T. C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI
YÜKSEK LİSANS TEZİ
HAVALENİN HUKUKİ NİTELİĞİ
DANIŞMAN
DOÇ. DR. SÜLEYMAN YALMAN
HAZIRLAYAN
KEMAL ÖZKAN 004233001001
İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER ... ii KISALTMALAR... vii YARARLANILAN KAYNAKLAR ... ix ÖNSÖZ ... 1 GİRİŞ GENEL BİLGİLER HAVALENİN TAKDİMİ, ANLAMI, TARİHİ GELİŞİMİ ve KARŞILIĞI ÜZERİNE GÖRÜŞLER ÖNSÖZ ... 1
1.GİRİŞ... 3
2. HAVALENİN TANIMI ... 5
3. HAVALENİN TARİHİ KÖKENİ –GELİŞİMİ- ... 7
I. Roma Hukukundaki Karşılığı... 7
II. Eski Hukukumuzdaki Karşılığı... 8
4. ANLAMI ve NİTELİĞİ ÜZERİNE GÖRÜŞLER... 11
BİRİNCİ BÖLÜM HAVALENİN ÇEŞİTLERİ, BENZER HUKUKİ MUAMELELER ve HAVALENİN HUKUKİ NİTELİĞİ 1. HAVALENİN ÇEŞİTLERİ, BENZER HUKUKİ MUAMELELER... 13
I. Havalenin Çeşitleri ... 13
II. Benzer Hukuki Muameleler ... 14
a- Akreditifin Hukuki Niteliği ... 14
b. Akreditifi tek bir hukuki kurumla açıklamaya çalışan görüşler (Teklik Yaklaşımı)... 17
aa- Havale görüşü ... 17
bb- Mücerret alacak görüşü ... 18
cc- Diğer görüşler ... 18
c. Akreditifin hukuki niteliğini birden çok hukuki ilişkiye bölerek saptamak gerektiği görüşü. (Parçalama Yaklaşımı) ... 19
aa- Akreditif bankası ile akreditif amiri arasındaki ilişki ... 19
bb- Akreditif bankası ile muhabir banka arasındaki ilişki... 19
cc- Bankalar ile lehdar arasındaki ilişki... 20
d. Havale ile Akreditif Arasındaki Münasebette Netice Olarak ... 20
B.Temsil –Havale İlişkisi ... 23
a-Genel Olarak... 23
a-Havale-Doğrudan Temsil ... 24
b. Havale – Dolaylı Temsil... 25
C. Havale –Alacağın Temliki İlişkisi ... 27
D. Havale – Yenileme İlişkisi... 28
E. Üçüncü Şahıs Yararına Sözleşme - Havale İlişkisi... 28
F. Havalenin Benzer Müesseselerden Farkında Sonuç Olarak... 29
2. HAVALENİN HUKUKİ NİTELİĞİ... 34
3. HAVALENİN HUKUKİ NİTELİĞİ HUSUSUNDA GÖRÜŞLER ... 36
I. Sözleşme ve Vekalet Sözleşmesi Görüşü... 36
II. Sözleşme Görüşünün Tenkiti ... 39
III. Temsil Yetkisi Görüşü... 42
İKİNCİ BÖLÜM
HAVALE İLİŞKİSİNDE KİŞİLER, HAVALENİN SEBEBİ, İŞLEVİ, KURULMASI
1. KİŞİLER ... 46
I. Genel İtibariyle... 46
II. Havale Alıcısı... 48
III. Havale Edilen... 51
IV. Havale Eden (Veren) ... 53
2. HAVALENİN SEBEBİ ... 55
3. HAVALENİN İKTİSADİ ALANDA İŞLEVİ (FONKSİYONU) ... 57
I. Ödeme Aracı Olması ... 58
II. Kredi Aracı Olması ... 59
III. Tahsil Aracı Olması... 59
4. HAVALE İLİŞKİSİNİN KURULMASI... 61
I.Kurulması ... 61
II. Havalenin Şekli ... 63
III. Havalenin Konusu ... 67
A. Nakit... 67
B. Kıymetli Evrak... 68
C. Sair Misli Şeyler... 69
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
HAVALENİN YANLARI ARASINDAKİ İLİŞKİLER, GERİ ALINMASI ve SONA ERMESİ
1. GENEL OLARAK... 71
2.KARŞILIK İLİŞKİSİ... 72
3. DEĞER/BEDEL İLİŞKİSİ VE HÜKÜMLERİ... 75
4. HAVALE İLİŞKİSİ VE HÜKÜMLERİ ( İfa - Ödeme İlişkisi )... 80
I.Genel Olarak... 80
II.Hukuki İhtilaf Halinde İleri Sürülebilir Defiler ... 81
A) Havale ödeyicisi ile havale alıcısı arasındaki kişisel hukuki ilişkilerden kaynaklanan defiler,... 81
B)Havaleden doğan defiler :... 81
a) Havalenin içeriğinden doğan defiler... 81
b) Havalenin hukuki geçerliliğinden kaynaklı defiler ... 81
C)Kabulden doğan Defiler ... 82
5. HAVALENİN GERİ ALINMASI... 84
I. Genel Olarak... 84
II. Havale Alıcısı Yönünden ... 84
III. Havale Ödeyicisi Yönünden ... 86
IV. Havalecinin İflası Yönünden... 87
6. HAVALE ( İLİŞKİSİ)’NİN SONA ERMESİ ... 89
I. GENEL OLARAK ... 89
II. İFA ... 89
III. İBRA... 91
IV. YENİLEME... 91
VI. KUSURSUZ İMKANSIZLIK... 92
VII. TAKAS ... 92
VIII. ZAMANAŞIMI ... 93
KISALTMALAR
Agm :Adı Geçen Makale
Art :Madde
AÜSBF :Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi
Batider :Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi
BGB :Bürgerliches Gesetzbuch
Alman Medeni Kanunu
BK :Borçlar Kanunu Bkz :Bakınız C :Cilt Çev. :Çeviren E :Esas Ens :Enstitü Dpnt :Dipnot HD :Hukuk Dairesi
HUMK :Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
İBD :İçtihadı Birleştirme Dergisi
İÜHFM :İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Mecmuası
İBM :İktisadi Bilimler Mecmuası
m. :Madde
MTO :Milletlerarası Ticaret Odası
OR :İsviçre Borçlar Kanunu (obligation enrecht)
S. :Sayı
s. :Sayfa
TBB :Türkiye Barolar Birliği
TD :Ticaret Dergisi
TK :Ticaret Kanunu
Ünv :Üniversite
Y :Yıl
YTU :MTO’nun hazırladığı ‘Akreditifler için
Yeknesak Teamül ve Uygulamalar’
vb. :ve benzeri
YARARLANILAN KAYNAKLAR ()
Akıncı, Şahin, Borçlar Hukuku Bilgisi Genel Hükümler, Konya,
2000
Akyol, Şener, Tam Üçüncü Şahıs Yararına Sözleşme, Yay. no:501,İstanbul, 1976
Arpacı Kantar, Serpil, Türk Hukukunda Havale, Yüksek Lisans Tezi, Ankara Ünv. Sosyal Bilimler. Ens. Ankara 1993.
Arsebük, Esat, Borçlar Hukuku, Üçüncü Basım, 1, Cilt ve 2.Cilt, Ankara, 1950
Arslanlı, Halil, Ticari Senetler Dersleri, 3. Bası, İstanbul, 1954
Ayangil, Hülya, Havale, Türkiye İş Bankası, 7. Baskı.
Ankara, 1984
Becker, Herman, İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi, 2. Bölüm, Çeşitli Sözleşme İlişkileri, C. 6, Ankara, 1993, (Çev. A.
Suat Dura)
Berki, Şakir, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Sevinç Mat.
Ankara, 1973
Bilge, Necip, Borçlar Hukuku Özel Borç Münasebetleri, Ankara, 1971(Borçlar Hukuku, Özel Borç Münasebetleri )
Bilge, Necip, Borçlar Hukuku Dersleri, Hususî Borç
Münasebetleri, Ankara, 1958 (Borçlar Hukuku, Hususi Borç Münasebetleri )
Bloomeyer, Prof. Dr. Arved, Medeni Usul Hukukunda Delillerin Takdiri, (Çev:Doç.Dr.Turgut Akıntürk,) AÜHFD.Yıl 1968,
Cilt 25, Sayı 1-2
Buhari, Müslim, 2166 / 1564 “http://www.mecelle.com/node/3860
Cheron, Albert / Fammy, Sadek; İslam Hukukunda özellikle Hanefi mezhebine göre
Havale Çev: Dr. Halil Cin, AÜHFD 1971. C. 28, S.1-4
Cin, Halil/ Akgündüz, Ahmet; Türk Hukuk Tarihi Özel Hukuk, Konya, 1992
Dalamanlı, Lütfü/ Kazancı, Faruk/ Kazancı, Muharrem
İlmi ve Kazai İçtihatlarla Açıklamalı Borçlar Kanunu C. IV, İstanbul, 1990
Doğanay, İsmail, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C. 2, 3. Bası, Ankara, 1990
Domaniç, Hayri, Kıymetli Evrak Hukuku, 2. Bası, Fakülteler
Matbaası, İstanbul, 1975
Düren, Akın, Klasik Roma hukukunda Delegatio, AÜHF Yay.
No : 242, Ankara, 1968
Erdem, Nafiz, Türk Borçlar Kanunu Şerhi ve Davaları, Özel
Hükümler, Adana, 1990
Eriş, Gönen, Açıklamalı- İçtihatlı Türk Ticaret Kanunu Kıymetli Evrak ve Taşıma, C. 2, Ankara, 1988
Esener, Turhan, Hukuki Muamelelerde Tahvil, AÜHFD, 1959 C.
XVI, S. 1-4
Eti, Ayten H., Havale, İktisadi Yürüyüş Dergisi, 1959
Feyzioğlu, Feyzi Necmeddin, Borçlar Hukuku II.Kısım Akdin Muhtelif Nevileri (Özel Borç İlişkileri) C. I, İstanbul, 1980 (Feyzioğlu, Özel Borç İlişkileri)
Feyzioğlu, Feyzi Necmeddin, Borçlar Hukuku, Umumi Hükümler C. II, İstanbul,
1969 (Feyzioğlu, Umumi Hükümler)
Göğer, Erdoğan, Akreditif Muamelesi ve Hukuki Mahiyeti, 2. Bası, Ankara, 1980 (Göğer, Akreditif)
Göğer, Erdoğan, Belgeli Akreditifin Hukuki Mahiyeti ve
Yargıtay’ın Bir İçtihadı, Batider, Ankara, 1968, C. IV, S. 4. (Göğer, Belgeli Akreditif)
Göktürk, Hüseyin Avni, Borçlar Hukuku, II.Kısım Akdin Muhtelif Nevileri,
Ankara 1951
Günergök, Özcan, Havale İlişkisi, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Ünv. Sosyal B. Ens. İstanbul, 1995
Hatemi, Hüseyin/ Serozan, Rona/
Arpacı, Abdulkadir Borçlar Hukuku Özel Bölüm, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1992
Hayri, Salim, “Tecdit, Matlubun Temliki, Havale Hakkında
Muhtasar İzahat ve Küçük bir Mukayese”, İBM 1934, S89/90-5/6
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Dergisi . 1957,C.XXXI, Sy.10-12
İmregün, Oğuz; Kara Ticareti Hukuku Dersleri, 10. Bası, Filiz
Kitabevi, İstanbul, 1993
İnan, Ali Naim, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 3. B., Ankara,
1984
Kadı Ebu Şuca, Delilli Şafi İlmihali, Ğayet’ül-İhtisar ve Şerhi, (Çev. Nizameddin Ersöz) 1996, Ravza
Yayınları:İstanbul
Karahasan, Mustafa Reşit, Türk Borçlar Hukuku - Özel Borç ilişkileri, 5.Cilt, Beta Yay, İstanbul,2004
Karahasan, Mustafa Reşit, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Beta
Yay. 2002, (Karahasan, 2002)
Karayalçın, Yaşar, Ticaret Hukuku, III. Ticari Senetler, 4. Bası,
KAYA, Arslan, Belgeli Akreditifte Lehdarın Hukukî Durumu, Beta
Yay. İstanbul, 1995
Koral, Rabi, Borçlar Hukuku Hususi Kısım I, İstanbul, 1963
Kocaman, Arif B. Yargıtay Kararları Açısından Havale, XIV. Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, 4-5
Haziran 1997, (Kocaman, Yargıtay).
Kocaman, Arif B. Havalenin Hukuki Niteliği Üzerine, AÜSBF.
Dergisi, C. 49, S. 1-2, Ocak-Haziran 1994,
(Kocaman, Havale).
Kocaman, Arif B. , Alacağın Temlikinin Benzer Üçlü İlişkiler
Karşısındaki Teorik Sınırı Sorunu, 2. Bası, Ankara 1992, (Kocaman, Alacağın Temliki)
Koral, Rabi, Borçlar Hukuku Hususi Kısım I, İstanbul, 1963
Koyuncuoğlu, Tennur, Türk ve İsviçre Hukukunda Borcun Yenilenmesi (Novatio), İstanbul, 1972
Kuntalp, Erden/ Barlas, Nami, Türk Borçlar Kanunu Tasarısına İlişkin
Değerlendirmeler, Mayıs 2005, Galatasaray
Ünv. Yay. İstanbul.
Küney, Hikmet, Banka Tekniği, 4. Bası Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yay. No: 40, Ankara, 1980
Martin, Alfred, Borçlar Kanunu Şerhi Umumi Nazariyeleri, TC. Adliye Vekaleti Neşriyatı, 1936
Oğuzman, M.Kemal, Borçlar Hukuku Dersleri, Genişletilmiş 4. Bası,
C.1, İstanbul, 1987
Oğuzman, M.Kemal/ Seliçi, Özer, Eşya Hukuku 6. Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul,
Olgaç, Senai Kazai ve İlmi İçtihatlarla Türk Borçlar Kanunu ve İlgili Özel Kanunlar, C. 3, Şark Matbaası, Ankara, 1969
Özakman, Cumhur, Havale İlişkisinin Borçlar Hukuku Açısından İncelenmesi ve Kıymetli Evrak Hukukundaki Görünüşü, İÜHFM, C. 41, 1975
Özön, Mustafa Nihat, Osmanlıca – Türkçe Sözlük, 3. Baskı, İnkılap Kitabevi, İstanbul, 2002
Öztan, Fırat, Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara, 1997
Polat, Erdal, Havalenin Hukuki Mahiyeti
www.dtm.gov.tr/dtmweb
Rado, Türkan, Roma Hukuku Dersleri, Borçlar Hukuku, Filiz
Kitabevi, İstanbul, 1992
Reisoğlu, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 5. B. , Ankara, 1983
Rossel, Virgile, İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi Adliye Vekaleti
Tercümesi (Eski Yazı), 1928
Sabri, Şakir, /Fuat, Hulusi, Borçlar Kanunu Şerhi (Eski Yazı), C. 2, İstanbul, 1926
Tenvir-ül Kulub, 298, “http://www.mecelle.com/node/3860
Tepeci, Kamil, Notlu ve İzahlı Borçlar Kanunu, 5. Bası, Ankara, 1954
Tolum, Osman, Akreditifin Hukuki Mahiyeti, AD. , 1957, S. 3
V.Tuhr, Von, Andreas Borçlar Hukuku, Çev. Cevat Edege, Yargıtay. Yay.
Ankara, 1983
Tunçomağ, Kenan, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. I. ,
Üzerinde Çalışılmış ve Gençleştirilmiş, 6. B, İstanbul, 1976
Uluç, Mehmet R, Borçlar Hukuku Açısından Akreditif, Batider, 1966, C. III, S. 3
Umur, Ziya, Roma Hukuku Ders Notları, İstanbul, 1990
Uygur, Turgut, Açıklamalı- İçtihatlı Borçlar Kanunu Özel Borç İlişkileri, Ankara, 1994, C. 6
Ülgen, Hüseyin, Havalenin Geri Alınması, İÜHFM. , C. 32
1967
Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet, Türk Borçlar Kanunu Şerhi (Genel-Özel)Yargıtay
Yay. Ankara, 1987
Yalman, Süleyman, Edime Uygun İfa Kuralının
İstisnaları, Prof. Dr. Halil Cin’ e Armağan, Konya, 1995
Yavuz, Cevdet, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 4. Bası,
İstanbul, 1996, (Yavuz, Borçlar, 4.Bası).
Yavuz, Cevdet, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 2 Bası,
İstanbul 1993 (Yavuz, Borçlar, 2. Bası).
Yavuz, Cevdet, Türk Medeni Hukuku ve Borçlar Hukuku
Mevzuatı, Medeni Kanun/Borçlar Kanunu/Diğer Mevzuat, İstanbul, 1993
Yavuz, Cevdet, Türk-İsviçre ve Fransız Medeni Kanunlarında
Dolaylı Temsil, (Doktora Tezi), İstanbul 1983,(
Yavuz, Dolaylı Temsil).
Yeniaras, Mustafa Cem, İstanbul Barosu Dergisi ,Uluslararası Ticarette Akreditif ve Belge Karşılığı Ödeme, Cilt: 80, Sayı:
1, Yıl 2006
Yüksel, Ali Sait, Bankacılık Hukuku ve İşletmesi, Nihat Sayar
Zevkliler, Aydın, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 6. bası, Seçkin Yay. Ankara, 1998
ÖNSÖZ
Çalışmanın konusunu Türk Borçlar Kanunu’nda (BK.456-462) düzenlenmiş olan Havalenin Hukuki Niteliği oluşturacaktır.
Doktrinde havalenin hukuki niteliği hususunda bir anlaşma olmadığı ve bu hususta tartışma bulunması nedeniyle, havalenin hukuki niteliğinin açıklığa kavuşturulması amaçlanmıştır. Ayrıca havalenin hukuki niteliği hususunda kıymetli evrak hukuku dışında Borçlar Hukukunda bir kısım anlatımların bulunması yeterli değildir. Havalenin hukuki niteliğini anlatan birkaç tez ve makale bulunmaktadır. Havale müessesesi Türk Borçlar Kanununun 18. Babında 6 madde halinde (BK m. 457-462) düzenlenmiştir. Kanunun sistematiğinde öncelikle ‘adi havale’ incelenmiş, m. 462 de ise “hamile muharrer havaleler” hakkında da aynı babın hükümlerinin uygulanacağı açıklanmış, “çekler ile kambiyo senetlerine mümasil havaleler” hakkında ise özel hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir.
Havale muhtelif maksatlara hizmet eden bir hukuki müessesedir. Ancak herhangi bir hukuki olayda bu amaçlardan hangisinin elde edilmek istendiğini taraflar arasındaki iç münasebetleri bilmeden sadece havaleden anlaşılamayacağından havalenin başlıca işlevlerinden olan ödeme vasıtası, kredi aracı ve tahsil aracı olduğu hususlarına açıklık getirilmeye çalışılacaktır
Çalışmada havalenin tanımını yaptıktan sonra havalenin hukuk tarihinde kullanılış şekillerini ve hangi anlamlara geldiğine, havaleye benzer hukuki müesseselerle havale arasındaki benzer müesseselerin karşılaştırılması yapılarak aralarındaki benzerlikler ve farklılıklara değinilecek, bilhassa havaleye çok benzeyen akreditif üzerinde durulacak ve havale ilişkisinin üçlü yönü ile havalenin taraflarının teker teker izah edilmesi havalenin hukuki niteliğinin daha iyi anlaşılmasına ışık tutacaktır. Bu itibarla üç yönlü hukuki ilişki niteliğinde bulunan havalenin çifte yetki verdiği hususuna açıklık getirilmeye çalışılacaktır.
Doktrinde ve uygulamada havalenin hukuki niteliğini açıklayan (sözleşme teorisi, temsil yetkisi görüşü, vekalet sözleşmesi görüşü ve nihayet
çifte yetki görüşü) görüşlere açıklık getirilecek, bu yapılırken karşılaştırmalı hukuktan yararlanılacaktır. Doktrinde ve uygulamada “akit görüşü” nün hemen hemen terkedilmiş ve havalenin hukuki niteliği hususunda “çift yetki verme” görüşünün benimsendiği ve bu görüşün, 1911 tarihli İsviçre Borçlar Kanunu’na temel teşkil ettiği hususları üzerinde durulacaktır.
Havalenin hukuki niteliği hususunda Yargıtay’ın uygulaması, havalenin “mücerret” niteliği, havalenin üçlü ilişki olması, havalenin yanları arasındaki ilişkiler, mücerret –soyut- karakterdeki havale dolayısıyla yapılan ifanın (edanın) havalenin kurulmasına neden temel ilişkiye olan etkisi ve havalenin geri alınması konularındaki uygulamaya ilişkin içtihatları irdelenmiş ve Yargıtay’ın havalenin “çifte yetki verme” niteliğine yönelik içtihatları ile eski tarihli bazı kararlarındaki çelişkili anlayışını terk ettiği belirtilecek ve konuya emsal Yargıtay kararları ile açıklık getirilecektir..
GİRİŞ
GENEL BİLGİLER
HAVALENİN ANLAMI, TARİHİ GELİŞİMİ ve KARŞILIĞI ÜZERİNE GÖRÜŞLER
Bu çalışmada havalenin anlamı, tarihi kökeni, niteliği, havale kişileri ve aralarındaki ilişkiler, havalenin geri alınması ve nihayet havalenin sona ermesi halleri üzerinde durulacaktır.
1. GİRİŞ
BK m. 457’de havale kavramı tanımlanmış, m.458-460 arasında taraflar arasındaki üçlü ilişkide havalenin çeşitli etkileri, m.661’de havale eden tarafından havalenin geri alınması, ve 462. maddede ise hamile ve emre yazılı havalelere ilişkin hususi hükümlerin bulunduğu görülecektir.
Borçlar Kanunumuzun madde 457 vd. maddelerinde düzenlenen havale
kurumu, tasarının yeni sistematiği içinde 13. bölüm olarak yer almaktadır. Türk Borçlar Kanunu Tasarısının bu bölümlerinde bilhassa havale
ilişkisinin tarafları için kullanılan muhil, muhalunleh, muhalünaleyh terimleri “havale eden, havale ödeyicisi, havale alıcısı” olarak sadeleştirilmiş ve daha anlaşılır olmuştur.1
Borçlar Kanunu m. 457’ye göre; “Havale bir akiddir ki, onunla, muhalünaleyh (havale ödeyicisi-borçlu), bilvekâle kendi namına kabza selâhiyettar olan muhalünlehe (havale alacaklısına), muhil (havaleci) hesabına nakit veya kıymetli evrak ve sair misli şeyler itasına mezun kılınır.”
1 Kuntalp, Barlas, Erden-Nami, Türk Borçlar Kanunu Tasarısına İlişkin Değerlendirmeler Mayıs 2005,
Havale muamelesini açıklamaya çalışırken, terimlerin tanımlanarak açıklığa kavuşmasında fayda görüyoruz. Ancak havale kelimesinin köklü ve yerleşik bir ibare olması nedeniyle biz bu terimi kullanacağız.
Havale, İsviçre/Türk Borçlar Kanunu’nda sistematik olarak vekâlet ve vekâletin özel bazı çeşitlerini izleyen 18. Bapta düzenlenmiştir. (OR Art. 466 vd./BK. m. 457-462)2 Bu düzenleniş tarzı; havaleyi “vekâlet”e ilişkin 14. Bapta yer veren 14. 6. 1881 tarihli eski İsviçre Borçlar Kanunu’nun3 sisteminden esaslı şekilde ayırmakla birlikte, az da olsa bu (eski) düzenlemenin izlerini yansıtmaktadır.4
Bundan ayrı olarak; BK. m. 457’deki havale (çift yetki ilişkisi) olduğu halde, “havale bir akittir ki” şeklinde ve bir sözleşme kanısını verecek biçimde kaleme alınmıştır. Ancak Borçlar Kanunumuzun Tasarı m. 560’ta doğru olarak havaleyi “çift yetki” ilişkisini içerecek şekilde bir hukuki işlem olarak tanımlamıştır.
Kocaman’a göre; “İsviçre Borçlar Kanunu (aOR) havaleyi, “vekâlet” e ilişkin 14. babın ikinci faslında basit vekalet ile itibar mektubu arasında düzenlemişti. Havaleyi “vekalet başlığı altında yer veren” (altlayan) bu anlayış, eski müşterek hukuka ilişkin” vekalet teorisinin (mandatsheorie) izlerini taşıyordu. aOR. 406’da havale açıkça “çifte vekâlet” (doppelauftrag) olarak ifade edilmişti…İsviçre Borçlar Kanunu’nun 1911 tarihli revizyonuna, bu işlemi çifte yetki verme (doppelarmaichtigung) temeline dayandıran yeni doktrinin etkisiyle havale, “vekalet”e ilişkin baptan çıkarılarak (çözülerek) ayrı bir bapta düzenlenmiştir. Oser – Schonenberger’in belirttiği gibi, nerede ticari mümessiller hakkındaki düzenlemenin Borçlar Kanunu’nun özel kısmında bırakıldığı ve havale kurumunun bu kurumla bazı temas noktaları içerdiği dikkate alındığında,
2 Kocaman, Arif, Yargıtay Kararları Açısından Havale, XIV. Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları
Sempozyumu, 4- 5 Haziran 1997, s.341.
3 Ayangil, Hülya, Havale, Türkiye İş Bankası, 7. Baskı, 1984, s.1
4 Havale müessesesinin İsviçre Hukukundaki tarihî gelişimi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz.Kocaman,
havalenin özel kısımda ve “Ticari Mümessiller” i izleyen bapta düzenlenmesinin pek yadırgatıcı olmadığının kabulü gerekir.”5
Alman Medeni Kanunu (BGB) ise; kanunlaşmasından daha önce, özellikle ortak Hukuk’ta havaleyi “çifte vekâlet” (Doppelmandat) olarak gören eski anlayışı reddetmiş olup havalenin “bağımsız” bir kurum olduğunu kanun altına almıştır. 6 (BGB & 783-792)
Havale daima üçlü ilişkiyi gerektiren bir işlemdir… Herhangi bir üç kişi arasında havale ilişkisi olabilmekle birlikte, uygulamada genellikle havale PTT ya da bankalar aracılığıyla yapılmaktadır. Bankalar aynen PTT gibi bir havale ilişkisi yapabilirken, aynı zamanda müşterinin bankadaki mevduatından üçüncü kişilere havale yapılması, ya da üçüncü kişilerin doğrudan doğruya müşterinin bankadaki hesabına havale göndermesi taleplerini de yerine getirebilmektedir.7
2. HAVALENİN TANIMI
Havale sözlükte “1. Birinin üzerinde bırakma, 2. Saldırma, 3. Hakim olma, 4. Tepeden bakma, 5. Bir işi başkasına yaptırma, 6. Bir parayı başkasına ödetme ”8 anlamında kullanıldığı gibi;
Havale; bir kimsenin kendi hesabına, başka birine para veya değerli kağıtlar yahut benzer eşya vermeğe üçüncü kişiye izin vermesi; yollama, ısmarlama anlamlarına da gelmektedir.9
Hukuki ilişkideki anlamı ise, yapılan havale ile bir kimseye, havalecinin kendi hesabından karşılanmak üzere lehine havale yapılan kimseye para ya da
5 Kocaman, Yargıtay, s.341-342’ den naklen, (Oser – Schonenberger’den nakleden, Kocaman, Yargıtay,
s.341-342)
6 Kocaman, Yargıtay, s.342, dn. 6’dan naklen 7 Ayangil, s.2 vd.
8 Özön, Mustafa Nihat, Osmanlıca – Türkçe sözlük, 3. Baskı, İnkılap kitabevi İstanbul, 1997. s.276, “Havale bir kişinin belirli miktarda parayı bir banka ya da PTT aracılığıyla başka kişiye ödetmesi işlemidir. ” (Ayangil, s.1)
9 Olgaç, Senai; Kazai ve ilmi İçtihatlarla Türk Borçlar Kanunu ve İlgili Özel Kanunlar, C. 3, Şark Matbaası, Ankara 1969, s.335, (Muhalunaleyh: Kendisine yollanan, Muhalunleh: yollanan, Muhil: Yollayan, s.457)
kıymetli evrak veya bundan başka benzer eşya eda etmek, lehine havale yapılana ise bu edayı kendi adına alma yetkisi verilmiş olur.10
Havale bir kişinin kendi hesabına bir başkasına nakit veya kıymetli evrak veya sair emsal eşyaların verilmesi için herhangi bir kimseye izin verilmesidir. Bir kimsenin başka bir kişiye karşı olan borcunu ödemek için kendi borçlusunu aracı olarak tayin ettiği durumlarda olabilir. Emir verene havale eden (muhil), aracı olup bu parayı ödeyecek olan kişiye havale edilen (muhalünleh) ve parayı alacak olan kişiye de havale alacaklısı denir.
Bankalarla yapılan hukuki işlemler yönünden tanımladığımızda ise;
Havale, bir gerçek veya tüzel kişinin (amir), diğer bir gerçek veya tüzel kişiye
(lehdar) bir miktar para, kıymetli evrak ya da misli şeyler vermeye üçüncü bir kişiyi yetkili kılmasıdır. Havaleci (Amir) başka bir banka veya aynı bankanın başka şubelerindeki kendi hesaplarına da para gönderebilir. Havale; isteğe göre, nakit teslimat veya hesaptan, bilgisayar, telefon, teleks veya elektronik fon transferi (EFT) yoluyla yapılır.
Elektronik fon transferi (EFT) sistemi ise, Türkiye’deki bankalar arasında T.C. Merkez Bankası aracılığı ile Türk Lirası fon transferinin ve bu transferler ile ilgili bankalar arası mutabakat işlemlerinin, bilgisayar ortamında yapılmasını sağlamak üzere kurulmuş sistem olup, yurt içi fon akımının güvenilir, hızlı ve ekonomik bir şekilde gerçekleştirilmesini sağlar. 11
Borçlar Kanunu m. 457’de “Havale bir akiddir ki,…” diye başlayan tanımda havalenin akit olarak tanımlanması karışıklıklara yol açmış ve doktrinde uzun tartışmalar oluşmuştur.12
Mehaz metnin. ( m.466’nın) Almancasında; “Havale ile, muhalunaleyh (yollanan), para, kıymetli evrak ya da misli başka eşyayı, muhil (yollayan) hesabına havale lehdarına vermeğe, havale lehdarı da edimi muhalunaleyhten
10 Olgaç, s.335
11 http://eft.tcmb.gov.tr/EFT-tanitim.htm
12 Hatemi, Serozan, Arpacı, Hüseyin-Rona –Abdulkadir, Borçlar Hukuku Özel Bölüm, Filiz Kitabevi,
kendi adına istemeğe yetkili kılınır.” şeklindedir. Bu durumda mehaz metinde havale bir sözleşme olarak tanımlanmış bulunmamaktadır.13
Havale pratikte çoğunlukla özel şekilleriyle önem kazanmışsa da, bu özel biçimlerin tamamının temelini BK’daki havale hükümleri oluşturur. Hatta; virman yoluyla ödeme işlemleri banka havalesi vasıtasıyla gerçekleşir ve havale, günümüzde ticari hayatta sık kullanılan kredi kartı sistemlerine temel oluşturmaktadır. Yani çek ve poliçe havalenin kıymetli evrak hukukundaki özel görünüş biçimleridir.14
3. HAVALENİN TARİHİ KÖKENİ – GELİŞİMİ - I. Roma Hukukundaki Karşılığı
Havalenin tarihsel kökenine indiğimizde karşımıza Roma hukukundaki ‘Delegatio’ (havale) çıkar. Roma hukukundaki Delegatio da bugün olduğu gibi yine üçlü bir ilişki vardır. Bu ilişkide yer alan kişiler şunlardır. Delegans (Havale eden), delegatüs (havale ödeyicisi), yine delegatariüs (havale alıcısı).15
Delegatio hususunda, Roma hukuku kaynaklarında Delegationun bütün çeşitlerini kapsayıcı tanım bulunmamaktadır. Yalnızca Ulpianus’un Digestasında bir tanıma rastlanmaktadır.16
Delegare ise “alacaklıya yahut onun yetkili kılacağı kimseye (borçlunun) kendi yerine başka bir borçlu vermesidir”17
Roma hukukunda karşılık ve bedel ilişkisinin sebepleri farklı olabilir.
13 Yavuz, Cevdet, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 2 Bası, İstanbul 1993, s.318; ( OR art.466’ nın
Fransızca metninde ise ,BK.m.457’de olduğu gibi ,Havalenin bir sözleşme olduğundan söz edilmiştir.BK m.457’ de havalenin sözleşme olarak nitelendirilmesi tercümenin Fransızca metinden yapılmasından kaynaklanmıştır… Yavuz, Borçlar, 2. Bası.,s.318,dn.2 den naklen)
14 Kocaman, Yargıtay, s.342,
15 Arpacı Kantar, Serpil, Türk Hukukunda Havale, Yüksek Lisans Tezi, Ankara Ünv. Sosyal B.
Ens.Ankara 1993, s-4
16 Düren, Akın, Klasik Roma Hukukunda Delegatio, AÜHF Yay. No : 242, Ankara 1968 s.5 17 Düren, s.9
Bir borçlu bir (delegans), borcunu bir başkasına nakletmek isterse (delegatus), o kimseye, aynı borcun alacaklısına (delegatarius) vaat etmesini emrederdi. Delegatio nominis ve delegatio debiti’nin meydana gelebilmesi için novatio gerekeceğinden bir görüşe göre, delegatio için bir borcun bulunması gerekmektedir.18
II. Eski Hukukumuzdaki Karşılığı
Cumhuriyetten önceki hukukumuzda da havale ilişkisi mevcut idi. Ancak Türk BK’da düzenlenmiş havale ilişkisi ile Mecelle’de düzenlenmiş havale ilişkisi arasında temelde farklılıklar vardır.19
Mecelle’de havale; “Deyni bir zimmetten diğer bir zimmete nakletmektir” (Mecelle m. 673). Yani havale yoluyla borç, borçlu değiştirmekte, borçlu olma yönünde havale edenin yerini havale ödeyicisi almaktadır. Havalenin kurulabilmesi için havale edenin havale alıcısına mutlaka borçlu olması gerekmektedir.20 Havale ödeyicisinin havale edene borçlu olması ise, zorunluluk dışında, yine, havale eden havale alıcısına bağışlamada bulunmak veya kredi temin etmek istemiş olabilir.21
Havale, Mecelle’deki havale hükümlerine göre borçlu olan havale edenin, borcunu havale alıcısının rıza ve muvafakatıyla havale ödeyicisine nakletmesi demektir. Bu sebeple havale ödeyicisinin borcu ödemeyi kabulü halinde asıl borçlu havale eden borcundan kurtulur. Ancak tevanın tahakkuku (havale ödeyicisinden alacağın istifa edilmesinin imkansızlaşması) halinde asıl borçluluk sıfatı havale edene geri döner.22
İslam hukukunda ise; Havalenin şartları dörttür:
a. Muhil (havale eden)in rızası.
18 Düren, s.10
19 Günergök, Özcan, Havale İlişkisi, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Ünv. Sosyal B. Ens.İstanbul 1995, s.5 20 Düren, s.6-7
21 Bilge, Necip, Borçlar Hukuku Dersleri, Hususî Borç Münasebetleri, Ankara 1958, s.244, vd 22 Arsebük. Esat, Borçlar Hukuku, 3. Basım, I. ve II. Cilt, Ankara 1950, S.364, dn. 70
b. Muhalunleh (lehine havale edilen kişi)´in kabulü.
Havalenin kurulmasında, yani borçlunun alacaklıya: "Benden alacağını falan kişiye havale ettim." demesi ve alacaklının da bunu kabul etmiş olması lazımdır. Yani; Alacaklı ve borçlunun yapılan havaleyi kabul etmesi gerekir. Kendisine havale edilen (borçluya borçlu olan) kimsenin borcu kabul etmesi şart değildir. Çünkü başkasına borçlu olan kimse, bu alacağını başkasına vermesini ondan isteyebilir
c. Havale konusu olan malın zimmette istikrar sağlamış olması (borcun kesinlik kazanmış olması).
Havaleye konu borçların ikisinin de sabit olması gerekir.
Borçlu başkasının alacaklısı olmadığı kimseye borcunu havale edemez. Ancak havale edilen kişi kendi gönül rızasıyla muhilin borcunu yüklenmek isterse şu halde olabilir.
d. Havale eden ile kendisine havale edilenin verecekleri cins, miktar, çeşit ve zaman bakımından ittifakta olmaları lazımdır.23
Her iki borcun da çatışmaması, birbiriyle uyuşması gerekir.
Havaleye konu olan edimin miktar, tür, cins ve borcu ödeme zamanının aynı olması gerekir.
Nevileri farklı olan bir borç, başka türdeki bir borç yerine havale edile-mez. Muaccel olan bir borç müeccel olanın yerine havale edilmesi mümkün değildir.
Havaleye konu olan edim (mal), muhalin (havale edenin) zimmetinden kurtulur, muhalunleh’(lehine havale edilenin) in zimmetine geçer.
23Kadı Ebu Şuca, Delilli Şafi İlmihali, Ğayet’ül-İhtisar ve Şerhi, (Çev. Nizameddin Ersöz) 1996, Ravza
Havale bir sözleşme olup havaleye konu olan borcun, bir kimsenin zimmetinden başka bir kişinin zimmetine geçmesidir.
Havaleye delil olarak Hz. Peygamber (s.a.v.)´in şu hadisi şerifi gösterilir: "Zengin kişinin borcunu ödemeyi geciktirmesi zulümdür. Sizden biriniz (borcunun edası için) bir zengine havale edildiğinde bunu kabul edip ona müracaat etsin." 24
( Yani, sizden birinizin borcu zengin birine havale edilirse, onu kabul etsin. Zenginin borcunu geciktirmiş sayılması, ödeme gücüne sahip olduğu halde borcunu ödememesidir. Bunun en azı 3 defadır. Alacaklı 2 defadan daha fazla alacağını istediği halde, zengin olan kişi de borcunu ödeyebilecek durumda olduğu halde ödemiyorsa, büyük günah işlemiş olur. Üç defadan az isteklerde vermediğinde küçük günah işlemiş olur.)25
Havale ilişkisinin kurulması ile; borçlu havaleye konu olan borcun zimmetinden çıkmış olacaktır. Şu halde muhalunaleyh (havale ödeyicisi - borcu üzerine alan kişi) havaleye konu olan borçtan sorumlu olacaktır.
Havale anlaşması ile yeni borçlu (havale ödeyicisi), eski borçluya (havaleci) ait olan borcu ödemeyi taahhüt eder ve eski borçlu bu ödemeyi yeni borçluya kredi olarak verir. Diğer taraftan bu anlaşma eski borçluyu borcundan kurtarmaya dönüktür. Havaleye konu olan borç, iflas ya da inkâr nedeniyle ödenmeyecek olsa, ilk borçludan borcundan kurtulmuş olacaktır.26
24 Buhari, 2166, Müslim, 1564. “http://www.mecelle.com/node/3860’ dan naklen” 25 Tenvir-ül Kulub, 298, “http://www.mecelle.com/node/3860’ dan naklen.”
4. ANLAMI ve NİTELİĞİ ÜZERİNE GÖRÜŞLER
Yukarıda da anlatıldığı gibi “Havale; bir kimsenin kendi hesabına, başka birine para veya değerli kağıtlar, yahut benzer eşya vermeğe üçüncü kişiye izin vermesi, yollama, ısmarlama anlamlarına da gelmektedir.27
İsviçre’de Gautschi28 tarafından havalenin sözleşme olduğu ileri sürülmüştür. Ona göre “Havale, temsilcinin –havale ödeyicisinin- muhatabın, bir lehdar üçüncü şahıs- havale alıcısı- ilk hamil karşısında belirli hukuki işlemler yapabilmek için gereksinimi olan temsile vekalete dair bir biçimdir… Havalede OR. 466’nın lafzına dayanarak bir çifte yetki verme niteliği görülmektedir. Kendisine vekalet verilmiş olan havale ödeyicisi, havale eden müvekkil nam ve hesabına, lehdar havale alıcısına edada bulunmak için bir temsil yetkisi elde eder. Sonuncusu, edayı kendi namına talep edebilir. (OR. 112/II)…Üçüncü şahsın edayı kendi adına talep edebilmesi, sözleşmenin karakterinde mevcuttur. Dolayısıyla, havale üçüncü şahsın yararına hukuki işlemler yapmak için temsil yetkisidir.”29
Havaleyi Rossel ise akit olarak tarif eder. Yazara göre; “Havale tediye (ödeme) ve kabza şamil iki yönlü vekaletten başka bir şey değildir.30
Türk doktrininde tarih olarak eski olan eserlerde de havaleden akit şeklinde bahsedilmiştir.31
Havalenin hukuki niteliği hakkında Türk uygulamasının tutumuna bakılacak olursa, Yarg. 3. H.D. 1957 tarihli kararında “Havale Aktin”nden bahsetmiştir.32
27 Olgaç, s.335,
28 Kocaman, Arif, Havalenin Hukuki Niteliği Üzerine,(makale) AÜSBF. Dergisi, C. 49, S.1-2,
Ocak-Haziran 1994, s.292
29 Kocaman, Havale, s.292’ den naklen
30 Rossel, Virgile, İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi Adliye Vekaleti Tercümesi (Eski Yazı), 1928, s.694. 31 Hayri, Salim, ” Tecdit, Matlubun Temliki, Havale Hakkında Muhtasar İzahat ve Küçük bir Mukayese”,
Honsell; havalenin, alacağın temliki veya üçüncü şahıs yararına sözleşmeye benzer ve aslında genel kısma ait bir işlem olduğunu belirtir.33
Zevkliler’e göre ise “Havale her ne kadar bir iş görme ilişkisi ise de, bir sözleşme değildir.”34
32 “… Bu vaziyette aradaki münasebet havale akdinden ibarettir. Havale akdi ise hususi şekle tabi
değildir... ”, Yarg. 3. HD. 1957 Tarih 2217 E-1825 K., (Olgaç, s.435)
33 Kocaman, Yargıtay, s.342, dpnt,3’ ten naklen,
BİRİNCİ BÖLÜM
HAVALENİN ÇEŞİTLERİ, BENZER HUKUKİ MUAMELELER ve HAVALENİN HUKUKİ NİTELİĞİ
1. HAVALENİN ÇEŞİTLERİ, BENZER HUKUKİ MUAMELELER
I. Havalenin Çeşitleri
Türk Hukukunda genellikle üç çeşit havalenin bulunduğu kabul edilir. Olağan Havaleler (BK 457-462), Emre Yazılı Havaleler (TK 738-741), poliçe ve çek gibi nitelikli havalelerden söz edilir.35
Bununla birlikte hamile yazılı havalelerinde düzenlenebileceği kabul edilmektedir.36
BK.m.462’ye göre “ hamile muharrer havaleler bu babın hükümlerine tabidir.(BK.m.457-461) Her hamil, muhalünaleyhe karşı muhalunleh sıfatını haizdir ve muhil ile muhalunleh arasındaki haklar havaleyi temlik eden ile temellük eden arasında sabit olur”(f.1). Böylece havale lehdarının adının yazılmadığı hamile yazılı havaleler de, kıymetli evrak niteliğinde olmayıp âdi havale hükümleri uygulanacaktır, bu sebeple TK’da hamile yazılı senetlere ilişkin hükümler (TTK.m.57-581), BK’daki havale hükümleriyle uyuştuğu oranda uygulanacaktır.37
Hatta şekle uyulmaması sebebiyle çek ve poliçe sayılmayan belgelerin, tahvil yoluyla havale sayılacağı da kabul edilmektedir.38
35 Öztan, Fırat, Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara 1997, s.199
36 Bkz. Engel, s.536., Bilge, s.334, Zevkliler, s.386, 37 Yavuz, Borçlar,2.bası, s.320
Bir başka açıdan ise havaleler ödeme yapılmak üzere, havale emrinin bildirildiği şekle göre türlere ayrılır: a) Mektup havalesi; b) Telgraf havalesi; c) Telefon havalesi; d) Teleks havalesi.39
Havale benzeri müesseselerin ve konumuzla doğrudan ilgisi bulunan akreditifin de tanımını ve aralarındaki ilişkileri irdeleyeceğim.40
II. Benzer Hukuki Muameleler A- Akreditif - Havale İlişkisi
a- Akreditifin Hukuki Niteliği
Öncelikle akreditifin tanımlanması gerekir. Doktrinde değişik tanımlar mevcuttur. Ayrıca havale, niteliği itibariyle akreditifle benzer mahiyette olduğundan havalenin hukuki niteliğini açıklayabilmek için akreditife biraz genişçe temas edeceğiz.
MTO’ya göre akreditif, bir müşterinin talep ve talimatı üzerine veya bizzat kendi adına işlem yapan bir bankanın akreditif şartlarına uyulması koşuluyla ve akreditif metninde şarta bağlanan belgelerin ibrazı karşılığında; Bir üçüncü şahsa veya onun emrine ödemede bulunacağını veya lehdar tarafından çekilen poliçeleri ödeyeceğini veya böyle bir ödemede bulunması veya bu gibi poliçeleri ödemesi yahut kabul etmesi için diğer bankaya yetki verdiğini veya diğer bir bankayı ödeme işlemi yapmaya yetkili kıldığını belirten bir anlaşmayı ifade eder. (YTU m.2) Yeknesak Ticaret Uygulamalarına göre yapılan bu tanım, akreditif işleminin ekonomik boyutuyla ilgili olup işlemin hukuki yönü hususunda kasıtlı bir sessizlik söz konusudur; bunun amacı ise akreditifin hukukî boyutunu ulusal düzenlemelere bırakmaktır.41
3939 Kaya, Arslan, Belgeli Akreditifte Lehdarın Hukukî Durumu, Beta Yayınevi, İstanbul 1995,s.6 40 Havaleye yakın bir hukuki ilişki olan poliçede bunlara eşit olan ilgili kişilere; keşideci, muhatap ve
lehdar denir. (Olgaç, s.335)
Bu bağlamda akreditif, Türk Hukukunda öğretide ve yargı kararlarında çeşitli biçimlerde tanımlanmıştır. Bir tanıma göre, ‘Akreditif, açtıranın talimatı dairesinde havale ödeyicisinin yani muhatabın, açtıranın nam ve hesabına ödemede bulunma, lehdarın da süresi içinde ve şartlara uygun bir tarzda belgeleri ibraz etmesi kaydıyla ödemeyi talep etme yetkisini kazandığı bir havalenin adıdır.’’42
Türk Borçlar Kanunu’na göre havale, muhalünaleyhin, muhalünlehin bilvekale kendi namına kabza yetkili olduğu para, kıymetli evrak veya mislî şeylerin muhile itası için yetkilendirildiği sözleşmedir(m.457). Havale ilişkisi, ‘alıcının (muhilin) satıcıya ödemede bulunulması konusunda bankaya (muhalünaleyh) ve tediye olunan şeyi kendi adına kabzetmek konusunda satıcıya yetki vermesi’aşamalarından oluşan akreditif ile bu bağlamda büyük benzerlik gösterir.43
Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanununda akreditifin hukuki niteliğini açıkça düzenleyen hüküm bulunmamaktadır.
Doktrinde hakim görüş, akreditifi havale olarak nitelendirir.44 Yargıtay da birçok kararında akreditifi havale olarak nitelendirdiği görülür. Hukuk Genel Kurulu aşağıda havalenin şekli bahsinde de değineceğimiz gibi belgeli akreditifle ilgili bir kararında ; “Buna göre alıcı, bankaya kendi hesabına satış parasını ödeme yetkisi ve satıcıya da satış parasını kendi hesabına bankadan alma yetkisini vermektedir.
O halde bu, BK’nun 457. Maddesindeki (havale) nin tanımlanmasına uygun bir işlem,diğer deyimle havalenin uygulandığı bir işlemdir….”45 akreditifin BK.457 anlamında havale niteliğinde olduğunu karara bağlamıştır.
Bu ticari işlem I. Dünya savaşından sonra ticareti gelişen dış ülkelerde bir ilerleme göstermiş, yurdumuzda da daha sonra bankacılıkta sık sık rastlanan
42 Tekinalp, Ünal, Banka Hukukunun Esasları, cilt:I, İstanbul 1988, s.65 43 Tolun, Osman, Akreditifin Hukukî Mahiyeti, AD. Sayı:3, 1957, s.269
44 Bu fikir için bakınız, Tekinalp , s.431, Bu görüşe getirilen açıklama için bkz.,Yavuz, Borçlar 2.Bası,
s.328 vd.
bir işlem olmuştur. Bir alıcının yurt dışındaki bir satıcıdan mal satın alırken, bankaların komisyon karşılığında açtıkları akreditifin işlemesi için hemen her zaman bir muhabir bankayı kullanmaları, işin özelliğinden doğan bir zorunluluktur. Alıcı, bankaya kendi hesabına satış parasını satıcıya ödeme yetkisi ve satıcıya da satış parasını kendi hesabına bankadan alma yetkisi verir. Karahasan’a göre; o halde akreditif, Borçlar Kanununun 457 maddesindeki (Havalenin) tanımlanmasına uygun bir işlemdir.46
Doktrinde Yavuz; akreditifin, bu ad altında BK’da ya da diğer mevzuatta yer alan herhangi bir pozitif bir metinde düzenlenmediğine göre, akreditifin, kendisine özgü bir hukuki işlem olarak düzenlenmesi gerektiğini belirtir.47
Akreditif hukuki niteliği üzerinde teknik hukuk alanının tartışıp uzlaşmaya vardığı bir konu değil, birçok ülkenin Kanunlarına dahi girmemiş bulunan ve ticari hayatın işleyişine paralel olarak gelişen bir yöntem olarak karşımıza çıkar. Açıklanan nedenlerle; akreditifin hukukî niteliği üstünde öğretide bir uzlaşma olduğunu söyleyemeyiz.48
Akreditifin hukuki niteliğinde doktrinde bir ortak fikir olmadığını belirttikten sonra, ileri sürülen fikirleri iki başlık altında incelemek mümkündür. ‘Tekçilik ilkesi’ni esas alan yazarlara göre akreditif, sadece bir tek hukukî kurum vasıtasıyla açıklanmaya müsait iken, ‘parçalama ilkesi’nin savunucularına göre ise akreditifi tek bir kurumla açıklamak mümkün değildir.49
46 Karahasan, Mustafa Reşit, Türk Borçlar Hukuku- Özel Borç ilişkileri, 5. cilt, Beta Yay, İstanbul 2004, s.1147
47 Ayrıntılı bilgi için bkz., Yavuz,Borçlar 2.Bası, s.329 vd.,
48 Yeniaras, Mustafa Cem, İstanbul Barosu Dergisi ,Uluslararası Ticarette Akreditif ve Belge Karşılığı
Ödeme., Cilt: 80 , Sayı: 1, Yıl 2006,s.6
49Polat, Erdal, Havalenin Hukuki Mahiyeti, http://www.dtm.gov.tr
Parçalama ilkesi’nin savunucularına göre ise; akreditif, her birinin hukukî karakteri ve kuruluşu farklı olan birden çok akitler dizisinden oluşur.50
Akreditif muamelesi üç köşeli muamelelerdendir. Akreditifin yanları
akreditif açtıran (mandant d’accereditif, donneur d’ordre), akreditif bankası,
(bankue mandataire, bankue emttrice), muhabir banka (bankue correspondante),
akreditif lehdarı gibi kişilerden meydana gelir51
Öğretide tartışmaya yol açan bu konunun uygulamaya olan etkilerini görmek amacıyla ve borçlar hukuku anlamında teknik bir tartışmaya girmeksizin akreditifin hukuki bünyesinin anlaşılmasının taraflar arası ilişkilerin yorumunda sağlayacağı yarar sebebiyle ve havale ile ilişkisini daha rahat açıklamaya yardımcı olması için akreditifin hukuki bünyesinin tesbitine ilişkin yaklaşımları kısaca incelemek gerekir.
b. Akreditifi tek bir hukuki kurumla açıklamaya çalışan görüşler (Teklik Yaklaşımı)
aa- Havale görüşü
Akreditifin hukuki yapısını irdeleyen ve bunu ‘teklik ilkesi’çerçevesinde açıklamaya çalışan Alman, İsviçre ve Türk öğretisi ile mahkeme kararlarında52 genel kabul gören fikir, akreditifin bir çift yetki olarak düzenlenmiş havale ilişkisi olduğu yönündedir. ( BK m.457 – 462; oAR. 394 )
Öte yandan akreditifin havale ilişkisiyle uyuşmadığı, bu nedenle hukuki niteliğinin havale olarak kabulüne olanak olmadığı yolunda eleştirilere de rastlanmaktadır. Öğretide ilk eleştirilen konu, havalenin üçlü bir ilişki olmasına rağmen akreditifte ortaya çıkan muhabir bankanın dördüncü bir taraf
50 Göğer, Erdoğan, Akreditif Muamelesi ve Hukukî Mahiyeti, Beta Yayınları,2. bası, Ankara 1980,s.47 51Ayrıntılı bilgi için bkz.Yavuz, Borçlar 2.Bası, s.330 vd.,
52 Türk hukukunda havale görüşünü kabul eden yüksek mahkeme kararları için bkz. HGK.E:1964/942
K:1964/637; 11 HD. E:1982/1274 K:1982/1845; 11 HD K:1980/3644 E:1980/3185. Aynı yönde İsviçre Federal Mahkemesi kararları: ATF 117 III 76-77; ATF 115 II 67; ATF 114 II 45; ATF 78 II 42.( Yeniaras, s.7,dpn.28’den naklen)
oluşturduğu, bu nedenle muhabir bankanın ifa yardımcısı olarak kabul edilmesi zorunluluğunun ortaya çıkmasıdır.53
Aşağıda havale ile akreditifin benzer yanları ve farklarını maddeler halinde inceleyeceğiz.
bb- Mücerret alacak görüşü
Akreditif amiri, akreditif bankasına, belirli belgelerin karşı tarafça ibrazı kaydıyla ödemede bulunma talimatı verir; böylece bankayla akreditif amiri arasında bir ‘iş görme akdi’oluşur. (BK m.386/2). 54
İşte bankanın lehdara bu akreditif ilişkisini bildirmesiyle birlikte, aralarında belgelerin ibrazına bağlı olarak soyut borç ilişkisi ortaya çıkar; soyutluk özelliği mutlaktır, zira ne bankayla akreditif amiri ne de alıcıyla satıcı arasındaki sözleşmelerin bankanın sahip olduğu ödeme yükümlülüğünün hukuki nedenini teşkil ettiğini söylemek mümkündür.55
Yargıtay da bazı kararlarında, istikrar arz etmemekle birlikte akreditifin hukuki mahiyetini soyut alacak teorisiyle izah etmiştir.56
Bununla birlikte, Alman hukukunda akreditifin hukuki mahiyetinin soyut borç ilişkisine dayandırıldığı görülür.57
cc- Diğer görüşler
Öğretide akreditifi tek bir hukuki müessese ile açıklamaya çalışan yazarlar arasında itibar mektubu, itibar emri, kefaletin özel bir görünüşü gibi hukuki müesseselerle açıklanmasına dair görüşler ileri sürülmüştür.58
53 Yeniaras, s.7 54 Göğer,s.69 55 Yeniaras, s.8
56 “(...)teyidli akreditifte, usulüne uygun olan belgeler karşılığı ödeme yapmayı, teyid bankası da ayrıca
taahhüt etmekte ve bu suretle taahhüt altına girmektedir. Teyid bankasının lehdara karşı yükümlülüğü mücerret bir borç ikrarı niteliğinde olup(...)”(19 HD, E:1997/7126,:1997/9916); 11 HD de birkararında soyut borç ilişkisi görüşünü desteklemektedir .(YKD Ağustos 1978, sayı:8, s.1321).
Yeniaras, s.7,dpn,37’den naklen,
c. Akreditifin hukuki niteliğini birden çok hukuki ilişkiye bölerek saptamak gerektiği görüşü. (Parçalama Yaklaşımı)
Akreditifin tek bir hukuki kurumla açıklanmasının mümkün olmadığından hareketle, söz konusu işlemin aralarında hukuken bir bağ olmayan ancak ekonomik anlamda ilişkili akitlerden oluştuğu fikri ileri sürülmüştür. Buna göre akreditif, bir akitler dizisidir ve ancak her bir akdin ayrı ayrı ele alınmasıyla anlaşılabilir. Açıklamalar, akreditif bankası ile akreditif amiri arasındaki ilişki, akreditif bankası ile muhabir banka arasındaki ilişki ve lehdar ile bankalar arasındaki ilişki olmak üzere üç aşamada sunulacaktır; satıcıyla alıcı arasındaki ilişkinin hukuki mahiyeti hususunda tartışmaya mahal yoktur.
aa- Akreditif bankası ile akreditif amiri arasındaki ilişki
Öğretide akreditif bankası ile akreditif amiri arasındaki ilişkiyi açıklayan iki fikir bulunmaktadır. Bunlardan ilki ilişkiyi vekalet akdi olarak nitelendirirken, ikincisine göre akreditif bankası ile akreditif amiri arasındaki ilişkiyi bir istisna sözleşmesi olarak açıklar.59
bb- Akreditif bankası ile muhabir banka arasındaki ilişki
Akreditifte bankalar arasındaki ilişkiler ‘iç ilişkiler’ ve ‘dış ilişkiler’olmak üzere iki başlık altında incelenebilir.
Bankalar arasındaki iç ilişki konusunda Türk-İsviçre öğretisinde60 ve yargı kararlarında tartışmaya yer olmadan, bunun bir vekalet akdi olduğu kabul edilmektedir.
Dış ilişki hususunda ise görüş birliği bulunmamaktadır. Bir görüşe göre muhabir banka, akreditif bankası bakımından ifa yardımcısı olarak nitelenebilir;
58 Bilge, Necip, Borçlar Hukuku Özel Borç Münasebetleri, Ankara 1971, s.305 vd.( Yeniaras, s.8’den
naklen)
59 “Ayrıntılı bilgi için bkz, Yeniaras, s.8 vd.
60 Türk-İsviçre doktrininde vekalet görüşü benimsenirken, Alman Hukukunda iş görme akdi olarak
nitelendirilmektedir. Alman Hukukundaki farklı görüşler için bkz. KAYA, s.90, 166 no’lu dipnot,
şöyle ki akreditif borçlusu olan akreditif bankası, borcunu alacaklının işyerinde ifa etmekle yükümlüdür ve bunun için bir ifa yardımcısı kullanmaktadır.61
Bu konuda ortaya atılan ikinci görüş ise, muhabir bankanın amir bankanın ikame vekili olduğu yönündedir.62
cc- Bankalar ile lehdar arasındaki ilişki
Lehdarın akreditifte bankalarla ilişkisinin herhalde BK m.17 anlamında soyut borç ilişkisi olduğu öğretide ileri sürülmüştür.63
Başka bir görüşe göre ise bankalar ile lehdar arasındaki ilişki, akreditifin açıldığının ihbarı öncesi ve sonrası olmak üzere iki ayrı dönemde ele alınır.64
Aslında akreditif, ekonomi bakımından satıcı ile alıcı arasında bir bankanın alıcı menfaatine sağladığı itibar anlamına da gelir.
d. Havale ile Akreditif arasındaki Münasebette Netice Olarak
Yukarıda kısmen anlattığımız gibi, kredi mektubu olarak da adlandırılan akreditif, hakim görüşe göre Borçlar Kanununun 457. m. anlamında bir havaledir. Her ne kadar kısmen bu konuya temas edildiyse de özellikle uluslararası ticarette kullanılan önemli bir ödeme aracı olması sebebiyle akreditif ayrı bir başlık altında incelenmelidir.
Akreditifte genellikle havale ilişkisiyle alakalı vekalet ilişkisi de vardır. Akreditif vekil edenin ya da ciro silsilesiyle vekil edilenlerin hepsi tarafından garanti edilmiştir.65
Akreditifle havale müessesesi arasındaki temel farkları özetlemek gerekirse;
61 Yargıtay’ ın bu anlamdaki kararları: HGK, E:1964/942 K:1964/637; 11 HD, E:1982/4352
K:1982/5626, (Yeniaras, s.10, dpn,52’den naklen)
62 “Ayrıntılı bilgi için bkz, Yeniaras, s.10 vd)
63 Göğer,s.60, “Ayrıntılı bilgi için bkz, Yeniaras, s.11 vd.”
64 Uluç, Mehmet R, Borçlar Hukuku Açısından Akreditif, Batider, 1966, C III, S.3, s.466 65 Zevkliler, s.392
aa. Havale öncelikle bir çifte yetki vermedir. Halbuki akreditifte banka ve akreditif amirine yüklenilen yükümlülükler bakımında banka ile amir arasındaki ilişki sözleşme iken, havale, havalecinin havale alacaklısı ve borçlusuna verdiği çifte yetkiden oluşur. Dolayısıyla akreditif bir çifte yetki verme sözleşmesi olmayıp bir sözleşmeler dizisidir.66
bb. Havalede genelde muhil havale borçlusunun alacaklısı ve havale alacaklısının da borçlusu durumundadır. Buna karşın akreditifte alıcı daima satıcının borçlusu konumundadır.67
cc. Havaleden umulan fayda ve amaçlar farklı olabilir. Amaç, havalecinin havale alıcısına olan bir borcunu ödemek olabileceği gibi bir miktarın tahsili veya kredi sağlanması da olabilir. Akreditifte amaç ise daima satıcıya satış bedelinin tediyesi yani akreditif borçlusu olan alıcının borcunu ifasıdır.68
dd. Akreditifin hukuki mahiyetini havale olarak açıklamaya çalışan görüşün sıkıntıya düştükleri husus, akreditifte havale alıcısının havale ödeyicisine karşı soyut bir alacak hakkı kazanması nedeniyledir. Havale görüşü yanlıları B.K. 459’daki kabul müessesesine başvurarak sorunu çözmeye çalışırlar. Bu ise çelişki oluşturmaktadır. Çünkü bankanın havalede olduğu gibi ayrı bir kabul yazısı akreditifte yoktur. Akreditifte banka, alacaklısına akreditifin kabul edildiğini bildirmeyip sadece açıldığını bildirir. Havalede ayrıca kabul edenin çekince hakkı yoktur. Halbuki akreditifte bulunmaktadır. Hatta dönülemez teyitli akreditifte akreditif bankası ile muhabir bankanın satıcıya karşı ayrı ayrı soyut ödeme taahhütleri vardır. Çifte kabul de denebilir. Kabul kredisi halinde bu iki bankaya bir üçüncüsü de eklenmektedir. Bu ikili üçlü kabul ile bankalar arasındaki ilişkilerin havale ile açıklanması imkansızdır.69
66 Göğer,s.57
67 Tolum, Osman, Akreditifin Hukuki Mahiyeti, AD., 1957, S.3, s.266-280 68 Uluç, s.457-458
ee. Havaledeki havaleye konu edimin havale alacaklısına ödenmesine dair verilen yetkinin kabulü ile akreditifteki kabul birbirine benzememektedir. Havalede havale ödeyicisinin kabulünün birtakım hukuki sonuçları bulunup, yapılan kabul yetki kabulü anlamına kabuldür. Ayrıca havale alıcısının kabulü de ayrı hukuki sonuçlar doğurup bir önceki kabulden farklıdır. Akreditifte ise lehdar satıcının bankanın akreditif açıldığına dair bildirisini kabul edip etmemesinin önemi yoktur. Akreditifte borçlanma tek aşama ile olmaz. Akreditif amiri ile banka akreditifin ne şekilde icra edileceği konusunda da anlaşırlar.70
ff. Kanuna göre havalenin konusu nakit, kıymetli evrak veya misli şeyler den oluşurken akreditifin konusu genelde nakitten oluşur. Nadiren kıymetli evrakla da yapılabilir. 71
gg. Havalenin akreditifle açıklanamayan bir başka hususiyeti de Rücudur. Akreditif bankası ile teyid eden bankanın lehdara karşı rücu hakları yoktur. Akreditif bankası ile teyid eden bankanın, kabul kredisinden dolayı poliçeyi kabul etseler dahi lehdara başvurma hakları bulunmamaktadır. Yeknesak kurallar akreditifteki rücu imkan ve durumlarını özel olarak tanzim etmiş olup, birden fazla başvuru hallerinin havale ile karşılanması olanaksızdır.72
hh. Akreditifte muhabir bankanın durumu özellik arzeder. Akreditifi havale olarak savunan görüş muhabir bankayı akreditif bankasının ifa yardımcısı olarak belirtirler. Hukuk genel kurulu bir kararında benzer görüşü yinelemiş, “Kendisine karşı havale işlemi yapılan banka yani akreditifin açılması için kendisine başvurulan banka, kendi yararına havalede bulunulan (Yani sattığı malın parasını alacak olan) satıcının bulunduğu yabancı ülkede, genellikle şubesi olmadığından oradaki bir bankanın yardımı ile ödemeyi yaptıracak ki ticaret dilinde buna muhabir banka denir. Bu muhabir banka, belli kağıtların ibrazı karşılığında akreditif konusu mal parasını yani satıcı yararına havale olunan parayı öder… Muhabir bankanın davalının (akreditif bankasının) yardımcısı
70 Uluç, s.462, Göğer, s.51 71 Arpacı Kantar, s.44 72 Göğer, s.51
sayılmasına hiçbir engel yoktur… Borçlar Kanununun 10/3. fıkrası gereğince sorumlulukta kurtulma şartı geçerli olmayacağından, davalı bankanın (Akreditif bankasının) sorumluluğu bulunduğu ilkesi benimsenerek, o banka sabit görülecek tazminat ile hükümlendirilmelidir.” O halde muhabir bankanın akreditif bankasının borca konu edimin ifasının yardımcısı addedilmesi ile havaledeki üçlü ilişki korunmuş olur. Ancak, akreditif işlemleri ile alım satım yapılan ülkelerin her birinin kuralları farklı olduğundan Uluslararası Ticaret Odası, 1975 Yeknesak Kuralları ile konuyu tanzim etmiştir.73
Bu düzenlemeler ve en son 1983 revizyonu ile en yaygın kabul gören halini almıştır.
ıı. Havale kuralları, akreditif işlemlerinde tarafların çok olması yani akreditif bankası, muhabir banka, iskonto eden banka ve yerel banka olmak üzere birçok bankanın ayrıca akreditif amiri ile lehdarın da bulunması halinde işletilememektedir.74
Havalenin geri alınması hakkı ile akreditifte geri alma hakkının kullanımı ve bu hakkı kullanan şahıslar arasında da farklar mevcuttur. BK. m.461 hükmü gereği havaleyi geri alma hakkının havalecide olmasına rağmen akreditifte ise Yeknesak Kurallara göre akreditif bankası geri alma hakkını kullanabilmektedir. Hatta muhabir banka dahi bu hakka sahiptir.75
B.Temsil –Havale İlişkisi a- Genel Olarak
BK.32 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre; “Salahiyettar bir mümessil tarafından diğer bir kimse namına yapılan akdin alacak ve borçları, o kimseye intikal eder.” O halde temsil; bir kimsenin, hukuki neticelerinin bir başkasının hukuk alanında meydana gelmek üzere o kişi ad ve hesabına hukuki
73 Göğer, Erdoğan, Belgeli Akreditifin Hukuki Mahiyeti ve Yargıtay’ ın Bir İçtihadı, Ankara, Batider,
1968, C. IV, S.4., s.696
74 Göğer, s.57
işlem yapma yetkisine denir.Taraflar ekseriyetle yoğun mesaileri, o sırada başka işlerle iştigal bulunma yahut da çok iyi bilmedikleri hukuki muameleleri bir başkası vasıtasıyla yaptırmak isteyebilirler. Hukuk düzeni bu tür nedenlerle temsilci vasıtasıyla yapılan hukuki işlemlerin yapılmasına cevaz vermiştir.76
Temsil de havale gibi üç taraflı hukuki ilişkilerdendir. Hukuki muamelenin etkilerinin kendi hukuk alanında doğan kişiye temsil edilen adı verilir.Kendisine yetki verilen kişiye de temsilci, temsilci olan kişinin temsil edilen lehine hukuki işlem yapılan kimseye de 3. kişi denilir.77
b-Havale-Doğrudan Temsil
aa. Doğrudan temsilde temsilci, hukuki işlem yaparken hukuki işlemi ve bu hukuki işlemin neticelerinin kendi adına ve hesabına yapmayıp, doğrudan doğruya temsil edilen namına yapar.78 Yani temsilde temsilci temsil edilen kişi nam ve hesabına hareket ettiğinden temsille kurulan hukuki işlemin tüm neticeleri temsil edilen kişinin hukuk alanında doğar. Havalede ise havalenin vermiş olduğu yetkiye binaen ödemede bulunan ve kabzda bulunan bunu kendi namına yapar.79
bb. Temsilde borçlu temsilciye edayı yapmaktan kaçınırsa, tıpkı alacaklıya edada bulunmaktan kaçınmış gibi mütemerrit olur. Havale ilişkisinde ise havalecinin borçlusu olan havale ödeyicisi havaleyi kabul ettiği takdirde, havaleci karşısında temerrüde düşmez. Çünkü havalede havale ödeyicisinin havaleci tarafından kendisine verilen ödeme yetkisini kabul edip etmemekte serbest bulunmasıdır.80
cc. Havale ile temsil arasındaki bir diğer fark da makbuz almakta ortaya çıkar. Temsilde alacaklı gibi onun temsil yetkisi verdiği temsilcinin de itfa
76 Akıncı, Şahin, Borçlar Hukuku Bilgisi Genel Hükümler, Konya, 2000, s.98 77 Akıncı, s.98
78 Akıncı, s.101 79 Arpacı Kantar, s.22
80 Kocaman, Arif B., Alacağın Temlikinin Benzer Üçlü İlişkiler Karşısındaki Teorik Sınırı Sorunu, 2. Bası, Ankara, 1992, s.90.
edilmiş borcu gösteren bir makbuz vermesi yeterli değildir, aynı zamanda belirli bir borcun ifası olduğunun da bu makbuzda gösterilmesi gereklidir. Havale ilişkisinde de havale alıcısına makbuz verilmesi gerekebilir. Fakat bu makbuzun içeriği farklıdır. Havale alıcısı bu makbuzda sadece havale dolayısıyla kabzettiğini belirtmek zorundadır. Çünkü havaleci ile havale ödeyicisi arasındaki ilişkiden hiçbir ilgisi olmayan ve olması da gerekmeyen havale alıcısı, makbuzda, bu ifa ile havale ödeyicisinin havaleciye olan bir borcunun itfa edilip edilmediğini bildiremez.81
dd. Havale ilişkisi ile temsil ilişkisi arasındaki farklardan birisi de; temsilde borçlu, temsil yetkisi verilen kimseye ödemede bulunarak alacaklı halde bulunan temsil edilene olan borcundan kurtulmuş olur.Aslında bu daha çok teorik olan bir farktır. Oysa havalede durum farklıdır. Havale ödeyicisi havaleden dolayı ödemede bulunmakta ve havale alıcısı da bu nedenle edayı kabzetmektedir. Yani havalede taraflar; ifanın havalecisinin verdiği yetkiye dayanarak yapıldığının farkındadırlar.82
ee. Havale ödeyicisinin muhalunlehe (havale alıcısına) yaptığı ödeme temsilde olduğu gibi alacaklıya yapılmış bir ödeme değil, fakat- üçüncü şahsa- yapılan bir ödeme gibi kabul edilir. Bununla birlikte havale ödeyicisi havale nedeniyle üçüncü kişiye (havale alıcısına) yaptığı bu edayı alacaklının (havalecinin) hesabından mahsup edebilecektir.83
b. Havale – Dolaylı Temsil
Dolaylı temsil Borçlar Kanunumuz ile T.K.’da bazı hükümler içinde düzenlenmiştir.
Bu tanımdan anlaşıldığı üzere dolaylı temsilin varlığı için, temsilcinin dolaylı temsil yetkisine sahip olması, kendi adına fakat başkası hesabına hareket
81 Kocaman, Alacağın Temliki, s.91-92 82 Arpacı Kantar, s.24
etmesi gerekir. Bu temsil neticesinde hukuki sonuçlar öncelikle temsilcinin hukuk alanında doğar. Sonra da temsil olunana devredilir.84
Yavuz’a göre, “Bir kişi bir dolaylı temsil yetkisine dayanarak dolaylı temsil olunan hesabına olduğu halde kendi adına bir üçüncü kişi ile muamele yaptığında hukuki muamele vardır”.85
Doktrinde Yavuz, havale ile dolaylı temsil arasındaki ilişkiyi; “Havalenin tanımını veren BK m. 457 ‘ ye göre, “Bu muamele ile muhalunaleyh bilvekale kendi namına kabza salahiyattar olan muhalunlehe, muhil hesabına nakit veya kıymetli evrak veya sair misli şeyler itasına mezun kılınır.” hükmünce havalede de, gerek muhalunaleyh gerekse muhalunleh, muhilin verdiği yetkiye binaen hareket ettiğine göre, sözü edilen muhil hesabına hareket etmenin dolaylı temsilin bir uygulama alanı olduğu düşünülebilir. Çünkü bu muamelede muhalunaleyh ve muhalunleh, kendi adlarına hareket ettiklerinde doğrudan temsil durumu söz konusu değildir. Bu bakımdan Beguel’in havaleyi dolaylı temsilin uygulama alanına koyan görüşüne katılmak gerekir.” demekle açıklamıştır. 86
C. Havale –Alacağın Temliki İlişkisi
Alacağın temliki, BK.m. 161- 172 arasında düzenlenmiştir. Burada kanuni temlik, kazai temlik ve rızai temlik düzenlenmiştir.Burada havale ile alacağın temlikinde bahse konu edeceğimiz rızai temliktir. Rızai temlik BK.m. 162/1’e göre “Kanun veya akit ile veya işin mahiyeti icabı olarak menedilmiş olmadıkça borçlunun rızasını aramaksızın alacaklı, alacağını üçüncü bir şahsa temlik edebilir.” Borçlunun rızasına gerek olmaksızın yapılabilmektedir.87
84 Akıncı, s.101
85 Yavuz, Cevdet, Türk-İsviçre ve Fransız Medeni Kanunlarında Dolaylı Temsil. (Doktora Tezi),
İstanbul, 1983, s.57
86 Yavuz, Dolaylı Temsil s.132-133 87 Akıncı, s.219
Alacağın temliki, alacağı temlik eden ile temellük edilen arasında, borçlunun iznine ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve soyut, kazandırıcı bir tasarruf işlemi hususiyetinde bulunan şekle tabi bir sözleşmedir.88
Yukarıda da anlatıldığı gibi havale şekle tabi değildir. Ancak alacağın temliki yazılı şekle tabidir.
Alacağın temlikinde temlik ile alacağın sujesi değişmektedir. Böylece alacak temlik edenin mal varlığından çıkmakta ve temellük edenin malvarlığına girmektedir. Havalede ise alacağın sujesinin değişimi söz konusu değildir. Sadece havaleci tarafından havale alıcısına havale konusunu kabz için bir yetki verilmesi söz konusudur.89
Alacağın temliki için en azından temlik anında belirli bir alacağın bulunması gereklidir.90 Esasen havalenin geçerli olması için havaleci lehine bir alacağın varlığı şart değildir.91
Alacağın temlikinde borçlu kural olarak alacağı devralana ödemede bulunmak zorunda92 olmasına rağmen, havale ödeyicisinin havaleci karşısında havaleyi kabul etmek zorunluluğu bulunmamaktadır.93
D. Havale – Yenileme İlişkisi
Bir borcun yenisi ile değiştirilerek sona erdirilmesine yenileme (novatio, tecdit) denir. (BK m. 114-115). Borcun yenilenmesinin mümkün olabilmesi için, her şeyden önce bir borcun varlığı gereklidir. Ortada bir borç yoksa borcun tecdidi de söz konusu değildir.94 Havalede ise havaleci ile havale ödeyicisi arasında bir borç ilişkisinin bulunması gerekmez.
88 Feyzioğlu, Feyzi Necmeddin Borçlar Hukuku, Umumi Hükümler, C. II, İstanbul 1969, s.494. Akıncı,
s.220
89 Bilge, (Borçlar Hukuku, Hususi Borç Münasebetleri) s.244 90 Feyzioğlu, s.520
91 Bilge, (Borçlar Hukuku, Hususi Borç Münasebetleri) s.243 92 Bilge, (Borçlar Hukuku, Hususi Borç Münasebetleri) s.243 93 Kocaman, Alacağın Temliki, s.94
Havale ise tek taraflı varması gerekli irade beyanıyla çifte yetki verirken95 yenileme bir sözleşmeden kaynaklanmaktadır.96
Borcun tecdidi ile havalenin bir arada bulunması mümkün değildir. Çünkü havale ile yeni bir borç doğmadığından eski borç da sona ermesi söz konusu değildir. Yenilemede ise bir borç sona ererken yeni bir borç doğar. Bununla birlikte havale ile elde edilmek istenilen amaca yenileme yoluyla da ulaşılabilir. Havalede havaleci ile havale alıcısı arasında bir bedel ilişkisi havaleci ile havale ödeyicisi arasında da bir karşılık ilişkisi bulunur. Bu ilişkilerden birine son vererek, yerine havale ödeyicisi ile havale alıcısı arasındaki ilişki geçirilirse bu durumda bir yenileme sözleşmesi yapılmış olur.97
E. Üçüncü Şahıs Yararına Sözleşme - Havale İlişkisi
Tam 3. kişi yararına sözleşme; sözleşmede tarafların niyeti sadece edimin üçüncü kişiye tahsisi olmayıp, aynı zamanda bu tür sözleşmeye konu edimin borçlu tarafından tek başına (müstakilen) talep ve dava edilebilmesi imkanı da bulunmasına denir.98
Buradan da anlaşılacağı üzere tam üçüncü şahıs yararına yapılan hukuki işlem bir akit olup, havale ise sözleşme olmayıp çifte yetki vermektedir.99
Bununla birlikte havale ile üçüncü şahıs yararına sözleşme arasında ortak bir yön de vardır. Şöyle ki: Üçüncü kişi borçlunun kendisine yaptığı edimi tıpkı havalede olduğu gibi kendi adına kabul eder. Bu kabul etme yetkisi üçüncü kişi namına akitte sözleşmeden doğduğu halde havalede tek taraflı yetkiden doğmaktadır.100
95 Kantar, s.28
96 Koyuncuoğlu, Tennur, Türk ve İsviçre Hukukunda Borcun Yenilenmesi (Novatio), İstanbul, 1972,
s.59
97 Koyuncuoğlu, s.59-60 98 Feyzioğlu, s.229 99 Kantar, s.28
F. Havalenin Benzer Müesseselerden Farkında Sonuç Olarak
Aşağıda havalenin hukuki niteliği ve hukuki niteliğini açıklayan görüşler bahsinde değineceğimiz açıklamalar burası için geçerli olmakla beraber, aynı hususları tekrar yenilememek amacıyla, bu bölümde sadece havalenin, “alacağın
temliki” ile “tahsil için temsil yetkisi” ne göre gösterdiği farklılıklar
incelenecektir.
“Borç üzerine havale”de havaleci, tek taraflı bir irade beyanıyla, havale ödeyicisine “ödeme yetkisi”, havale alıcısına ise “kabz yetkisi” vermektedir. Oysa “tahsil için temsil yetkisi” tahsil yetkilisine verilmiş bir “hukuki kudret” olarak karşımıza çıkmakta ve bundan, borçlunun ona edada bulunma yetkisi elde edilmektedir101.
“Alacağın temliki” ise, münferit alacak üzerindeki hak sahipliğinin
devrini teşkil etmek itibariyle, her iki müesseseden esaslı şekilde ayrılmaktadır102. Alacağın temliki ve borcun naklinde alacak veya borcun sujesi değiştiği halde, havalede böyle bir değişim söz konusu olmamaktadır103. Esasen havalenin geçerli olması için havaleci lehine bir alacağın mevcudiyeti şart değilken, alacağın temlikinde, alacağı temellük eden kimse, borçlunun alacaklısı durumuna geçer ve borçlu da ona ödemekle yükümlü olur104. Oysa havale ilişkisinde havale ödeyicisinin, ödeme hususunda yükümlülüğü değil, sadece bu hususta yetkisi bulunmaktadır.
“Tahsil için temsil yetkisi” ile “borç üzerine havale” arasındaki diğer bir “esaslı fark”, ilkinde borçlunun, yetki veren alacaklı karşısında, tahsil yetkilisine edada bulunmak hususunda sadece yetkili değil, aynı zamanda yükümlü olmasına mukabil; borç üzerine havalede, havale ödeyicisinin sadece ödeme için
101 Kocaman, Alacağın Temliki, s.89, 90. 102 Kocaman, Alacağın Temliki, s.90.
103 Bilge, (Borçlar Hukuku, Hususi Borç Münasebetleri) s.243. 104 Bilge, (Borçlar Hukuku, Hususi Borç Münasebetleri) s.243.
