Ord. Prof- Esat Arsebük KAYNAK VE YERALTI SULARI — TÜRK MEDENİ KANUNİYLE İSVİÇRE MEDENÎ KANUNU ARASINDA MEVZUAT BAKIMINDAN FARKLAR — KAYNAKTAN ANLAŞDLMAK LAZIMjGELEN MANA — FEDERAL MAHKEMENİN DÜŞÜNCELERİ—MEDENİ KANUNDAKİ
YANLIŞLIKLAR — HUKUKUN KANUNA TESİRİ — YARGITAYIMIZIN İÇTİHADI — NETİCE Türk Medenî Kanunu; Madde: 641, 642 f: 679, 684. İsviçre Medenî Kanunu; Madde: 664, 665, 704, 705, 711..
Yargıtay 'Birinci Hukuk Dairesi tarafından yeraltı suları hakkında ittihaz edilmiş olan çok güzel bir karar Adalet dergisinde yayınlandı (Yıl: 1951, sayı: 6 sayfa: 924). Bu karana ehemmiyet ve şümulü üzerin de esaslı surette durmak ve bilhassa Yargıtayımızla Federal mahkeme içtihatları arasında mukayese yapmak imkânını temin için Medenî Ka nunumuzun bu sahadaki hükümlerini ve İsviçreye nazaran eksikliklerini toplu bir halde göstermek icabeder.
Kaynaklar Medeni Kanunda iki kısma ayrılır: 1) Me*afaati kamuya ait sular (M. K. 641); 2) Hususî mülkiyete tabi sular (M. K. 644, f: 2).
Evvelkisi âmme hukuku kanunlarına, ikincisi Medenî Kanun hü kümlerine tâbi tutulur. Esasen M- K. umuzun 679 uncu maddesi kaynağı mutlak surette arzın mütemmim cüzü telâkki eder. Bu itibarla inşaat (M- K. 652. 751) ve ağaçlarda (M. K. 655) tanıdığı istisnaî durumu (1) kaynaklarda tanımaz- Kaynaklar araziden ayrı olarak müstakil bir mül kiyet konusu olamaz; araziye malik olan kimse kaynaktan da dilecliği gi bi
faydalanır-(1) Menkul inşaat olduğu gibi menkul nebatlarda olabilir. Bir bahçede satıl mak üzre yetiştirilen süs ve meyva fidanları daimîlik vasfından mahrum bulun dukları cihetle gayrimenkulun teferruatı, mütemmim cüzü veya tabiî semeresi sa yılmaz, ve bu sebebden dolayı da mürtehinin bu mallardan hakkını istifaya yetkisi olmaz (j.d.t. annee: 1936. p. 490).
734
ESAT ARSEBÜKArzm mütemmim cüzü olmak itibariyle arazî malikinin yeraltı su lan üzerinde tebarüz eden mülkiyet hakkı (M.K. 679 f: 3) üç şekilde tak yit edilmiştir.
a) Amme hukukundan mütevellit takyitler (M. K. 684-685). b) Komşuluk hakkının istilzam ettirdiği takyitler (M. K. 662, 6 8 0 - 6 8 3 ) : .
c) İrtifak hakkı tesis olunmak suretiyle yapılan takyitler (M. K. 679, f: 2).
Bunlardan mevzuumuzu ilgilendiren üçüncü takyit şekli olduğu için diğerlerini bir tarafa bırakıyoruz.
Kaynak üzerinde tesis edilen bir hakkın aynî hükümler meydana ge tirebilmesi için ya muayyen bir gayrimenkul lehine bir irtifak hakkı tesis olunmak (M. K. 703) veya şahsî bi,r irtifk hakkı tescil ettirilmek icabe-der (M. K. 752). Arazî malikinin mülkiyet hakkı kaynaklara da şamil olmasına ve maddenkı sarahatine nazaran yeraltındaki suların kaynak hükmünde tutulmasına göre arazî malikinin hafriyat icrasına ve yeraltı sulanndan dilediği gibi faydalanmağa hakkı vardır- Bizim Medenî Kanu numuzun 679 uncu maddesi İsviçre M- K- nun 704 üncü maddesine tekabül eder. Bu maddeyi takîbeden 705 inci madde ise bize alınmamıştır; ve ih tiva ettiği hüküm şudur: "Kaynakların mecrasmı tebdil etmek hakkı Am me menfaatine olarak Kanton kanunlariyle bazı şartlara tabi tutulabil-diği gibi tahdid veya refi de edilebilir. Kantonlar arasında çıkacak ihti laflar Federal Meclis tarafından kesin olarak hal olunur".
İşte bu maddenin verdiği selâhiyete da3^anarak İsviçrede bazı Kan tonlar tayin edilen bir miktardan fazla su veren kaynakları ve yeraltı su tabakalarını ammenin malı addetmişlerdir. Bu hal İsviçrede bir takım hukukî meselelerin ortaya çıkmasına sebep oldu.
Bir kere kaynak teriminden anlaşılmak lâzırngelen mana nedir? Bu nu açık bir tarzda tesbit edilmesi icabetmektedir. Hukukçular yeraltı da marlarından toprak yüzüne tabiî surette çıkan suların biriktiği yeri kay nak addederler. Federal Mahkeme bir dava zımnında bu konuya temas etmiş ve şu prensip kararlarını ittihaz eylemiştir:
1 — İsviçre hukukuna göre yalnız yeraltı su tabakalarından veya tabiî bir damardan insan emeği sebketmeksizin arzın sathına yükselen sulara değil belki suların devamlı surette toplanıp dağıldığı yerlere de kaynak denilir.
2 — Kaynak suyun fışkırdığı toprağn mütemmim cüzüdür. Arzın sathında görülecek şekilde husule gelen su birikintisi tabiî kaynağın gö zünü teşkil eder.
Sunî kaynaklarda pınar gözü suyun tabiî damardan insan eliyle ya pılan biriktirme tesisatına geçtiği yer veya yerlerdir (Journal des Tri-bunaux Annee: 1939, page: 487).
Diğer taraftan Medenî Kanunun 679 uncu maddesi kaynakları ve bunlara tebaan yeraltı sularmı arzın mütemmim cüzü sayar. Halbuki bir mütemmim cüz üzerinde toprak malikinden başkasının tasarrufa hakkı olamaz. Ancak İsviçre Medenî Kanunun 705 inci maddesi malikin kaynak lar üzerindeki haklarını kamu menfaatine olarak tahdit veya selp imkâ nını Kantonlara vermiştir. Bunun ifade ettiği mana bir mütemmim cüz üzerinde bulunan mülkiyet veya irtifak haklarının Kanun Vazımca takyi di değil midir? Acaba bunu sadece bîr takyit olarak kabul etmek mi lâ zımdır? Yoksa burada kamu menfaati namına bir istimlâk mahiyeti gör mek mi icabeder? Federal Mahkeme bir prensip kar arıcıda diyor ki:
"Bir Kanton Anayasada yazılı milkiyet hakkı teminatını ihlal etmek sizin bir kanunla yeraltı sularının ammeye ait olduğunu tesbit edebilir. Bu sulara malik olanlar veya bu sular üzerinde bir hakkı bulunanlar işbu haklarına karşılık tazminat istemeğe hakları olamaz; eğer kanunun neş rinden evvel bu suları ihraz edebilmek için bazı tesisat vücuda getirme mişler İSC'' ' - '-' '''• ••'<•'-<& -' '•' ' f -^ •?'? f -: :•.'-.'•>''< /
Bu prensip kararının ne gibi bir tahlil neticesinde alındığını izah için Zürich Kantonunun Anayasadaki bir maddeyi terceme edeyim: "Usulü dairesinde iktisap edilen hususî haklar Devletin tekeffülü altındadır. Am me menfaatinin lüzum gösterdiği hususlarda cebrî istimlâka karar veri lebilir- Malı istimlâk olunan kimse mahkemelerce takdir olunacak tazmi nata hakkı vardır; madde: 44- Aynı zamanda Zürich Kantonu dakikada üçyüz litreden fazla su temin eden yeraltı sularını amme malı sayan bir kanun da neşretmiştir- İşte bu mevzuat karşsında Federal Mahkeme me seleyi kamu hukuku bakımından tetkik ederek derki: "Anayasanın 44 ün-cü maddesi acaba yeraltı sularını kamu menfaatine izafe eden Kanton kanunu hükmü ile ihlal edilmişmidir ? Bu soruya müsbet cevap vereme yiz; çünkü böyle bir kanun: ,
a) Ya milkiyet hakkının muhtevasını takyit manasına gelir; o hal de hususî hukuk hudutları dahilinde yapılmış bir takyit karşısındayız. Çünkü gayrimenkul milkiyeti hususî hukuk sahasında esasen takyit edil miştir;
b) Veya milkiyet hakkının istimlaki manasına gelir. Bu suretle am me menfaatine yapılan istimlâk Anayasanın verdiği teminatı ihlal etmez. Bu iki ihtimalden birincisindeki meşruiyet milkiyet hakkının muhte vasından ikincisindeki meşruiyet kamu menfaatine tahsis keyfiyetinden çıkar."
736 ESAT ARSEBÜK
İşte kaynak ve yeraltı suları üzerinde yapılan takyitlerin meşruiyeti bu suretle sabit olduktan sonra Federal mahkeme hadisede bir istimlâk mahiyeti görmemektedir. Çünkü kanunun hükmü muayyen miktardan fazla su veren yeraltı su tabakalarım ammenin malı saymıştır. Şu halde suyun fazlası hakkında amme menfaati lehine konulan bir takyit var de mektir. Şayet bir kimse milkiyet teminatına dayanarak daha fazla su istihsali için tesisat yapmış ve böylece elde ettiği suyu kullanmakta bu lunmuş ise o vakit meselenin istimlâk esasına göre hal edilmesi zarurî o-lur. Çünkü bu taktirde mücerret bir hak takyit edilmemiş, bilfiil kullanıl makta bulunan maddî bir hak kamu menfaati namına takyit olunmuştur. Ekonomik bakımdan bir varlık arzeden bu takyit ancak bir tazminat mu kabilinde yapılabilir.
Federal Mahkeme bu neticeye vardıktan sonra yalnız kaynak üzerin de irtifak hakkına sahip olan bir kimse bakımından da meselenin tetki-kına lüzum görmüş ve şu suali ortaya atmıştır: Acaba yeraltı suları üze rindeki milkiyet hakkı ile gayrimenkul milkiyet hakkı yekdiğerinden ay-Mİırsa hukukî durum değişirmi? Bu sorunun cevabı ancak hadiselerin hususiyetlerinden çıkarılabilir- Filhakika bazı hallerde irtifak hakkı sa hibinin kaybettiği kıymet, gayrimenkul malikinin kaybettiği kıymetten his olunacak derecede fazla olabilir. Şu halde her ikisi arasında bir ma hiyet farkı değil; belki bir kemmiyet ve derece farkı vardır. Şayet irtifak hakkı sahibi yeratlı sularını tamamen kullanmak için kaynak üzerinde bir hak iktisap etmiş ise yapılan takyit mevcut bir hakkın tamamen orta dan kalkmasını intaç eder; böyle bir hal karşısında hak ve nasafet kaide leri irtifak hakkı sahibine tam b;.r tazminat verilmesini mecburî kılar. Çünkü bir şahsa ait servet ammenin menfaatine tahsis edilmiş bulunu yor.
Şu cihete işaret etmeliyimki Medenî kanunumuzun 679 uncu mad desi modern hukuk prensiplerine aykırıdır. İşte bundan dolayı Federal Mahkeme bu maddenin tenkidine geçer:
Medenî Kanunun yürürlüğe girdiği 1912 yılında yeraltı sularının mevcudiyeti ve nevileri bilinmiyordu. Sonradan yapılan araştırmalar bu sahadaki mübhemiyeti biraz izale edebildi. Şayet kanun vazıı yer yüzün de tesadüf edilen ve modern teknik sayesinde kendilerinden pek çok fay dalanılan sular gibi yeraltında da geniş su tabakaları bulunduğunu bil seydi bu iki nevi su arasında hiç bir mahiyet farkı bulunmadığından her halde gayri menkul sahibine yeraltı sularının milkiyet hakkını tanımaz ve bu hakkı normal ihtiyaçları basit vasıtalarla giderecek nisbette tak yit ederdi. Acaba "yeraltındaki sular kaynaklar gibidir" denilmekle
mal ve mutad ihtiyaçlar kasdedilmemişmidir? Eğer ibarenin mutlak ol ması böyle bir tefsirin kabulüne mani teşkil ediyorsa o zaman teslim edil melidirki yeraltı sularının kayıtsız ve şartsız surette gayri menkul sahi bine mal edilmesi yanlış bir görüşün ifadesidir. Yeraltı sularının mahiyeti anlaşıldıktan sosıra kanun fıkrasının bu kesin hükmünü mutlak bir şe kilde kabul etmeğe hukuk vicdanı müsaade etmez. Şu halde gayri men kul malikinin hakkı yeraltı sularından mutlak surette istifadeye şamil olamaz.
Şimdi Yargıtay Birinci Hukuk Dairesi kararına geliyorum. Kararın verilmesini icabettiren hadise şudur: Bir belediye minelkadim kasabaya su veren ve fakat otuz kırk senedenberi bakımsızlığından dolayı kesilen suyun tekrar akıtılması için teşebbüse geçmiş ve hususî şahıslara ait olan bir arazî dahilinde hafriyat icra ettirerek kasabanın su ihtiyacını karşı lamıştır. Halbuki arazî sahipleri belediyenin bu hareketini doğru bul mamışlar ve mahkemeye müracaatla müdahalenin menkıi istemişlerdir. Çünkü bu arazîyi kendileri tapudaki kayde itimat ederek hüsnü niyatele iktisap etmişlerdir; tapuda ise arazîdeki kaynaklar üzerinde hiç kimse lehine bir irtifak hakkı mukayyet değildir. Bu iddiaya karşı belediye kay nağın davacılara ait arazînin içinde olmayıp daha uzaklardan geldiğkıi ileri sürmüş ve mahallinde yapılan keşif neticesinde belediyenin yaptır dığı altı metroluk hafriyat ve tamiratın davacılara ait arazî dahilinde ol duğu görülmüştür. Bunun üzerine asliye mahkemesi "münazaalı kayna ğın davacılara ait tapulu arazîden çıktığı ve davalı belediyece bu arazî içinde altı metrelik bir hafriyat yapıldığı keşif raporiyle sabit olmasına ve davacıların bu arazîyi tapu kaydına istanaden hüsnü niyetle satın al mış olduklarından onun mütemmim cüzü olan kaynağın milkiyetini dahi iktisap etmiş bulunmalarına ve davalı belediye vekili her ne kadar Mede nî Kanunun 679 uncu maddesi gereğince belediyenin davalı kaynak üze rinde kadim bir intifa hakkı olduğunu iddia etmiş ve şahitler de çok es kiden bu suyun eski Malatyaya akıtıldığını beyan ve-keşifte de eski bir su yolunun mevcudiyeti tesbit edilmiş isede vasatı otuz kırk senedenberi davalı belediyenin bu sudan istifade etmediği anlaşılmasına ve davacıla rın sui niyetle iktisapta bulundukları isbat edilmediğine göre gerek arazî ve gerekse menbam milkiyeti üzerindeki hakları muteber olacağına bina en belediyenin münazaalı kaynağın davacılara lüzumu olmadığına ve da vacıların bundan istifadesi bulunmadığına ve istimlakine amme menfaati olduğunu iddia ettiği taktirde Medenî Kanunun 684 üncü maddesi muci bince tazminat mukabilinde istimlâk talebinde muhtar olmak üzre müd-deabih suya vaki olan müdahalesinin menfcıe" karar vermiştir, işte
Yar-738 ESAT ARSEBÜK
gıtay Birinci Hukuk Dairesi, emsalini diğer kararlarında da görmeği candan dilediğimiz kuvvetli ve hukukî gerekçelerle asliye mahkemesinin bu kararını oybirliğiyle
bozmuştur-YARGITAY BİRİNCİ HUKUK DAİRESİNİN KARARI
Dava edilen vekili, münazaalı suyun Malatya şehrine ve umumun kullanılmasına mahsus bir su olduğunu müdafaa yoluyla söylemiş oldu ğuna ve umuma mahsus mallarda zamanaşımı işlemiyeceği gibi umuma ait olmaktan usulü dairesinde çıkarılmamış olan bir malın umumîlik vas fı kendiliğinden zail olamıyacağına şahitler ve bilirkişilerin bu suyun es ki Malatyaya ait su olduğunu vejrir zamanlar yeni Malatyaya da akıtıl dığını bildirdiklerine ve yapılmış olan kazıda eski su yolunun ve Mülkle rinin meydana çıkmış bulunduğuna ve mülga kanunlar zamanında umu mun kullanmasına tahsis edilmiş olan su kaynağının ve suyun geçtiği yolların Medenî Kanunun yürürlüğe girmesiyle umumî mal olmaktan çıkmıyacağı gibi irtifak hakkı haline gelmişte olmıyacaklarına ve bir su yu veren yeraltı gölünün suyun kaynadığı gayri menkulün sınırları içim de kalmıyacak kadar büyük olması veya suyum yeryüzüne çıkar çıkmaz bir dere haline gelmesi veyahut suyum hususî miHdyete bağlı sayılması umum için zararlı olacağı faallerde kaymağın arzın mütemmim cüzü hük münde tutulamayacağına göre bu cihetler göz önüne alınarak davamn red dine karar verilmek gerekirken başka yolda düşüncelere dayanılarak ya zılı olduğu üzre Belediyenin müdahalesinin önlenmesine karar verilmesi yolsuz ve bozma dileği bu bakımlardan yerinde olduğundan hükmün Hu kuk Muhakemeleri Usulü Kanununun 428 inci maddesi gereğince yukarda yazılı sebeblerden dolayı bozulmasına-... 22/12/1950 tarihinde oybirli ğiyle karar verildi.
Yargıtayımızm, bu k a r a n Federal Mahkemenin yukarda teşrih etti ğim kararından çok daha kanaat verici ve hukuk tekniği bakımından fik rimce o karardan da üstündür. Yargıtay, Federal Mahkeme gibi Medenî Kanunda yanlışlık aramıyor ve hattâ o cihete bile temas etmiyor. Fa kat kararda altı çizilmiş olan kelimeleri kullanmakla kanunun ruhundan çıkabilen hukukî bir bedaheti Yargıtayımız ortaya koymuş bulunuyor. Doktrin adına bu karara teşekkür ederiz.
