılma sorumluluğu demek olur. Ayrıca borcun konusu olumlu olabileceği gibi bir işi yapmaktan kaçınma şeklinde olumsuz da olabilir.9
Borç terimi daha dar anlamda taraflardan sadece birinin diğerine karşı yapmakla yükümlü olduğu edim için kullanılır. En dar anlamda ise para borçlarına söylenir ki Türkçe‟de en çok bu anlamda kullanılır.10
C. Deyn – Hak ĠliĢkisi
Deyn kelimesi, ilişki taraflarından borçlunun yükümlülüğü için kullanıldığı gibi alacaklı tarafın hakkı için de kullanılmıştır. Sözlükte, نٌد ًلع هل kelimesinin “borcum var”, نٌد هٌلع ًل kelimesinin “alacağım var” anlamında olduğu söylenilmiştir.11
Bu bağlamda hem deyn ile bağlantılı olarak hem de daha genel bir şekilde hak kavramından da kısaca bahsetmeye çalışalım.
Hak kavramı, ilke ve uygulama yönüyle İslâm fıkhının temel kavramlarından ve fıkıh literatüründe en sık kullanılan mefhumlardan birisidir. Bununla birlikte
9 Bk. Senhûrî, Masâdiru‟l-hak, s. 13; Aydın, “Borç”, DİA, VI, 287. 10 Akıntürk, Borçlar Hukuku, s. 9.
kelimenin İslâm hukukunda kazandığı terim anlamını netleştirmek bir hayli güçtür. Bunda, hak kelimesinin fıkıhtaki terim anlamıyla kelimenin sözlük ve örfte taşıdığı anlam çeşitliliği ve muhteva zenginliği arasında yakın bir bağlantı oluşu ve hak kelimesinin İslâm hukukunun usul ve furûunun çeşitli alt dallarında farklı terim anlamı kazanması etkili olmuştur. Klasik fıkıh literatürümüzde bundan dolayı bütün fıkıh alanları için geçerli bir hak tanımı yapılması yerine kavramın fıkhın çeşitli alanlarındaki kapsam ve mahiyeti üzerine durulmuş ve buna göre tanımlamalar yapılmıştır.12
Modern çağ İslâm hukukçuları, klasik dönem İslâm hukukçuların hak telakkîsini ve modern hukuktaki hak kavramını uzlaştırıcı hak tanımlamaları yapmışlardır. Meselâ Ali el-Hafîf, hakkı “kanûnen hak edilmiş bir yarar” olarak; Abdurrazzak es-Senhûrî, “hukukun fert için tanıdığı mâlî yarar” olarak; Mustafa Ahmed ez-Zerkâ ise “din ve hukukun kişiye tanıdığı yetki ve yükümlülük” olarak tanımlamıştır.13
Bu tanımlamalara bakıldığında en güzel tanımın Mustafa Ahmed ez-Zerkâ‟ya ait olduğunu söyleyebiliriz. Zira diğer ikisinin yaptığı tarif hakkın tarifi olmaktan çok, kişiye hak tanınmasıyla ulaşılmak istenen gayenin tarifi gibidir. Bu tarife göre hak kelimesi dinî ve hukûkî hakların hepsi için kullanılabilir.14
Hak için farklı ölçütler göz önüne alınarak birden fazla taksim yapılabilir. Bunlar içinde en yaygın ve genel olanı, hak sahibi veya hukûkî müeyyide ile desteklenmiş olup olmamasına göre değil, hakkın mahalline göre yapılan mâlî hak – ğayri mâlî hak ve şahsî hak – aynî hak taksimidir. Yukarıda borç için yaptığımız tarifin aynısını şahsî hak için de yapabiliriz. Zira borç ve hak terimlerinin birbirinin
12 Zerkâ, Nazariyyetu‟l-iltizâmi‟l-âmme, s. 27; Zuhaylî, el-Fıkhu‟l-İslâmî, IV, 2838. 13
Bk. Ali el-Hafîf, el-Milkiyye fi‟ş-Şerîati‟l-İslâmiyye, s. 10; Senhûrî, Masâdiru‟l-hak, s. 13; Zerkâ,
a.g.e. s. 26.
14
mukâbili olan iki terim olduğunu söylemiştik. Aynî hak ise kanunun kişiye verdiği belirli bir mal üzerindeki egemenliğidir.15
İlk dönem Hanefîlere, Şafiîlerin çoğunluğu ve bir rivayette İmam Ahmed‟e göre hak, mutlak karakterli olduğu için hukûkî sınırlar içinde kaldığı, başkasının hakkını zedelemediği ve zarûret hali de söz konusu olmadığı sürece hiçbir şekilde kısıtlanamaz.16
D. Mezheplere Göre Deynin Kapsamı
Deynin terim anlamında mezhepler arasında fazla bir farklılık olmasa da nelerin deyn kapsamına gireceği yani, hangi malların zimmette deyn olarak sâbit olabileceği konusu ihtilaflıdır. Bu ihtilafın altında, mezheplerin mal tanımlarındaki fark yatmaktadır. Çünkü deyn itîbârî de olsa maldır. Öyleyse mezheplere göre mal kavramından genel olarak bahsedelim.
Hanefî dışındaki fakîhlere göre mal, ayn ve menfaat olmak üzere iki kısma ayrılır. Hanefîlere göre menfaat mal değildir. Ayn, hazırda olan belirtilmiş ve ayrı vaziyette olan maldır.17
Hariçte varlığı olmayan, varlığı zimmete bağlı olan deyn, ayn teriminin mukâbilidir. Ayn, ihtiyaç zamanına kadar elde bulundurulabilen hakîkî mal iken deyn, ancak ödendikten sonra gerçeklik kazanacak olan itibârî bir maldır. Ayn olan mallar da, çeşitli taksime tâbi tutmak mümkünse de, mislî ve kıyemî olmak üzere iki kısma ayrılır.18
15 Bk. Ali el-Hafîf, el-Milkiyye fi‟ş-Şerîati‟l-İslâmiyye, s. 10. Senhûrî, Masâdiru‟l-hak, s. 13;
Zuhaylî, el-Fıkhu‟l-İslâmî, IV, 2850.
16 Bk. Mahmesânî, en-Nazariyyetu‟l-âmme, I, 39. 17 Bk. Mecelle, md. 159.
18
Mislî mal, fertleri arasında kayda değer bir fark bulunmayan, birbiri yerine ikâme edilebilen maldır.19
Fakîhler arasında mislî malların zimmete deyn olarak girebilmesinde bir çekişme yoktur. Bu tür malların karz ve selem akidlerine konu olması mümkündür. Deynin söz konusu olduğu herhangi bir akidde borçlu borcunu bu mislî malla ödeyebildiği gibi alacaklı da bu malı kabulden kaçınamaz.20
Kıyemî mal ise fertleri arasında kayda değer farklılık bulunan ve birbiri yerine ikâme edilemeyen maldır. Kıyemî mallar için hayvanlar gibi sıfatı anlatmakla malum olabilen ve mücevherler gibi sıfatı anlatmakla malum olmayan diye ikili bir ayrım yapabiliriz. Sıfatı anlatmakla malum olabilen her türlü malın deyn olmasının sahihliğinde de fakîhler arasında bir ihtilaf yoktur. Ancak nelerin anlatmakla malum olabileceği mezhepler arasında ihtilaflıdır. Bundan dolayı mesela hayvanların Hanefîlere göre deyn olması sahih değilken, diğer mezhepler sahih görmüşlerdir.21
Fakîhlerin hemen hepsi sıfatı anlatmakla malum olmayan inci ve akik gibi kıyemî malların zimmette deyn olamayacağı konusunda hemfikirdir.22 Zira bu tür malların fertleri arasındaki farklılık, büyük ve kayda değerdir. Bu şekilde kurulan bir akid, ödeme zamanında taraflar arasında çekişme ve husûmete yol açacaktır ki; akidlerin yapılmasıyla arzulanan sonuç bu değildir.23
Hanefîler ve İmam Mâlik, mehir borcunu bundan istisnâ etmişlerdir. Mehir borcunun cinsi belli olduktan sonra sıfatı bilinmese bile kıyemî mallardan olması onlara göre bir sorun teşkil etmez. Çünkü evlilik akdinden maksat, mal sahibi olmak
19 Bk. Mecelle, md. 145; Zerkâ, Nazariyyetu‟l-iltizâmi‟l-âmme, s. 139. 20 Serahsî, el-Mebsût, XIX, 165.
21 Şîrâzî, el-Mühezzeb, II, 72; Haraşî, eş-Şerhu‟l-kebîr, V, 212; İbn Âbidîn, Reddu‟l-muhtar, VII,
455; Çeker, Fıkıh Dersleri, s. 131.
22 Şîrâzî, a.g.e. II, 73; İbn Âbidîn, a.g.e. VII, 457. 23
değildir. Öyleyse muâvazât akitlerinde gösterilmeyen müsâmaha burada gösterilebilecektir. Mehir, bey„deki semen gibi bir bedel değildir, daha çok hibe gibidir. Bundan dolayı Şâri„, mehre nihle ismini takmıştır.24
Menfaatin zimmette deyn olması konusuna gelince, Hanefiler ve diğer mezhep fakîhleri arasında ihtilaflıdır. Hanefîler menfaati mal olarak saymazlar. Çünkü onlara göre menfaat hadd-i zâtında mütekavvim değildir. İcâre akdinde ihtiyaçtan dolayı mütekavvim sayılmıştır.25
Mal ise, insan tabiatinin ona meylettiği ve ihtiyaç zamanına kadar depolanması mümkün olan şeydir. Menfaat, zamanla meydana gelebildiği için depolanması da mümkün değildir. Onlara göre deyn, zimmette sâbit olan mal olduğu için de menfaatin deyn olması mümkün değildir.26
Diğer mezhep fakihlerine göre ise menfaat hadd-i zâtında mal sayılabilir. İcâre akdinde hangi şekilde olursa olsun menfaatin mal karşılığı olarak akdedilmesi sahihtir. Bundan dolayı vasfetmekle malum olması mümkün olduğu sürece menfaatin deyn olarak zimmete girmesi de mümkündür.27
Bu görüş sahipleri, bu asıldan hareketle sıfatı belirtilmiş bir menfaat üzerine icâre akdi yapılmasını geçerli saymışlardır. Bu akdin ismine de icâretu‟z-zimmet demişlerdir. Bir kimse kendisini bir yerden başka bir yere taşıması için bir binek hayvanı kiraladığı zaman, mucirin zimmetine giren deyn, muayyen bir hayvan değil o hayvandan sağlanacak menfaattir. Bu yüzden mucirin, üzerinde müste‟ciri taşımak için getirdiği hayvan helâk olsa yerine başka bir hayvan getirmesi gerekir. Zira mucirin borcu, hangi hayvan olursa olsun müste‟ciri onun üzerinde taşımasıdır. Bu meselede Şâfiîler diğerlerinden farklı
24
Nisâ, 4 / 4; Bk. Râzî, Mefâtîhu‟l-ğayb, IX, 186; İbn Âbidîn, Reddu‟l-muhtar, VII, 455.
25 İbnu‟l-Humâm, Fethu‟l-Kadîr, IX, 361.
26 Bk. Mecelle, md. 126; Ali Haydar, Düreru‟l-hukkâm, I, 26. 27
olarak bu akdi, menfaatin selemi saymışlar ve ücretin peşin olmasını şart koşmuşlardır.28
II. DEYNĠN MAHĠYETĠ
A. Deynin Unsurları
Deynin unsurları; deynin tarafları, deynin konusu ve deynin sebebi olmak üzere üç kısma ayrılır.
1. Deynin Tarafları
Deynin tarafları, deynin konusunu yerine getirmekle yükümlü olan borçlu ile kendisine karşı deynin konusu yerine getirilecek olan alacaklıdır. Borçlu olan tarafa medîn veya medyûn, alacaklı olan tarafa da dâin denilir. Bunun yanında günümüz İslâm Hukukçuları borçlu anlamında mültezim, alacaklı anlamında mültezemün leh kelimelerini de kullanırlar. Ancak evvelden de belirttiğimiz gibi bu terimler deynden daha kapsamlı olan borç ilişkisinin tarafları anlamındadır.29
Taraflar bir kişi olabileceği gibi müşterek deynlerde taraflar birden fazla kişi de olabilir.
2. Deynin Konusu
Deynin konusu, borçlunun alacaklısına karşı yerine getirmekle yükümlü olduğu şeydir ki, buna günümüz hukuk dilinde edim denilir.30
28 Mutîî, Tekmiletu‟l-Mecmû„, XV, 264. 29 Zerkâ, Nazariyyetu‟l-iltizâmi‟l-âmme, s. 63. 30
3. Deynin Sebepleri
Aksi ispatlanmadığı sürece asıl olan, kişinin zimmetinin her türlü borç ve mesûliyetten berî olmasıdır.31
Bu yüzden ne tür borç olursa olsun onu meydana getirecek bir sebebin bulunması gerekir. İşte deynin sebebi, deyni doğuran olaydır ve bu anlamda deynin sebebine deynin kaynakları denilmiştir.32
Mâlikî, Şâfiî ve Hanbelî fakihlerinin çoğunluğuna göre deyni doğuran sebep önemli değildir. Ayn karşılığı doğan borç bu kapsamda olabileceği gibi, menfaat karşılığı doğan veya doğrudan kanun koyucu tarafından belirlenen borçlar da deyn olarak değerlendirilebilir. Hanefîler ise deynin akidden ve itlâftan doğabileceğini söylemişlerdir.33
Ancak itlâfı genişleterek haksız fiil türlerinden doğan borçları bu kapsamda düşünebiliriz.
Klasik İslâm Hukukunda fakîhler, bu kaynakların hepsini tek bir başlık altında toplamışlardır: Şer„î Tasarruf. Tasarruf, bir hususun iltizamından kaynaklanan ve şer„î bir eser doğuran her iştir ve iki kısımda mütâlaa edilir. Birincisi, sözlü tasarruflar, ikincisi ise fiilî tasarruflardır. Birinci türe bütün akidler, vakıf ve nezir gibi tasarruflar, ikinci türe ise başkasının hakkını telef etmek veya gasbetmek gibi tazmine konu olan fiiller örnek verilebilir.34
Genel borç nazariyesi altında günümüz İslâm Hukukçularından bir kısmı borcun kaynaklarını hukûkî tasarruf ve hukûkî vâkıa şeklinde ikiye ayırmanın uygun olacağı görüşündedir.35
Diğer bazı İslâm Hukukçuları ise daha detaylı bir ayrım
31
Bk. Mecelle, md. 8.
32
Zerkâ, Nazariyyetu‟l-iltizâmi‟l-âmme, s. 64.
33 İbn Âbidin, Reddu‟l-muhtâr, VI, 276.
34 Bk. Kâsânî, Bedâiu‟s-sanâi„, VII, 171; Nevevî, el-Mecmû„, IX, 159. 35
olarak borcun sebeplerini akid, haksız fiil, tek taraflı hukûkî işlem, haksız iktisap ve kanun olmak üzere beşe ayırmışlardır.36
a. Akid
Geçmişten günümüze doğru muâmele sıklığı ve çeşitlerindeki artışa paralel olarak akid, deynin kaynakları içerisinde büyük bir öneme sahip olmuştur. Hatta deynin kaynakları içerisinde en büyük payın akde ait olduğu söylenebilir. Alış veriş, karz veya kefalet akidleri gibi.37
Mecelle, akdi “Tarafeynin bir hususu iltizam ve taahhüt etmeleridir ki icap ve kabulün irtibatından ibarettir.”38
diye tarif etmiştir. Bu tarifteki iltizam kelimesi akdin, tarafları için borç doğurduğunu göstermektedir. Ancak daha önce de söz ettiğimiz gibi buradaki borç, bizim konumuz olan deynden daha geniştir. Tarafların yapmış oldukları akid, bedellerden herhangi birinin vadeli olması yönünde bir anlaşma içeriyorsa o zaman bizim konumuza girecek ve vadeli bedeli ödeyecek olan tarafın zimmetinde deyn sâbit olacaktır.
b. Haksız Fiil
Haksız fiil, hukuka aykırı olarak bir kimsenin şahsına veya mal varlığına direkt yada dolaylı olarak zarar veren fiildir.39
Şahsa yönelik haksız fiillerden öldürme ve yaralamalar, şartları gerçekleşmişse kısas ile cezalandırılır; gerçekleşmemişse mağdura veya yakınlarına diyet ödenir.
36 Mahmesânî, en-Nazariyyetu‟l-âmme, I, 31; Zerkâ, Nazariyyetu‟l-iltizâmi‟l-âmme, s. 98; Aydın,
“Borç”, DİA, VI, 287.
37 Zuhaylî, el-Fıkhu‟l-İslâmî, V, 3372. 38 Bk. Mecelle, md. 103.
39
Haksız fiil kısas ile cezalandırılmışsa ayrıca diyet uygulanmaz. Fakat kısas değil diyet uygulanmışsa ödemenin tazminat özelliği taşıdığı söylenebilir. Ödenen miktar, mağdurun şahsına göre değil haksız fiilin yöneldiği organa göre objektif olarak belirlenir.40 Ayrıca haksız fiil sonucunda geride iz bırakan yaralamalar dışında iz bırakmayanlar için de tedavi masraflarının hatta çekilen elem ve sıkıntının da tazmin ettirilmesi gerektiği mezhep İmamlarımızdan nakledilmiştir.41
Şahsa yönelik haksız fiillerden ırza geçme ve iftirada, meydana gelen zarar mal ile takdir edilemeyeceği için verilen cezanın yanında ayrıca tazmin yoluna gidilmemiştir. Ancak İmam Şâfiî ve İmam Mâlik‟e göre ırza geçme durumunda mağdura mehir adı altında belirli miktar para veya malın verilmesi gerekir.42
Mala yönelik haksız fiillerden hırsızlık fiilinde hırsızın cezalandırılmasının yanında çaldığı malı iade veya tazmin etmesi meselesi mezhepler arasında farklı değerlendirilmiştir. Çalınan mal hırsızın elindeyse iade edileceğinde şüphe yoktur. Ancak mal hırsızın elinden çıkmışsa Hanefîler‟e göre had cezası uygulandığından ayrıca malın tazmini gerekmez. Şâfiîler ve Hanbelîlere göre ise hırsız, çaldığı malın kıymetini tazmin etmekle yükümlüdür.43
Mala yönelik haksız fiillerden gasp fiilinde, gasbedilen mal mevcutsa iade, zayi olmuşsa tazmin edilmek zorundadır. Bu noktada fakîhler hemfikirdir. Ancak gasp kapsamına giren mallar, Hanefîler‟den İmam Ebû Hanîfe ve Ebû Yusuf‟a göre sadece maddî ve taşınır mallar iken İmam Muhammed‟e göre taşınmaz mallar da bu
40 Cezîrî, el-Fıkh ala‟l-mezâhibi‟l-erbaa, V, 294. 41 İbn Nüceym, Bahr, IX, 55.
42
Mâverdî, el-Hâvi‟l-kebîr, XIII, 259; İbn Nüceym, a.g.e. V, 54.
43 Mâverdî, a.g.e. XIII, 342; İbn Abdilber, el-İstizkâr, XXII, 127; İbn Kudâme, el-Muğnî, XII, 454;
kapsama dahildir. Şâfiî ve Hanbelîlere göre taşınır taşınmaz malların yanında menfaatler de gasp kapsamındadır.44
Bir kimsenin malına doğrudan veya dolaylı bir fiille zarar vermek demek olan itlâf ise, hırsızlık ve gasp dışında kalan mala yönelik haksız fiillerin hemen hepsini içine almaktadır. Doğrudan itlâf halinde fâilde kusur aranmaksızın, dolaylı itlâf halinde ise fâilin kusurlu olduğu bilinirse, şahıs itlâf ettiği malı tazminle yükümlüdür.45
c. Tek Taraflı Hukûkî ĠĢlem
Tek taraflı irade beyanı, İslâm Hukukunda oldukça geniş bir uygulama alanına sahiptir. Vakıf, kefâlet gibi hukûkî işlemler, tek taraflı irade beyanıyla gerçekleşen ve borç doğuran durumlara örnek olarak gösterilebilir.
Hanefîler dışındaki fakîhlere göre kefilin tek taraflı irade beyanı kefâletin oluşması için yeterlidir ve alacaklının kabulüne ihtiyaç yoktur. Aynı şekilde vakıf da vakfedenin tek taraflı irade beyanı ile kurulur ve vakıftan faydalanacak kişilerin bunu kabul edip etmemesi vakfın kuruluşuna tesir etmez.46
Mal nezri de fukahânın çoğunluğuna göre tek taraflı irade beyanıyla gerçekleşir ve nezir sahibini bağlar.47
Diğer mezhep fakîhlerinden farklı olarak Mâlikîlere göre tek taraflı irade beyanı umûmî bir borç kaynağı oluşturmaktadır. Aralarında herhangi bir akid olmadan bir kimseye bir şeyi vermeyi veya yapmayı taahhüt eden kişinin bu
44
Şîrâzî, el-Mühezzeb, II, 196; İbn Âbidîn, Reddu‟l-muhtâr, IX, 299.
45 Bk. Mecelle, md. 92, 93. 46 Bk. Mecelle, md. 621. 47
taahhüdü, kendisi ölmedikçe veya iflas etmedikçe bağlayıcıdır. Mâlikîlerin akidde icapta bulunan kişinin akid meclisi süresince icaptan dönemeyeceğini söylemeleri de bu görüşlerinin bir uzantısıdır.48
d. Haksız Ġktisap
İslâm Hukukunda iade veya tazmin borcu doğuran haksız iktisap halleri çeşitlidir. Bunları şu şekilde örneklendirebiliriz:
Daha önce ödenmiş olan borcun tekrar ödenmesi, asıl tarafından ödenen borcun kefil tarafından ikinci defa ödenmesi gibi borçlu olunduğu zannedilerek yapılan ödeme, ödemeyi kabul eden taraf için iade borcu doğurur. Bu durum, bir kimsenin şer„î bir sebep olmaksızın başkasının malını alamayacağını belirten küllî kâidenin bir uzantısı niteliğindedir.49
Kişinin kendi hakkını korumak veya ona ulaşmak için başkası adına zarûreten yaptığı ödemeler de ödeyen kişi hakkında alacak hakkı doğurur. Örneğin, bir mirasçının terekedeki payını alabilmek için ölenin borcunu ödemesi durumunda, ödediği miktar için terekeye rucû edebilir. Başkasının arsasına inşaat yapan veya ağaç diken kişinin belirli şartlarla malzeme ve ağaç parasına hak kazanması da haksız iktisabın borç doğurduğunun bir diğer örneğidir.50
e. Kanun
Kanun koyucunun zimmette mâlî bir hakkın var olmasına sebep kıldığı haller de borcun kaynaklarındandır. Zekât için nisâba ulaşan malın üzerinden bir senenin geçmesi, kişinin belirli yakınlarına nafaka verme sorumluluğu olması vb. sebepler
48 Zuhaylî, el-Fıkhu‟l-İslâmî, V, 3405; Çeker, İslâm Hukukunda Akidler, s. 59. 49 Bk. Mecelle, md. 97.
50
sadece kanun koyucunun bunları ödenmesi gereken bir borç olarak kabul etmesine dayanmaktadır.
Esasen sayılan diğer sebepler de kanun koyucu tarafından borç kaynağı olarak kabul edildiği için borcun kaynağının sadece kanun olduğunu söylemek mümkündür. Ancak akid ve tek taraflı iradede tarafların borç doğurmaya yönelik iradeleri, aynı şekilde haksız fiil ve haksız iktisapta tarafların borcu doğuran fiil ve işlemleri mevcut olduğu için borç doğurucu vasıflarını kanundan almış olsalar da bahsi geçen sebeplerin ayrı başlık altında incelenmesi daha uygundur.51
Günümüz İslâm Hukukçularından bazılarının bu taksimi daha da artırarak başka sebepleri saysalar da hepsinin merciinin bu beş kısım olduğu rahatlıkla görülebilir.
B. Deynin Mahalli
Deynin ıstılâhî anlamının borçlunun zimmetinde sâbit olan bir mal olduğunu söylemiştik. Buna göre deynin bağlandığı yer sadece zimmettir ve borçlunun sahip olduğu mallara bağlanmaz. Bu mallara ister deyn zimmetine girmeden önce ister girdikten sonra mâlik olsun fark etmez. Borçlu olması onun mallarında dilediği gibi tasarruf etmesine engel değildir.52
Deyn, asıl olarak borçlunun zimmetine bağlı olduğundan, borçlunun malları helak olsa bile alacaklısının hakkı asla düşmez. Eğer zimmetine değil sadece mallarına bağlı olsaydı malın helak olmasıyla alacaklının hakkı da zâyi olacaktı.53
51 Aydın, “Borç”, DİA, VI, 288. 52 İbn Âbidîn, Reddu‟l-muhtâr, IX, 198. 53
Bütün deyn çeşitlerinde bu asıl olmakla beraber bazı durumlarda deyn, borçlunun zimmetinin yanında alacaklının hakkını güvence altına almak için mâlî değeri olan eşyalarına da bağlanır. Bu durumları şu şekilde örneklendirebiliriz:
Borçlunun borcuna güvence olarak rehin vermesi durumunda deyn, borçlunun zimmetinin yanında rehin altına alınmış mala da bağlıdır. Borçlu, mürtehinin (=rehin alan) izni olmadan o malda tasarrufta bulunamaz. Eğer borçlu üzerinde hakkı bulunan başka alacaklıları varsa mürtehin, borç ödenme sırasında rehinden kaynaklanan bir önceliğe sahiptir. Bu konuda fukahâ arasında ihtilaf yoktur.54
Borçlunun borçlarını ödeyemeyecek duruma düşmesi durumunda iflas eden borçluya hacr yaptırımı uygulanması da deynin borçlunun mallarına bağlanması sebebiyledir. Hacr yaptırımından dolayı borçlu, mallarında ne iktisâdî kıymetini azaltacak bir tasarrufta ne de bir bağışta bulunabilir.55
Ancak İmam Ebû Hanîfe, müflise hacr uygulanmasına karşıdır. Çünkü hacr uygulamak onun ehliyetini elinden almaktır. Özel bir zararın def„i için bu yola başvurmak doğru değildir.56
Maraz-ı mevt, insanın ehliyetinin kaybolmaya doğru gitmeye başladığı bir mertebedir. Maraz-ı mevt, kişinin genellikle ölüm korkusuna girdiği, erkek olduğuna göre evin dışında, kadın olduğuna göre evin içindeki işlerini görmekten aciz olup bir sene geçmeden bu hastalıktan vefat ettiği hastalıktır.57
Ölüm hastalığına giren borçlu hakkında deyn, sağlığında sadece kendi zimmetine bağlı iken bu mertebede alacaklı ve vârislerinin hakkını güvence altına almak için ayrıca mallarına da bağlanır.
54
Bk. İbn Kudâme, el-Muğnî, VI, 531.
55 İbnu‟l-Humâm, Fethu‟l-Kadîr, IX, 281; Remlî, Nihâyetu‟l-muhtâc, IV, 305. 56 Bk. İbnu‟l-Humâm, a.g.e. IX, 278.
57
Zimmeti zayıf da olsa hâlâ var olduğu cihetle alacaklılarının hakkına zarar vermeyecek kadar mallarında tasarrufu geçerlidir. Aynı şekilde mirasçılarına zarar vermeyecek kadar tasarrufları da geçerlidir. Kanun koyucu tarafından kendisine verilen üçte birlik tasarruf yetkisi de mirasçıların haklarını zarardan korumak içindir. Kendisine tanınan bu üçte birlik hakla başkasına bağışta bulunabilir veya başkasına bir şey vasiyyet edebilir.58
Alacaklılar ve vârislerin haklarının hastanın malına bağlanması benzerlik gösterse de aralarında fark vardır.
Alacaklıların hakları hastanın mallarının aynına değil kıymetine bağlıdır. Bundan maksat malların borçları ödeyebilmeye imkân vermesidir.59
Vârislerin haklarının hastanın mallarına bağlılığı ise üç mezhep ve Hanefîlerden İmâmeyn‟e göre alacaklıların hakkı gibidir ve bu nedenle onlar hastanın, malların kıymetini azaltmaksızın hepsini veya bir kısmını vârislerden birine veya yabancı bir kişiye satmasının geçerli olduğunu söylemişlerdir. İmam Ebû Hanîfe‟ye göre ise malın yabancı bir kişiye satılması geçerli olsa da vârislerden birine satılması geçerli değildir. O, vârislerin hakkının miras mallarının kıymetine değil aynına bağlandığı görüşündedir.60
Aradaki bir diğer fark, alacaklıların hakkının vârislerin hakkına öncelenmesidir. Borçların ödenme işlemi terekenin dağıtılmasından önce yapılır. Eğer borçlar terekenin hepsini kaplıyorsa alacaklıların hakkı, malın hepsine bağlanır.61
58 Kâsânî, Bedâiu‟s-sanâi„, VII, 224; İbn Kudâme, el-Muğnî, VII, 81; Şirbînî, Muğni‟l-muhtâc, III,
63.
59 Şîrâzî, el-Mühezzeb, I, 328; Kâsânî, a.g.e. VII, 226. 60
Serahsî, el-Mebsût, XIV, 150; Remlî, Nihâyetu‟l-muhtâc, V, 408.
Kişinin, bir eşyasını meselâ elbisesini terzi veya boyacıya verdikten sonra eşya sanatkârın elindeyken sahibi iflâs ederse, sanatkârın iş ücreti olarak hak etmiş olduğu deyn, elindeki eşyaya bağlanır ve elindeki bu eşya sebebiyle iflâs edenin diğer borçlularına karşı öncelik kazanır.62
Aynı şekilde bir tarlayı orada ziraat yapmak için kiralayan kişi, ekim işleminden sonra iflas etse yer sahibinin kira ücreti olarak hak etmiş olduğu deyn, tarladaki mahsule bağlanır. Tarla sahibinin alacağı nisbetinde mahsulü satıp parasını alma hakkı vardır.63
Bu iki örnek de deynin borçlunun zimmeti yanında başka şeylere de bağlanabileceğine örnektir.
62 Sahnûn, el-Müdevvene, XIII, 239. 63
ĠKĠNCĠ BÖLÜM
I. DEYNĠN KISIMLARI
İslâm Hukukunda deynin çeşitli açılardan tasnife tâbi tutulması mümkündür. Bunları aşağıda şöyle sıralayabiliriz:
A. Güvence Durumuna Göre
Deyn, güvence altına alınmış olup olmadığına göre iki kısma ayrılır:
1. Âdî Deyn
Borçlunun sadece zimmetine bağlanan deyndir.
2. Güvence Altına AlınmıĢ Deyn
Borçlunun borcunu ödemesini garanti altına almak için, rehin gibi iktisadî kıymeti olan eşyalara veya kefâlet gibi üçüncü bir kişinin de zimmetine ayrıca bağlanan deyndir.
Fukahânın ittifakıyla alacaklının, güvence altına alınmış olan alacak hakkı, borçlu hayatta olduğu müddetçe diğer alacaklıların hakkına öncelenir.64
Hanefî, Mâlikî ve Şâfiîlerden oluşan fukahânın çoğunluğuna göre borçlunun ölmesi durumunda terekede bulunan mallarla güvence altına alınmış borcunun ödenmesi, defin işlemlerini yapmaktan da önce gelir.65
Alacaklıların hakkının öncelenmesinin nedeni, kişi ölmeden, mallar da henüz miras malı olmadan önce hakların bu mallara bağlanmasıdır. Zira kişinin hayattayken öncelenen haklarının öldükten sonra da öncelenmesi gerekir.
64 İbn Âbidîn, Reddu‟l-muhtâr, X, 493. 65
Hanbelîler‟e göre ise borçlunun zimmetine giren borçları ister güvence altına alınmış olsun ister olmasın defin işlemleri borçların ödenmesine takdim edilir. Tıpkı iflas etmiş borçlunun nafakasının borçlarına takdim edilmesi gibi. Zira iflas edenin elbise temin edebilmesi gibi ölünün kefen masrafı borçlarını ödemekten önce gelir. Hayattayken bedenini örtmesi vâcip olduğu gibi öldükten sonra da vâciptir.66
B. Kuvvetli veya Zayıf OluĢuna Göre
Deyn, kuvvetli veya zayıf oluşuna göre de iki kısma ayrılır:
1. Sıhhat Deyni
İnsanın ölüm hastalığına girmeden önce zimmetine bağlanan deyndir. İster kendi ikrârıyla ister delille sâbit olsun farketmez. İnsanın ölüm hastalığındayken zimmetine giren fakat delille ispatlanan deyni de bu kısma dahildir.
2. Ölümcül Hastalık Deyni
İnsanın ölüm hastalığında kendi ikrarıyla zimmetine giren başka delil bulunmayan deyndir.
Kişi öldükten sonra terekesi hem sıhhat hem hastalık deynlerine yetecek derecede ise hepsinin ödeneceği, birbirine takdim edilmesinin gerekmeyeceğinde fukahâ ittifak etmiştir.67
Ancak terekenin hepsini ödemeye yetmemesi durumda hangi tür deynlerin önce ödenmesi gerektiği konusunda iki farklı görüş ileri sürülmüştür. Mâlikî ve Şâfiîlere göre deynler arasında takdim söz konusu değildir ve her biri kendi oranında terekeden ödenir. Hanefîler ve Hanbelîlere göre ise sıhhat deyni hastalık deyninden
66 İbn Kudâme, el-Muğnî, VI, 575. 67
önce ödenir. Sıhhat deyninin ödenmesi bittikten sonra kalan kısım hastalık deyninin alacaklıları arasında paylarına göre dağıtılır.68
Birinci görüş sahiplerinin delili, نٌد وا اهب ًصوٌ ةٌصو دعب نم “yapmış olduğu vasiyyeti ve ödenecek borçtan sonra”69
âyetidir. Âyetteki deyn, âmm lafızdır. Herhangi deyn çeşitleri arasında bir ayrım yapılmamıştır. Öyleyse ödemede de aralarında fark görülmez. İkinci görüş sahipleri ise ölünün bıraktığı malda birden fazla hak çeşidi birleştiğinde kuvvetli olanın zayıf olana takdim edilmesi gerektiğini savunurlar. Nasıl ki terekeden ödenme sırasında deyn vasiyyete, vasiyyet de mirasçıların hakkına takdim ediliyor; deynler arasında da kuvvet ve zayıflığa göre takdim edilme sırası vardır.70
C. Hukûkî Müeyyideye Tâbi Olup Olmamasına Göre
Deyn, hukûkî müeyyideye tâbî olup olmamasına göre de iki kısma ayrılır:
1. Kazâen Deyn
Hukûkî bir müeyyide ile desteklenen ve borçlu tarafından kendi rızasıyla ödemediği takdirde zorla ödenmesi istenen deyndir. Alınan malın parası, itlâf edilen malın tazmini gibi.
2. Diyâneten Deyn
Hukûki bir müeyyidedesi bulunmayan, ödenmesi dînen teşvik edilen deyndir. Kanun veya mahkeme kararının temsil ettiği hukukun sadece şeklen adâleti gerçekleştiriyor olması, bundan ayrı olarak nihâî bir değer hükmü olan gerçek ve mutlak adâletin mevcut oluşu; dinî karakterli olan İslâm hukukunda değer
68 Şîrâzî, el-Mühezzeb, II, 345; Kâsânî, Bedâiu‟s-sanâi„, VII, 225; İbn Kudâme, el-Muğnî, V, 343. 69 Nisâ, 4 / 11.
70
hükümlerinin çoğu kez dinî ve kazâî şekline ikili bir ayrım altında ele alınmasını gerekli kılmıştır. Bu bağlamda dinin hükümlerine göre esasen mevcut olduğu halde mahkemede ispat edilemeyen borçlar diyâneten deyn, dinin hükümlerine göre mevcut olmasından kat-ı nazarla mahkemede ispat edilebilen borçlar da kazâen deyn kelimeleriyle ifade edilmiştir.
Borcun, dinin hükümlerine göre mevcut olduğu halde herhangi bir sebepten ötürü mahkemede ispat edilememesi borcun düştüğü anlamına gelmez. Bilakis borçlu, Allah katında ve kendi vicdanında sorumlu olmaya devam eder. Bundan dolayı borçlunun yine de borcunu ödemeye gayret etmesi gerekir.
Fıtr sadakası, oruç fidyesi, nezr konusu edilen deynler gibi içinde ibâdet ve Allah‟a yakınlaşma anlamı olan, dünyevî menfaat karşılığı olmayan deynler de bu kapsama dahildir. 71
D. Sahih Olup Olmamasına Göre
Deyn, sahih olup olmamasına göre de iki kısma ayrılır:
1. Sahih Deyn
Zimmete girdikten sonra ancak ödeme veya ibrâ ile zimmetten düşen deyndir. Karz akdinden doğan borç, nikâh akdinden doğan mehir borcu v.b.
2. Ğayri Sahih Deyn
Ödeme veya ibrâdan başkaca sebeplerle de zimmetten düşen deyndir. Mükâtep kölenin borcu gibi. Zira kölenin bu borcu ödemekten âciz kalması deyni zimmetinden düşüren bir sebeptir.72
71 Zuhaylî, el-Fıkhu‟l-İslâmî, IV, 2853; Aydın, “Borç”, DİA, VI, 286. 72 İbn Âbidîn, Reddu‟l-muhtâr, VII, 602; Tehânevî, Keşşâf, نٌدلا md.
E. Ortaklık Olup Olmamasına Göre
Deyn, ortaklık olup olmamasına göre de iki kısma ayrılır:
1. Basit Deyn
Deyn taraflarının birer kişi olduğu veya birden fazla kişi olup deyn sebepleri farklı olan deyn çeşididir. İki kişinin ortaklaşa sahip oldukları bir malı, herbiri hissesini ayrı ayrı belirleyerek veya birbirlerinden bağımsız olarak satmaları, iki kişinin birbirinden bağımsız olarak başka bir kişiye belirli miktar para borçlanmaları basit deyn örneğidir.73
2. MüĢterek Deyn
Deyn taraflarının birden fazla kişi olduğu ve deyn sebeplerinin de aynı olduğu deyn çeşididir. Bu tür deyn akidden, mirastan veya ortak olunan malın üçüncü bir kişi tarafından itlâf edilmesinden doğabilir.
Müşterek deynde alacaklılar birden fazla ise her biri borçludan kendi payını istemek ve almak hakkına sahiptir. Birbirlerinin vekili değillerse diğerlerinin payını isteyemezler. Ancak alacak hakkı miras yoluyla geçmişse her mirasçı kendisininki ile birlikte diğerlerinin hakkını borçludan isteyemese de mahkemeye dava edebilir. Alacaklılardan birinin teslim aldığı payda diğer alacaklıların hisseleri oranında rücû hakları vardır. İster hisseleri oranından rücû ederler, isterlerse borçluya başvurup kendi hisselerini de ödemesini isterler. Ancak borçluya başvurma yolunu seçerlerse artık hakkını daha önce almış bulunan alacaklıya rücû edemezler.74
Benzer bir
73 Bk. Mecelle, md. 1094.
şekilde hakkını daha önce almış olan aldığı malı telef ederse, diğer alacaklılar hisseleri oranında ondan tazmin isteyebilirler.75
Birden fazla borçlu bulunduğu takdirde bunlar müteselsilen değil herbiri kendi hissesi oranında deynde sorumludurlar. Ancak borçlular arasında birbirlerine kefâlet olması, deyne karşı bir rehin bulunması gibi durumlarda borçlular müteselsilen sorumlu olurlar ve alacaklı dilediğinden deynin tamamını isteyebilir.76
F. Ödeme Zamanına Göre
Deyn, ödeme zamanına göre de iki kısma ayrılır:
1. PeĢin Deyn
Alacaklının talep etmesi zamanında ödenmesi gereken deyndir. Alacaklının derhal ödenmesini istemesi ve bu konuda dava açması da mümkündür. Buna muaccel deyn denilir.
2. Vadeli Deyn
Alacaklının vadesi dolmadan isteyemediği deyn çeşididir. Ancak borçlu vadesi dolmadan ödeyebilir ve ödemesiyle deyn zimmetinden düşer.77
Bir deynin vadeli olabilmesi için bu hususun taraflarca açıkça belirtilmiş olması gerekir. Aksi halde deyn vadeli değil peşin olur. Vadeli deynler vadenin
75 Bk. Mecelle, md. 1102.
76 Mahmesânî, en-Nazariyyetu‟l-âmme, II, 617. 77 Tehânevî, Keşşâf, نٌدلا md.
dolması yanında borçlunun ölmesi veya vadeden vazgeçmesi ile ayrıca Mâlikîlere göre borçlunun iflâsı ile peşin hale gelir.78
II. DEYNĠN GÜVENCE ALTINA ALINMASI
Araştırmalar, borcun güvencesinin iki neden için kullanıldığını gösterir. Bunlardan biri alacaklının, borçlunun zimmetindeki hakkını, güvence sayılabilecek olan yazılı belge veya şâhitlik gibi vesîkalarla kuvvetlendirmektir. Zaten vesîka, ilgili olduğu şeyin kuvvetini artırır. Bu durum, borçlunun borcunu inkâr etmesine engel olma, unutursa hatırlatma, borçlunun borcun daha az olduğunu veya alacaklının daha fazla olduğunu iddia etmelerine mâni olma vb. meydana gelebilecek nizâ ve çekişmeleri ortadan kaldıracaktır. Mahkeme safhasına taşınmış bir deyn davasında, kullanılabilir delil olacaktır.
Bir diğer neden, borçlunun zimmetindeki alacaklının hakkının tespiti ve bunun sağlamlaştırılmasıdır. Böylece, borçlunun hangi sebeple olursa olsun borcunu ödemekten kaçınması durumunda üçüncü bir şahsın borçluya kefil olarak borcunu ödemesine veya borçlunun iktisâdî kıymeti olan bir eşyasının rehin olarak alınmasına imkân sağlanacaktır.
Borcun güvence altına alınma şekilleri aşağıdaki gibi sıralanabilir:
A. Yazılı Belge
Müdâyene âyeti,79
yazıyla deynin güvence altına alınmasının meşrû olduğu, alacaklı ve borçlu taraflar arasında herhangi bir çekişme olması durumunda yazılı belgenin geçerli bir delil olacağı hususunda açıktır.
78 Haraşî, eş-Şerhu‟l-kebîr, VI, 27. 79
Mezhep İmamlarımız, yazılı belgenin deynin güvence altına alınmış olmasına dair delil olmasında ihtilaf etmişlerdir.
Hanefî, Mâlikî ve Hanbelî fakîhlerden oluşan cumhûra göre deynin yazılı belge ile güvence altına alınması sahihtir ve gerektiği durumda davanın ispatı için geçerli bir delildir. Tabi ki deynin varlığını ispat eden yazının, onu yazana isnadında herhangi bir şüphe yoksa.80
İmam Şâfiî ve İmam Ahmed‟den bir rivâyete göre ise şâhit olmadığı sürece sadece yazı, itimad edilecek bir delil olamaz. Çünkü yazı hataya açıktır ve yazıda yalan olması mümkündür. Bu ihtimal ve şüphelerden dolayı yazının tek başına itimad edilir bir delil olma özelliği yoktur. Ancak yazının yanında şâhit de bulunursa o zaman delil olabilir. Zira şâhit, yazının barındırdığı şüphe ve ihtimalleri ortadan kaldırır.81
Önem arzeden yazılı belge çeşitleri şunlardır:
Resmî şekle tâbî senetler deynin tesbit ve güvence altına alınmasında itimad edilir bir delildir. Kişinin “zimmetimde Filan‟a âit olarak şu kadar borç vardır” diye yazması veya yazdırması, üzerinde olan borcu ikrardır ve yazanı bağlar. Böylece zimmetinde deyn sâbit olur.82
Günümüzde resmî şekle tâbî olan senetlerden ödeme emri anlamında olan çek, Farsça asıllı olup Arapçaya sakk şeklinde girmiştir. Sakler günümüze kadar birçok alanda kullanılmış olmakla beraber bu alanları genel olarak şöyle sıralayabiliriz:
80 Abdülaziz el-Buhârî, Keşfu‟l-esrâr, III, 53. 81 Şîrâzî, el-Mühezzeb, II, 305.
82
Mahzar. Bir davada tarafların ve şâhitlerin hâkim huzurunda sunduğu bilgi ve
delillerin kaydedildiği tutanak için sak ve mahzar kelimeleri kullanılmıştır. Ancak bizim konumuzla pek ilgisi yoktur.
Ġstihkak Senedi. Hak sahiplerinin isimleri ve istihkaklarının yazıldığı ve
devlet yetkilisi tarafından onaylanmış belgelere de sak adı verilmiştir. Bu belgeyi ilk kullanan Hz. Ömer‟dir. H. 18 yılında başlayan bir kuraklık döneminde ihtiyaç sahipleri belirlenerek onlara sakler verilmişti. Daha sonra hak sahipleri haklarını henüz teslim almadan satmaya başlamış ancak bu muameleyi öğrenen Hz. Ömer, işlemi yapandan kazandığı kârı iade etmesini istemiştir. Zira bu deynin henüz teslim almadan satımıdır ki İslâm Hukukunda mevcut olmayan mallar, akde konu edilemez.83
Ödeme Emri. Emre hazır, mevcut bir karşılık üzerine yazılmış ödeme emrine
de sak adı verilmiştir. Ödeme emri niteliğindeki belgelerin Hz. Peygamber devrinden itibaren kullanıldığı bilinmektedir.84
İlk defa saklerin tarihlenmesi, Hz. Ömer devrine aittir. H. IV. yüzyılda sakklerin kullanılması yaygınlaşmış ve suistimallerin önlenmesi için tedbirler de alınmıştır.85
Borç Senedi. Günümüzde içeriği ve taşıdığı anlam kanunla belirlenmiş olan
tahvil ve bono isimleriyle anılan, câhiliye dönemlerinden beri kullanıldığı bilinen borç senetlerine de sak adı verilmiştir. Bunlara zamanının örf ve koşullarına göre belirli şekiller verilmiştir. Takrîben 30 sene öncesine kadar ülkemizde de belirli şekil şartı aranmaksızın kişinin başkasına belli bir meblağ borçlu olduğunu belirtir senet yazdığı ve bunun tüccar arasında itibar gördüğü de bilinmektedir.86
83 Bilmen, Istılâhât, VI, 28.
84 Bk. Ebû Dâvûd, es-Sünen, “Zekât”, 24. 85 Bk. Kudâme b. Câfer, el-Harac, s. 36. 86
Yukarıda bahsettiğimiz sak çeşitlerinden sadece mahzar konumuza girmezken diğer çeşitlerin hepsi deyni belgeleyen vesîkalardır. Şimdi yazıyla belgelenen deynin hükümlerinden kısaca bahsedelim:
Resmî bir senedi imza veya mühürledikten sonra senedin içerdiği deyni inkâr eden kimsenin inkârına bakılmaz. Kendisi yazmış ise yazısı veya mühür ve imzası deyni kabul ettiğine dair bir delildir. Başka delil aranmaksızın senette yazılı olan borcu îfâ etmesi gerekir. Zira mükâtebe, muhâtaba gibidir.87
Müdâyene âyeti de borçlunun senedi imzalamasının, imzaladıktan sonra senette yazılı olan borcu yerine getirmesinin gerektiğini, ayrıca borçlunun senedi imzalamaktan âciz olması durumunda ne tür bir işlemin yapılacağını ayrıntılı olarak anlatmıştır. Buna göre borçlu sefih olursa veya çocukluk, delilik gibi imzasına itibar olunmayan biri olursa velisi onun yerine senedi imzalar.88
Borçlu olduğu iddia edilen şahıs, senetteki yazının kendi yazısı olmadığını iddia ederse; eğer yazısı o belde ahâlisi tarafından biliniyor ve şâhitlerle yazının o kişiye ait olduğu belirlenirse başka delil aranmaksızın senetteki deyn kişiyi bağlar. Eğer yazısı meşhur değilse, o zaman bir metin yazdırılır ve bilirkişilerden iki yazının karşılaştırılması istenir. Onların inceleme sonucuna göre hareket edilir.89
Bir kişi başkasına, kendisinin ona borçlu olduğunu belirtir bir senet verdikten sonra ölürse; vârisleri senedin ölen şahsa ait olduğunu itiraf ettiklerinde borcu inkâr bile etseler senedin gereğini yapmaları gerekir. Eğer senedi inkâr ederlerse; ölen kişinin yazısı meşhur ve tanınıyor veya mühürlemiş veya imzalamışsa ve yazının,
87 Bk. Mecelle, md. 69; Ali Haydar, Düreru‟l-hukkâm, I, 69.
88 Bk. Cassâs, Ahkâmu‟l-Kur‟ân, I, 591; Kurtubî, el-Câmi„ li ahkâmil‟l-Kur‟ân, IV, 434. 89
imza veya mührün ona ait olduğu tespit edilirse borç vârisleri bağlar. Aksi durumda hile olma ihtimaline karşı senet iptal edilir.90
Bir mirasçı, miras bırakana ait belirli miktar borcu olduğunu belirtir bir yazı bulsa, mirasçının yazının gereğini yapması, yazıda belirtilen kişiye terekeden hakkını vermesi gerekir.91
Tüccarın defterlerine yazdıkları bilgiler, herhangi bir şekil şartı aranmaksızın delil olarak kabul edilir. Çünkü âdeten tâcir unutulmasını engellemek için defterine borcunu ve alacaklısını yazar. Bundan maksadı herhalde oyun oynamak değildir. Ancak tüccarın defterlerine yazdıkları borçları ve alacakları delil olma açısından farklıdır. Defterlerine yazdıkları borçları başka delil aranmaksızın zimmetlerinde sâbit olurken alacakları ise delil olarak kullanılamaz, ispatı için başka delillere ihtiyaç duyulur.92
Bir kimse başkasına borcunu ikrar ettiğini yazmasını emretse, emretmesi hükmen ikrar sayılır. Kişinin belli bir miktar para borcu olduğunu, evini sattığını veya karısını boşadığını yazdırması v.b. hepsi geçerlidir ve kişiyi bağlar.93
Müdâyene âyetindeki هوبتكاف emrinin medlûlü hakkında iki farklı görüş ortaya atılmıştır. Fukahânın çoğunluğu, âyetteki هوبتكاف emrinin, alacağının unutulma veya inkâr edilmekle zâyi olacağı korkusunu taşıyan alacaklıya yol göstermek anlamında nedb için olduğunu söylemişlerdir. Zira âyetin siyâkındaki يذلا دؤٌلف اضعب مكضعب نما ناف
هتناما نمتؤا “eğer bazınız bazınıza emin olursa eminolunan kimse emanetini yani alacak sahibine borcunu versin ve Rabbinden korksun” cümlesinden de anlaşıldığı
90
İbn Âbidîn, Reddu‟l-muhtâr, IV, 354; bk. Mecelle, md. 1611.
91 İbn Âbidîn, a.g.e. IV, 354.
92 el-Fetâva‟l-Hindiyye, IV, 167; Mecelle, md. 1608; Ali Haydar, Düreru‟l-hukkâm, VI, 160. 93
üzere borçlu ve alacaklı arasında eminlik ve güven söz konusu olduğunda yazıya gerek yoktur. Sahâbe döneminden bu güne kadar insanlar, arada güven olduğu sürece yazıya ihtiyaç duymamışlar ve buna aykırı bir görüş herhangi bir fakîhten bize nakledilmemiştir.94
Bazı selef fakîhler ise emrin medlûlünde aslolana bağlı olarak âyetteki هوبتكاف
emrinin, vücûb içerdiğini söylemişlerdir. Onlara göre âyetin, imzalaması gereken kişiyi ayrıntılı olarak beyan etmesi, kâtibin özelliklerini vasfetmesi, böyle bir şey istendiğinde icâbet etmeye ve az olsun çok olsun borcun yazılmasına teşvik etme hususlarına gösterdiği özen, yazmanın vâcip olduğunun ayrıca delillerindendir.95
Âyette kâtiple ilgili olarak iki şart koşulmuştur. Bunlardan biri kâtibin âdil olması ikincisi ise kâtibin âlim olmasıdır. Birinci şarta لدعلاب بتاك مكنٌب بتكٌلو “aranızda bir kâtip adâletle yazsın” cümlesiyle, ikinci şarta ise بتكٌلف الله هملع امك بتكٌ نا بتاك بأٌ لاو
“ve kâtip yazmaya başladığında Allah‟ın öğrettiği gibi yazmaktan çekinmesin, yazsın” cümlesiyle işaret edilmiştir. Binâenaleyh kâtibin deynin miktarını fazla ve eksik yazmaması gerektiği gibi müddetini de daha ileri veya daha geri yazmaması gerekir. Ayrıca tarafların kâtibe nazaran hukukî olarak eşit olmaları ve kâtibin ilim sahibi olması gerekir. Çünkü câhil olan bir kişi bu muâmeleyi taraflar arasında çekişmeye yol açmayacak bir şekilde yazmaya güç bulamaz.
Kâtibin yazmaktan çekinmesindeki nehyin hakîkî anlamında olup olmadığı da tartışma konusudur. Ancak âyetin deynin yazılması gereği hakkındaki emrinin nedb için olduğu düşünülürse üçüncü bir kişi olan kâtibe, yazmanın vâcip olduğunu söylemek pek doğru olmaz. Buradaki nehiy, tarafların haklarına riâyet edilmeyen yazma şeklinden nehiydir.96
94 Cassâs, Ahkâmu‟l-Kur‟ân, I, 584; Herrâsî, Ahkâmu‟l-Kur‟ân, I, 237. 95 Kurtubî, el-Câmi„ li ahkâmil‟l-Kur‟ân, IV, 431.
96
