Yazan : Prof. Dr. Osman Faaal BERKİ Yargıtay 5. Hukuki Dairesi :
Esas : 3122 Karar : 231
Dava dosyasında bulunan tapu kayıtlarına göre davacı İtalyan uyru-hından Piyerino Padis, dava konusu gayri menkulün yarı hissesine malik •ulunmasma ve 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesi hükümlerin-e tahdidi hükümlhükümlerin-er yhükümlerin-erindhükümlerin-e kalmak vhükümlerin-e karşılıklı olmak şartiylhükümlerin-e yabancı-ELT dâ gayri menkul temellük edebileceklerine Ve Dışişleri Bakanlığının 16 Şubat 1943 tarihli yazısında da italya'da Türk vatandaşları hakkında ay ıca takyidat mevcut olmayıp mütekabiliyet şartını açıklayan 20 nisan
940 gün ve 2/13349 sayılı Bakanlar Kurulu kararı uyarınca memleketi-aizde İtalyan uyruklarının umumi hükümler dairesinde gayri menkullere asarruf hakkı tanınması lazımgeldiği bildirilmiş olması itibariyle İtalya le ayrıca bir muahede mevcut olmaması davacının şuf a sebebiyle temel lik iddiasının kabulüne engel teşkil etmiyeceğine ve hükmün dayandığı ;erekçelere göre yerinde olmayan temyiz itirazlarının hepsinin reddiyle emyiz olunan hükmün onanmasına 30/1/1950 gününde oybirliğiyle ka-ar verildi (1).
Yabancılar, Türkiye'de tabii mahiyette olan hususî haklardan Türk 'atandaşları gibi istifade ederlerse de, bunlar haricinde kalan hususî hak-ardan müstefit olabilmeleri, bir takım şeraitin tahakkukuna tâbi kılın-aıştır. Tapu Kanununun 35 fcıci maddesi hükmü gereğince, yabancı haki-:î şahıslar tahdidi mutazammm kanunî hükümler yerinde kalmak ve kar-ılıklı olmak şartiyle gayri menkûl mallara temellük ve tevarüs edebilirler.
Bu maddeden istihraç edileceği veçhile, yabancıların Türkiye'de gayri aenkul tasarruf ve iktisap edebilmeleri için iki şartın mevcudiyeti zarure-i vardır. Bunlardan bzarure-irzarure-i, karşılıklı muamele; dzarure-iğerzarure-i, tahdzarure-idzarure-i tazammun deh hükümlere muhalif bulunmaması.
(1) Devletlerarası îiukuku ilgilendiren Yargıtay Hukuk ve Ceza kararları, 1951, s. 11-12.
7 4 0 OSMAN FAZIL BERKİ
Birinci şarta göre, yabancı devlet telbasmın memleketimizde gayri menkul iktisap etmeleri veya mallan üzerinde tasarruf haklarını istimal edebilmeleri* için mütekabiliyet olmalıdır. Kanunda sadece "karşılıklı ol mak" denilmektedir. Bu tâbirden hem ahdî, hem de kanunî mütekabiliyet anlaşılmak lâzımgelir. Eğer, yalnız "ahdî mütekabiliyet" tâbiri kullanıl mış olsa idi, bunun kanunî mütekabiliyetten ihtiraz maksadı ile sevkedil-miş bir hüküm olduğu, anlaşılırdı. Nitekim, Yargıtay 5. Hukuk Dairesi "îtalya ile ayrıca bir muahede mevcut olmaması davacının şuf'a sebebiyle temellük iddiasının kabulüne engel teşkil etmiyeceğine" demek suretiyle bu hususu pek güzel tebarüz ettirmektedir.
Ancak şunu kaydetmek lâzımdır ki fiiliyat, gerek ahdî ve gerek ka nunî mütekabiliyete uygun olmak lâzımdır.
Kanunun mütekabiliyet kabul etmesi, ecnebilerin gayri menkul ikti sabı hakkında bazı tahdidi hükümler vazma mâni teşkil etmez.
Nitekim, 442 sayılı Köy Kanununun 87, 2544 sayık Tapu Kanununun 36 inci maddeleri hükümleriyle tahdidat yapılmıştır. Değil ecnebiler, hat tâ Türkler hakkında da tahditler mevcuttur. Ezcümle, 1110 sayılı Askerî Memnu Mıntakalar Kanunu ve eklerinde yasak bölge sayılan mahallerde kâin gayri menkullerde tâbiiyet tefriki yapılmaksızın şahısların tasarrufu nu kabul etmiyen hükümler vazedilmiştir.
Bütün bu izahatın gösterdiği ve Yargıtay kararında da belirtildiği gi bi, tahdidi tazammun eden hükümlere muhalif olmaması ve İtalya'da Türk vatandaşları hakkında ayrıca takyidat mevcut olmayıp mütekabiliyet şar tını açıklayan Bakanlar Kurulu kararı mucibince İtalyan tebasımn umumî hükümler çerçevesi içinde gayri menkullere tasarruf hakkı tanınması lâ zımgelir. Mevzubahs şahıs, her gayri menkul malikinin haiz olduğu hak ları dermeyan edebileceğine nazaran, şuf'a dolayısiyle temellük iddiasında bulunabilmesi, bunun hukukî bir neticesi olur.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi : ' Esas : 2503
Karar : 2793
Yunan Medenî Kanueıuna göre bilâ varis vefat edenlerin malı Yunan Devlet hazinesine mirasçı olarak mı, yoksa sahipsiz mal olmak itibariyle mi kaldığı incelenerek mirasçı olarak kalıyorsa menkuller hakkmda tale bin reddi ve aksi halde kabulü ve Yunanistanla Türkiye arasında bir mu kavele varsa mutlaka mukavele veçhile'karar verilmesi lâzımgelirken bu
noktalar incelenmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi muhalifi kanun ol duğundan hükmün bozulmasına 24.51945 tarihinde ittifakla karar verildi.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin yukarıya aynen geçirmiş olduğumuz bu kararı, kazaî selâhiyet, yani selahiyetli mahkeme; teşrii selâhiyet, yani kabili tatbik kanun bakımından tahlile değer bir kıymet taşımaktadır.
Mahallî mahkeme, mirasçı bırakmaksızın istanbul'da ölen Yunan te lasından birinin terekesine vaz'iyet edilerek hazineye teslimine karar ve rilmesi hakkında Hazine Vekili tarafından açılan davanın, "Müteveffanın Yunan tebasından olması dolayısiyle davaya bakmak Lozan Muahedesi mucibince mahkemenin yetkisi dışında bulunduğu" mucip sebebiyle reddi ne karar vermiştir.
Selâhiyet noktasından davanın reddine karar verilmiş olması doğru mudur?
2. Hukuk Dairesi kararında, selâhiyet meselesi meskût bırakılarak «sas hakkında ne yolda karar verilmek lazımgeldiği gösterilmiş olmasma
göre, zımnen mahkemeain selâhiyet bakımından dâvanın reddine karar vermesi isabetli görülmemiş oluyor. Filhakika, 24 Temmuz 1932 tarihli Lozan'da münakid İkamet ve Adlî Selâhiyet Mukavelesinin 16 ncı madde sinde "ahkâmı şahsiye mevadmda düveli mezkûrenin Türkiye'de müte-mekkin olan veya orada bulunan tebeasına karşı ancak ahkâmı şahsiyesi mövzubahs tarafın tâbi olduğu memlekette münakid mahakimi milliye ve ya diğer makamatı milliye haiz selâhiyet olacaktır" denilmektedir. Vehle ten davanın, ahkâmı şahsiyesi bahis mevzuu olan müteveffanın Yunan ta biiyetinde bulunması hasebiyle Yunanistan'da görülmesi lüzumu hatıra gelmekte ise de, aynı mukavelenin 20 nci maddesi mucibince mezkûr mu kavele yedi senelik bir müddet için aktedilmiş olmasına ve halen meriyet te bulunmamasına binaen, bu mukaveleye istinad edilerek verilen selâhi-yetsizlik kararının mesnedi yoktur. Mahallî Mahkemenin, selâhiyet husu sunda yürürlükten kalkan mukavele hükümlerine değil, Ecnebilerin hu kuk ve vazifelerine müteallik muvakkat kanuna dayanması icaibederdi. Mezkûr kanunun 4 üncü maddesinde, bir Türkün alâkadar olması halinde ahkâmı şahsiye davalarına Türk mahkemelerinin bakabileceği tasrih edil miş olması itibariyle, hazine vekilinin açtığı bu davanın Türk Mahkemele rinde bakılması lâzım gelir. Bu bakımdan 2. Hukuk Dairesinin kararını ta mamen yerinde bulmaktayız.
Teşriî selâhiyet meselesine gelince: Yüksek Mahkemenin esas hak kında verdiği karar, DeVletler Hususi Hukukunun çok önemli mevzuların dan birine temas eden vasıf ihtilâflarına "Conflits de Qualification"
taal-742 OSMAN FAZIL BERKİ
lûk ediyor ki, bir hukukî münasebetin hukukî mahiyetinden doğan ihtilâf lardan ibarettir.
Mirasçı bırakmaksızın vefat edenin terekesinin mukadderatının ne olacağı her memlekette aynı şekilde tesbit edilmiş değüdir. Zira, bu husus ta iki sistem kabul edilmiştir. Bir sisteme göre, devlet mirasçısı bulunma yan terekeye mirasçı olmak sıfatiyle vaz'yet eder. Diğer bir sisteme naza ran, devlet mirasçısı bulunmayan mallara, mirasçı olmak itibariyle değil, hâkimiyet hakkına istinaden vaz'yed eder. Görülüyor ki, burada bir vasıf ihtilâfı müvacehesindeyiz. Bu kabil ihtilâfların hallinde hangi kanunun selâhiyetli olduğu meselesi Devletler Hususî Hukukunda ihtilâf mevzuu dur.
Bir fikre göre, vasıf ihtilâflarının hallinde selâhiyetli kanun, davanın ikame edildiği mahkeme kanunu "Lex fori" dir. Çünkü, burada dâvanın açıldığı mahkemenin hukukî nizamının, maddî hukukunun selâhiyeti ba his konusudur. Bir kanun vazıı, yabancı bir kanunun bir meselede tatbiki ni beyan etmekle kendi teşriî hâkimiyetini takyid etmiş olur. Binaenaleyh, yabancı kanunun hangi ölçüde tatbik edileceği hakkında ancak o kadar verir.
Diğer bir fikre göre, vasıf ihtilâflarının hallinde hâkimin kanunu de ğil, kanun ihtilâfına tatbik edilmesi lâzım gelen kanun "Lex Causae" selâ-hiyetlidir. Zira, bir münasebetin hukukî mahiyetini tâyinde ancak o huku kî münasebete tatbik edilecek kanun yetkili olabilir.
Yargıtay, bu meselede "Lex Causae" tatbiki esasını teyid ediyor. Fil hakika, Yabancıların Hukuk ve Vezaifi Hakkındaki Muvakkat Kanun, millî kanuna tâbi olan meseleler arasında yalnız menkullere müteallik mi ras ve vasiyeti göstermektedir. Böylece zımnî olarak, gayri menkullere ait miras ve vasiyetin, gayri menkulün bulunduğu yer kanuniyle idare edilece ğini kabul etmiş bulunmaktadır. Demek oluyor ki, Devletler Hususî Huku ku sistemimizde menkul mirasta "Lex Causae" müteveffanın millî kanu nudur. 2. Hukuk Dairesi, "Yunan Medenî Kanununa göre bilâ varis vefat edenlerin malı Yunan devleti hazinesine mirasçı olarak mı, yoksa sahipsiz mal olmak itibariyle mi kaldığı incelenerek mirasçı olarak kalıyorsa men kuller hakkında talebin reddi, aksi halde kabulü" demekle, menkullerde müteveffanın millî kanununa tevfikan hareket edilmek lâzımgeldiğini teba rüz ettiriyor. Eğer, müteveffanın millî kanununa göre, devlet mirasçı ise mesele yok. Menkuller, müteveffanın tabiiyetini haiz olduğu devlete inti kal edecektir. Mirasçı değil de, hâkimiyeti hakkına müsteniden terekeye vaz'iyed ediyorsa, Yunan devletinin hâkimiyeti ancak kendi hudutları da hilinde carî olacağından Türkiye'de bulunan menkullerin Türk devletine intikal etmesi lâzım gelecektir.
Gayrimenkul tereke, her bakımdan Türk kanununa tâbi ve Türk hu kukunda devlet mirasçı olduğundan Yargıtay zımnî olarak hazineye inti kal edeceğini kalbul eylemektedir.
Hususî dairenin pek haklı olarak ifade ettiği veçhile, Türkiye üe Yu nanistan arasında bir muahede mevcut ise, meselenin her şeyden evvel o muahede hükümlerine tevfikan halledilmesi zarureti aşikârdır. Muahede olmadığı takdirde, meselenin vasıf ihtilâfları sahasındaki doktrin nazara alınarak bir hal çaresine bağlanması icabeder ki, Yüksek Mahkeme, mu ahede bulunmaması ihtimaline binaen öylece hareket etmiştir.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi : Esas : 146
Karar : 5530
Evvelki hüküm davacının gösterdiği müteaddit şahitlerin ifadelerine ve ibraz olunan evrak münderecatma göre kan koca arasında şiddetli geçim sizlik olup tundan böyle birliğin devamına imkân kalmadığı ve Mısırda
cereyan eden' vakıa ve hadiselerin mahiyetlerine nazaran her iki taraf da kabahatli olup davacının davasının reddini iltizam edecek derecede fazla kabahatli bulunduğu tahakkuk etmemiş iken davanın reddine karar veril mesi yolsuzluğundan dolayı bozulmuş ve bozma kararma karşı vaki tas hih dileği de reddedilmiş bulunmasına göre bu hususlara ilişen itirazlar bozma muhtevasına nazaran varid değilse de davacının aklî zaafa müpte lâ olması dolayısiyle hacir altına alınması hususunda yetkili mhkemeye müracaat edilmiş bulunduğu iddia edilmesine ve bu iddianın kabuliyle o şekilde karara bağlanması halinde görülmekte olan işbu davadaki davacı nın ehliyetine müessir bir durum husule getireceği tabii bulunmasına ve mumaileyhin ecnebi tabiiyetinde oluşunun Türkiye'de görülmekte olan bir davaya taallûk etmesi dolayısiyle tahkikine mani bir sebep teşkil etmiye-ceğine nazaran H.M.U. Kanununun 42 nci maddesi hükmü gözönünde tutu larak oha göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı mütalâa ile bu yolda ki itirazm reddine karar verilmesi yolsuz ve ileri sürülen temyiz itirazları bu itibarla varid olduğundan hükmün yalnız bu sebepten dolayı bozulma sına 20/11/1950 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Mahallî mahkemenin, davacının hacir altına alınması için sulh mahke mesine müracaat edildiğinden boşanma davasının bu dava sonuna kadar tehir olunması hakkmdaki talebi red etmesinde isabet yoktur.
Çünkü hacir talebi, ehliyete ve dava ehliyetine taallûk eden bir mese le olmak itibariyle daVa neticesine intizar edilmek gayet tabiidir. 2.
Hu-744 OSMAN FAZIL BERKİ
kuk Dairesi pek haklı olarak hükmü bu sebepten bozmuştur. Ancak mez^ kûr daire "mumaileyhin ecnebi tabiiyetinde oluşunun Türkiye'de görül mekte olan bir davaya taallûk etmesi dolayısiyle tahkikine mani bir sebep olamıyacağmı ifade etmektedir ki, kanaatimizce temyiz kararında bu nok taya intikal edilmiyerek, yalnız intizar edilmesi lüzumuna işaretle iktifa olunmalı idi. Sulh mahkemesinin selâhyetine taallûk eden bir hususta, As liye Mahkemesinin ilâmı tetkik edilirken Yargıtayca bu bapta bir karar ittihaz etmek doğru olmasa gerektir.
Temas edilen bu mesele bakımından da kararın tahlil edilmesi zait olmaz.
Muvakkat kanun, teşriî ve kazaî selâhiyet ihtilâflarına dair hüküm ler vazetmiş bulunmaktadır. Filhakika, bu kanunun 4 üncü maddesinde aynen şöyle denilmektedir: "Tebeaî ecnebiyeye müteallik ve emvali menkû-leye ait bilcümle deavî ile mevadı sairei hukukiye ve ticariye ve cezaiye davaları tebai osmaniye alâkadar olmasa dahi mehakimi devleti aliyede kavanin ve nizamat ve usulü osmaniyeye tevfikan rüyet olunur. Şu kadar ki gayri müslim tebeai ecoebiyeye müteallik olup da akid ve feshi nikah nikâh Ve tefriki ebdan ve übuvvet ve nesep, tebenni gibi hukuku aileye ve rüşt ve mezuniyet ve hacir ve vesayet gibi ehliyete ve emvali menkule-ye ait vasimenkule-yet ve terekelere müteallik bulunan davaların mehakimi osma-niyede rüyet edilebilmesi tarafeynin birrıza müracaatma veya tebeai os-maniyenin alâkadar bulunmasına ve yahut mehakimi osmaniyede derdesti rüyet deaviye müteferri olmasına mütevakkıftır. Bu suretle intizamı am-mei devlete mugayir olmamak şartiyle alâkadaranın hükümeti metbuala-rı kavanine ve ihtilâfı kavanin halinde Hukuku Hususiyei Düvel kavaidi-ne tevfikaa muamele olunur".
Biı madde hükmünden de anlaşılacağı üzere, Türk mahkemeleri ecne bi tebaya müteallik ve gayri menkul mallara ait davalarla sair hukuk ve ticaret davalarım görmek hususunda umumi selâhiyeti haizdir. Davada bir Türk alâkadar olmasa dahi hüküm böyledir.
Ancak mezkûr madde ecnebilerin ehliyet, aile hukuku ve menkul mi ras ve vasiyet davalarında, başkaca bir tabirle, ahkâmı şahsiyelerine ait davalarda Türk mahkemelerine umumî selâhiyet vermemektedir. Prensip budur. Fakat bazı istisnaî hallerin mevcudiyeti takdirinde, Türk mahke meleri, ahkâmı şahsiye mesaimde dahi umumî selâhiyeti haizdir.
Muvakkat kanunun vazettiği isnatlar, tarafların birrıza müracaatı, Türk tebasımn alâkadar olması ve davanın Türkiye'de görülmekte olan bir davaya müteferri bulunması halleridir.
2. Hukuk Dairesi, hacir davasının, Türkiye'de görülmekte olan bir davaya, yani boşanma davasına müteferri olması itibariyle Türk mah kemesinde görülebileceği içtihadında bulunmuştur.
Acaba Yüksek Mahkemenin serdettiği mucip sebep yerinde midir? Biz bu suale müsbet bir cevap verilebileceğine kani değiliz- Fîkri-mizce, hacir davası, boşanma davasına müteferri değil, tamamen müs takil bir davadır. Hacir davasının oynadığı rol, bunun neticesine kadar boşanma davasının rüyet edilmesine mâni olmasından başka bir tâbirle, bir meselei müstehire teşkil etmesinden ibarettir. Eğer muvakkat ka nunda bir irtibattan bahsedilmiş olsa idi, hiç şüphesiz karar yerinde olurdu. Bu itibarla, Yargıtayın takibettiği yoldan gidilerek Türk mah kemesini selâhiyetli addetmek bizce mümkün görünmemektedir . Bunun la beraber, tamamen başka bir mucip sebebe müsteniden Temyiz makhe-mesinin vardığı neticeyi elde etmek kabildir. Şöyle ki, Devletler Hu susî hukukunda kabul edilen ve Yargıtayın müteaddit kararlarında be nimsenmiş olan bir fikre göre, intizamı ammeye taalluk eden hallerde davanın millî mahkemelerde görülebileceği hakkındaki esasa itibar olun maz. Çünkü, bir meselenin intizamı ammeye taalluk etmesi, o mesele nin mahallî mahkemelerde halledilmesini icabettirir. Bir şahsın hacir altına alınmasını, gerek kendisinin himayesi ve gerek cemiyetin men faati bakımından nizamı ammeye taalluk eden bir keyfiyet olarak telâk ki etmek doğru olur. Kanaatimizce Medenî Kanunun 355 inci ve 356 ncı maddeleri, bu görüşü teyid eder mahiyettedir.
