Selin SERT*
Özet: Cinsiyet değiştirme, kadının erkeğe veya erkeğin kadına
dönüştürülmesini sağlayan tıbbi müdahaleye verilen isimdir. Cinsi-yet değiştirme, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunun m.40 hükmünde düzenlenmiştir. Bu hükme göre; cinsiyet değiştirmek isteyen kimse mahkemeye şahsen başvurarak cinsiyetinin değiştirilmesini talep edebilecektir. Mahkeme bu istem karşısında cinsiyet değişikliğine izin verebilmek için; istem sahibinin 18 yaşını doldurmuş olmasını, evli olmamasını, transseksüel yapıda olup cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli olarak yoksun bulunduğunu bir eğitim araştırma hastanesinden alı-nacak resmi bir sağlık kurulu raporuyla belgelemiş olması şartlarını arayacaktır. Bu şartların yerine gelmesiyle cinsiyet değişikliği gerçek-leşecek ve mahkemeden nüfus kaydının düzeltilmesi talebinde bulu-nularak yeni durum nüfus siciline işlenecektir.
Anahtar Kelimeler: cinsiyet, cinsiyet değiştirme, mahkeme,
nü-fus kaydı, ruhsal zorunluluk.
Abstract: If gender reassignment from female to male or male
to female is the name given to medical interventions which trans-form. Article 40 of the Turkish Civil Code No. 4721 sex change is regu-lated by the provisions. According to this provision; personally con-tacting anyone who wants a sex change gender of the court will be able to request a replacement. The court claims against the gender changes allow to prompt the owner’s 18 years old to be married, lack transgender structure and gender change mental health in terms of the obligation and the ability to reproduce the continually lacked an educational and research hospital will be taken from an official medical board report and document the fact that the terms of the will call. These conditions are met by the sex change will occur, and the court requested the rectification of the population bulunularak new state record in the register of the population will be covered.
Keywords: gender, gender reassignment, court, birth
registra-tion, spiritual obligation. 1
I. GENEL OLARAK
Cinsiyet; yaşayan bir organizmada erkekle dişiyi ayırt etmeye ya-rayan yapı özelliğidir. İnsan, hayvan ve bitkilerde erkek, dişi bireyler-de üremebireyler-de ayrı ayrı bir rol veren ve erkekle dişiyi ayırt ettiren özel yaradılış, eşey ve cinsliğe cinsiyet adı verilmektedir. Cinsiyet, erkek ve kadının arasındaki cinsellik temelli biyolojik farklılığı ifade eden kav-ramdır. Bir bireyin sahip olduğu fizyolojik, biyolojik ve genetik özel-likleri ifade etmek için cinsiyet kavramı kullanılmaktadır.1
Cinsiyet değiştirme ise kadından erkeğe veya erkeğin kadına dö-nüştürülmesini sağlayan tıbbi müdahaleye verilen isimdir. Erkekten kadına dönüşümü sağlayan ilk cinsiyet değiştirme ameliyatı 1950 yı-lında Danimarkalı Doktor Christian Hamburger tarafından gerçekleş-tirilmiştir ve George Jargensen Christine Jangensen olmuştur.2
Türk hukukunda cinsiyet değişikliği ile ilgili ilk düzenleme Me-deni Kanunumuzda 1988 yılında yapılan değişiklik ile söz konusu olmuştur. 1988 yılında 3444 Sayılı Kanun ile EMK m.29 hükmüne eklenen ikinci fıkra3 ile doğumdan sonra meydana gelen cinsiyet
de-ğişikliğinin sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi halinde nüfus sicilinde de gerekli düzeltmenin yapılmasının mümkün olduğu kabul edilmiştir4. Yapılan bu düzenleme cinsiyet değişikliğinin hangi
du-rumlarda ve koşullarda yapılacağını belirtmediği için eleştirilmiştir.5
1 http://tr.wikipedia.org/wiki/Cinsiyet
2 http://tr.wikipedia.org/wiki/Cinsiyet_de%C4%9Fi%C5%9Ftirme_ameliyat
%C4%B1
3 Yargıtay 2 HD. 27.03.1986 T., 651/3256 sayılı kararında tıbbi müdahale yolu ile
iradi olarak cinsiyet değişikliğini MK. M.23 hükmüne aykırı olduğu gerekçesiyle reddetmiştir. (YKD 1982/8, s.1112) Karar için bkz. Necip Kocayusufpaşaoğlu: Nü-fus Kütüğündeki Cinsiyet Kaydının Düzeltilmesi İçin Dava Açılabilir Mi? İstan-bul 1986; “Kural, çocuğun doğduğu cinsiyette kalmasıdır. Ana kural bu olmakla birlikte ünlü bir ses sanatçısı hatırına 1988 de Medeni Kanun m.29 kuralına yapı-lan bir değişiklikle cinsiyet değiştirme Batı da bu konuda öngörülen belirli yaşa ulaşma, evli olmama ve çok sayıda özel uzmandan rapor sağlama koşullarına da yer verilmeden kayıtsız koşulsuz olanaklı kılınmıştır”. Rona Serozan: Medeni Hu-kuk, Genel Bölüm/Kişiler Hukuku, İstanbul 2011, s. 435-436.
4 Kemal Oğuzman- Özer Seliçi- Saibe Oktay Özdemir, Kişiler Hukuku, İstanbul
2013, s. 166.
5 Mustafa Dural- Tufan Öğüz, Türk Özel Hukuku, C.III, Aile Hukuku, İstanbul
2013, s. 122 vd., Aydın Zevkliler- Beşir Acabey- Emre Gökyayla, Medeni Hukuk (Giriş- Başlangıç Hükümleri- Kişiler Hukuku- Aile Hukuku), Ankara 2000, s. 445; Abdülkadir Arpacı, Kişiler Hukuku (Gerçek Kişiler), İstanbul 2000, s. 126; Çetin Aşçıoğlu, Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluk, Ankara 1993, s. 58
4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun m.40 hükmü ile cinsiyet de-ğişikliği ile ilgili düzenleme yapılmıştır.6 Kanun koyucu cinsiyet
deği-şikliği ile ilgili düzenlemeyi kişisel durum sicili (nüfus kütüğü) ile ilgi-li görerek bu bölümde IV. Düzeltme kenar başlığı taşıyan m.40 hükmü ile düzenlemiştir.7
4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun m.40 hükmüne göre; yet değiştirmek isteyen kimse mahkemeye şahsen başvurarak cinsi-yetinin değiştirilmesini talep edebilecektir. Mahkeme bu istem kar-şısında cinsiyet değişikliğine izin verebilmek için istem sahibinin 18 yaşını doldurmuş olması, evli olmaması, transseksüel yapıda olup cin-siyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme ye-teneğinden sürekli olarak yoksun bulunduğunu bir eğitim araştırma hastanesinden alınacak resmi bir sağlık kurulu raporuyla belgelemiş olması şartlarını arayacaktır.
Bu izni alan başvuru sahibi yani cinsiyet değiştirmek isteyen kişi tıbbi yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı sonucunda cinsiyetini değiştirdiğini ispat ederek nüfus sicilinden cinsiyetinin de-ğiştirilmesini talep edebilecektir8.
vd; Hüseyin Hatemi: Kişiler Hukuku, İstanbul 2013, s. 76-77.
6 Medeni Kanun m.40 hükmünün gerekçesinde neden Eski Medeni Kanun m.29
hükmünün değiştirildiği şu şekilde açıklanmıştır: “ Yürürlükteki 29. Maddenin ikinci fıkrası gereğince cinsiyet değişikliği dolayısıyla nüfus sicilinde gerekli de-ğişikliğin yapılabilmesi için kişinin önceden cinsiyet değiştirmesi bu dede-ğişikliğin resmi sağlık kuruluna dayandığının belgelendirilmesi yeterli görülmüştür. Mad-de bu şekliyle mahkemeye kişinin cinsiyetinin Mad-değiştirilmesi sonucu nüfus sicilin-de sicilin-değişiklik yapma konusunda bir takdir yetkisi vermemekte, mahkemeyi asicilin-deta bir onay makamı haline getirmektedir. Bu durum gelişigüzel cinsiyet değişiklik-leri sonucu mahkemedeğişiklik-lerimizi adeta emrivaki ile karşı karşıya bırakmaktadır. Bu amaçla yeni düzenlemede cinsiyet değiştirmek isteyen kişinin bu değişikliğe git-meden önce bizzat mahkemeye başvurması zorunlu kılınmış mahkemenin böyle bir izni verebilmesi bazı koşullara bağlanmak suretiyle yürürlükteki 29. Madde-nin ikinci fıkrasında olduğu gibi gelişigüzel cinsiyet değişiklikleriMadde-nin önüne geçil-mek istenmiştir”.; Dural- Öğüz, s. 125.
7 İpek Sağlam, Türk Medeni Kanunu Madde 40 Üzerinde Bir Değerlendirme”,
EÜHFD, C.VIII, S.3-4, s.455 vd.; Jale G. Akipek- Turgut Akıntürk- Derya Ateş
Karaman, Türk Medeni Hukuku Başlangıç Hükümleri Kişiler Hukuku, İstanbul 2012, s. 493; Aksi görüş için bkz. “Cinsiyet değişikliği kişisel durum sicilinin dü-zeltilmesi ile ilgili olmayıp, daha geniş kapsamlı olarak kişiliği yakından ilgilen-dirdiği ve şartlarının da etraflı olarak sınırlandırılması gerektiği için özel bir ka-nunla düzenlenmesi gerekirdi”.; Mustafa Dural- Tufan Öğüz, Türk Özel Hukuku, Cilt II, Kişiler Hukuku, İstanbul 2013, s. 122.
II. CİNSİYET DEĞİŞİKLİĞİ İÇİN ARANACAK ŞARTLAR A. Başvuru
Türk Medeni Kanunu m.40/1 hükmü gereğince; cinsiyet değiştir-mek isteyen kadın veya erkeğin öncelikle mahkemeden izin alması gerekecektir. Mahkeme Medeni Kanun m.40 hükmünde cinsiyet de-ğişikliği için aranan şartların var olup olmadığını inceledikten sonra tüm şartlar gerçekleşmiş ise cinsiyet değişikliğine izin verecektir.
Mahkemeye başvuran kişi için hâkim öncelikle başvuru sahibi-nin on sekiz yaşını doldurup doldurmadığını kontrol edecektir. İkinci olarak mahkemenin incelemesi gereken husus başvuru sahibinin evli olmamasıdır. Cinsiyetini değiştirmek isteyen kişi transseksüel yapıda olmalı sadece fiziken değil ruhen ve bedenen de cinsiyet değiştirmeye kendisini hazır hissetmelidir. Mahkeme son olarak başvuru sahibinin ruhen ve bedenen cinsiyet değiştirmeye uygun olup olmadığını bel-geleyen ve eğitim- araştırma hastanesinden alınmış bir sağlık kurulu raporu isteyecektir.
Kanımızca mahkeme açısından özellikle belirleyici olan en önemli unsur eğitim ve araştırma hastanesi tarafından verilmiş olan resmi sağlık kurulu raporu9 olacaktır. Sağlık kurulu raporu ile başvuru
sahi-9 Yargıtay 2. HD., 2005/17485 E., 2006/1343 K., 13.02.2006 tarihli kararında;
“Dava-cı Türk Medeni Kanununun 40. maddesi uyarınca kadın olan biyolojik cinsiyetin erkek olarak değiştirilmesine izin verilmesini, yasal koşullar gerçekleştiğinde de nüfus kaydında buna uygun cinsiyet ve isim düzeltiminim yapılmasını istemiş-tir. Yerel mahkeme bu isteği; dosyada bulunan raporda davacının ürolojik olarak erkek dış genital organlarına sahip bulunmadığı gerekçesiyle reddetmiş, karar davacı tarafından temyiz edilmiştir. Davacının dava tarihinde on sekiz yaşından büyük, bekar, kadın olarak nüfusta kayıtlı bulunduğu, transseksüel yapıda olup Tıp Fakültesi Psikiyatri Kliniğinde dört yıllık izleme sonucunda cinsiyetinin erkek olarak değiştirilmesinin ruh sağlığı açısından zorunlu bulunduğu dosyadaki tıbbi belge ve raporlardan anlaşılmaktadır. Mahkeme Türk Medeni Kanununun mad-de 40/1 uyarınca davacıya kadın olan cinsiyetinin erkek olarak mad-değiştirmesi için 23.11.2004 tarihinde izin vermiş, karar temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir. Davacı-nın, izin kararından sonra geçirdiği tıbbi operasyon sonucu düzenlenen raporda: “Labium minuslarının” çıkartıldığı, vajinanın kapalı olduğu, ürolojik olarak erkek dış genital organlarına sahip olmadığı, bununla birlikte kadın cinsel organlarına da sahip olmadığı, üreme fonksiyonlarının bulunmadığı, genital bölgesinin kadın görünümüne sahip olmadığı, biyolojik cinsiyetinin psikolojik cinsel kimliğine uy-gun olarak değiştirilmesinin ruh sağlığı açısından gerekli olduğu açıklanmıştır. Dosyadaki raporlar Türk Medeni Kanununun madde 40’a uygun nüfus sicilin-de cinsiyet sicilin-değişikliği yapılması için yeterli sicilin-değildir. Ancak davacının sunduğu
binin gerçekten tıbbi müdahaleye rıza gösterip göstermediği ve tıbbi müdahalenin sonuçları bakımından bilgi sahibi olup olmadığı hâkim açısından belirleyici olacaktır. Hâkimin bu noktada doktorun hastayı yapılacak olan tıbbi müdahalenin türü, sonuçları konusunda da yeterli derecede hastaya bilgi verip vermediğini sorgulayarak izin vermeli-dir. Bu husus da amaç doktoru ve doktorun bilgisini sınamak değil hastanın yeterli derecede aydınlatılmış olup bu aydınlatma doğrultu-sunda rıza10 gösterip göstermediğini tespit etmektir.
B. 18 Yaşını Doldurmuş Olma
Türk Medeni Kanunu m.40/1 hükmü gereğince; cinsiyetini de-ğiştirmek isteyen kişinin 18 yaşını doldurmuş olması gerekmektedir. Kanun koyucu burada erginlik değil özellikle 18 yaşın doldurulması şartını aradığı için mahkeme kararıyla rüşt olunması veya evlenme sebebiyle rüşt olunması bu kapsamda değerlendirilemeyecektir.11
Madde hükmünde belirtilmemiş olmakla birlikte cinsiyet değiş-tirmek isteyen kişinin ayırt etme gücüne sahip olması gerektiği de bir gerçektir. Mahkeme kararının etkisi araştırıldığında mahkeme kişinin cinsiyet değiştirmesine izin vermektedir. Dolayısıyla ayırt etme gücü-nün varlığı da aranacak şartlar içerisinde yer almaktadır.12
Tam ehliyetliler yönünden evli olmama, transseksüel yapıda olma, resmi sağlık kurulu raporunun varlığı şartlarının sağlanması ile cinsi-yet değiştirme yönünden herhangi bir sakınca bulunmamaktadır.
Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi Plastik Cerrahi Uzman Doktoru imzalı yazıda: “Davacının kadın cinsiyetinden erkek cinsiyetine geçebilmesi için gerekli ameliyatlardan birincisini olduğu, kadınlık iç ve dış organlarının alınarak fiziksel kadın kimliğinin sonlandırıldığı, kadından erkeğe cinsiyet dönüşümünün ikinci aşama ameliyatının hastaya erkek cinsel organının takılması olduğu, bunun da tıbbi açıdan mümkün bulunduğu” ifade edilmiştir. Davacıya, cinsiyet değişikliği-nin ikinci aşamasının da yapılıp Türk Medeni Kanununun 40/2. madde uyarınca tıbbi yöntemlere uygun “Resmi Sağlık Kurulu Raporu” sunması için imkân tanı-nıp, bunun sonucu uyarınca karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu gerekçeyle davanın reddi doğru bulunmamıştır”.
10 Ayrıntılı bilgi için bkz. Enis Sarıal: Sağlararası Nakillerden Doğan Hukuksal
İlişkiler, İstanbul 1986, s. 55 vd.
11 Gamze Turan Başara, “Türk Medeni Kanunun 40. Maddesi Kapsamında Cinsiyet
Değişikliği ve Hukuki Sonuçları”, TBBD, Y.2012, S.103, s. 251.
Sınırlı ehliyetliler yönünden konunun ikiye ayrılarak açıklan-ması gerekmektedir. Sınırlı ehliyetli kişi evli olduğu için sınırlı ehli-yetli olmuş ise evli olmama şartı yerine getirilemediği için cinsiyet değiştiremeyecektir. Kendisine yasal danışman atanan sınırlı ehli-yetliler ise evli değiller ise ve transseksüel yapıda olma resmi sağlık kurulu raporunun varlığı şartlarının sağlanması ile cinsiyet değişti-rebilecektir.
Sınırlı ehliyetsizler yönünden de durumun ikiye ayrılarak ince-lenmesi gerekmektedir. 18 yaşından küçük olan sınırlı ehliyetsizler cinsiyet değiştiremeyecektir. 18 yaşından büyük ergin ve kısıtlılar ise kanımızca yasal temsilcinin iznini almadan cinsiyet değiştirebilmeli-dir. Cinsiyet değiştirme şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hakkın kullanılması niteliğinde olduğu için13 yasal temsilcinin iznine ihtiyaç yoktur.
Tam ehliyetsizler ile 18 yaşını doldurmuş olsa dahi kanımızca ayırt etme gücünün varlığının aranması sebebiyle cinsiyet değiştirme-leri mümkün gözükmemektedir.
C. Evli Olmama
Türk Medeni Kanunu m.40/1 hükmünde aranan diğer bir şart cin-siyet değişikliği için başvuruda bulunan kişinin evli olmamasıdır. Bu-rada önemli olan kişinin cinsiyet değiştirmek için başvurduğu tarihte evli olmamasıdır. Yoksa kişi cinsiyet değiştirme tarihinden önce ev-lenmiş ayrılmış olabilecektir.14 Kanımızca kişinin transseksüel yapıda
olup bu sebebi genel boşanma sebebi olarak ileri sürmesi durumunda olay ikiye ayrılarak incelenmelidir. Çocuğu olmayan evli kişinin cin-siyet değiştirmek için boşanması haklı sebep olarak kabul edilmelidir. Yani kişinin cinsiyet değiştirmeyi istemesi ve bu sebeple evliliğine son vermek istemesi de evliliğin sonlandırılması için haklı sebep olarak kabul edilmelidir. Ancak çocuğu olan evli kişilerin cinsiyet değiştir-mek amacıyla boşanmak istemesi kabul edilemez. Türk toplumun te-melini aile olarak gören Anayasamıza da aykırı olacak bu düzenleme-ye izin verilmemesi gerekmektedir.
13 Akipek- Akıntürk- Ateş Karaman, s. 494; Dural- Öğüz: s. 125. 14 Turan Başara: s. 253.
Başvuran kişinin evli olmaması şartı Medeni Kanun m.40/1 hük-münün gerekçesinde; “toplumun temeli olan aile kurumunun cinsiyeti belirsiz kişiler nedeniyle sarsılmasını önlemek amacıyla öncelikle kişi-nin evli olmaması öngörülmüştür. Bu koşul kişikişi-nin bir yandan evlili-ğini sürdürmesi öte yandan da evlilik devam ederken cinsiyet değişik-liğine gitmesi bunu eşinin ya da çocuklarının ortak yaşantıları içinde yapmasının psikolojik ve ahlaki tersliklerinin önüne geçmek üzere konulmuştur” olarak belirtilmiştir.
D. Transseksüel Yapıda Olma
Türk Medeni Kanunu m.40/1 hükmünde cinsiyet değiştirme için aranan diğer bir şart; kişinin transseksüel yapıda olmasıdır. Kişinin doğuştan sahip olduğu anatomik yapıdan dolayı sürekli rahatsızlık duyması, çatışma haline olması ve kişinin var olan cinsiyetinden dola-yı rahatsızlık duymasıdır.
Transseksüeller, dış görünüşleri bakımından erkek ya da kadın olabilmektedir. Fakat bu kimseler kendilerini bulundukları cinsiyetin karşısındaki cinsiyetten saymaktadır. Bu kişilerin cinsiyet değiştirme-leri ruhsal sağlıkları açısından zorunludur ve tedavi amaçlıdır.15
Bu hükmün kapsamına sadece transseksüeller girmez. Aynı za-manda hünsa olarak adlandırılan hermofroditler yani çift cinsiyetli ki-şiler de bu kapsamda değerlendirilmelidir. Bu kiki-şilerin yapılacak olan ameliyat ile bu cinsiyetlerinden birisine kavuşturulması ve baskın cin-siyetle yaşamlarını sürdürmeleri içinde bulundukları ruhsal durum açısından zorunludur.16
Travestilerin durumu ise en baştan bellidir. Psikiyatri onları karşı cinsten olan kişilerin elbiselerini giyme eğiliminde olan kimseler ola-rak tanımlar. Bu sebeple de travestiler için cinsiyet değişikliği zorunlu değildir.17
Mahkemeye cinsiyet değiştirmek için başvuran kişinin sürekli olarak üreme yeteneğinden yoksun olması gerekmektedir. Üremeyi
15 Akipek- Akıntürk- Ateş Karaman, s. 494-495. 16 Akipek- Akıntürk- Ateş Karaman, s. 494.
sağlayan organların ameliyat sırasında unutulması halinde üreme gerçekleşeceği için soy bağı hukuku alanında da farklı sorunlar orta-ya çıkabilecektir. Kişinin üreme yeteneğinden sürekli olarak yoksun olması Medeni Kanun m.40/1 hükmünün uygulanmasını daraltmak-tadır. Şöyle ki bir kişinin üreme yeteneğine sahip olduğu halde ken-disini transseksüel yapıda hissetmesi ihtimal dâhilinde olabilecektir. Hükmün lafzına sıkı sıkıya bağlı kalındığında bu durumda olan kişiler açısından cinsiyet değiştirememe gibi bir durum söz konusu olacak-tır. Üreme yeteneğinden yoksunluk mahkemeden cinsiyet değiştirme ameliyatından öncesi izin alma aşamasından önce veya cinsiyet de-ğiştirme ameliyatı öncesinde aranırsa da kişi öncelikle üreme yetene-ğinden yoksun bırakılacak ikinci olarak cinsiyet değiştirme ameliyatı uygulanacaktır. Bu sebeplerle üreme yeteneğinden yoksunluk şartının mahkemeden izin aşamasında değil, cinsiyet değişikliğinin hukuken kabulü aşamasında aranması daha doğru olacaktır.18
E. Resmi Sağlık Kurulu Raporu
Türk Medeni Kanunu m.40/1 hükmüne göre cinsiyet değişikliği için aranacak son şart; cinsiyet değişikliğinin sağlık yönünden zorun-lu olduğuna dair eğitim ve araştırma hastanesinden alınmış resmi sağlık kurulu raporu gerekmektedir. Madde hükmünde sağlık kurulu raporundan bahsedildiği için tek bir doktorun verdiği rapor hukuken yeterli değildir.19
Tıbbi müdahale yapılmadan önce doktorlardan oluşan sağlık ku-rulunun hastayı aydınlatması ve hastanın bu aydınlatma sonucunda cinsiyet değişikliği ve bu değişikliğin sonuçları konusunda yeterince aydınlandığı ve bu aydınlanmaya uygun rıza gösterdiğine dair kanaat oluşmalıdır. Cinsiyet değiştirme kişinin fizyolojik yapısını değiştire-ceği aynı zamanda ruh sağlığını dahi etkileyebiledeğiştire-ceği için bu noktada hastanın aydınlatılması ve bu aydınlatmanın neticesinde hastanın rı-zasının alınması çok önemlidir.20
18 Turan Başara, s. 256; Kudret Güven, “Cinsiyet Değişikliği ve Hukuki Sonuçları”,
GÜHFD, C.1, S.1, 1997, s.65; Murat Kaya, “Türk Hukukunda Cinsiyet Değişikliği
ve Sonuçları”, Mecmua, Ankara 2008, s. 79.
19 Dural- Öğüz, s. 126.
III. CİNSİYET DEĞİŞİKLİĞİNİN HUKUKİ SONUÇLARI A. Genel Olarak
Cinsiyet değiştirme ameliyatının gerçekleştiği resmi sağlık kurulu raporu ile belgelendikten sonra mahkeme nüfus sicilinde gerekli olan düzeltmenin yapılmasına karar verebilecektir. Mahkeme tarafından böyle bir kararın verilebilmesi için cinsiyeti ameliyat ile değişmiş olan kişinin kayıt düzeltme davası açmış olması gerekmektedir.21 Nüfus
si-cilinin yeni duruma göre tekrar düzenlenmesi hukuki düzenin sağ-lanması amacına yöneliktir. Mahkemenin vereceği karar ile cinsiyet değiştiren kişinin nüfus cüzdanı da yeni cinsiyetine uygun olarak de-ğiştirilecektir. Kişinin tanınmasına yarayan her türlü bilgi, belge ve fotoğraflı olan tüm resmi belgelerinin değişmesi gerekecektir.
Burada şöyle bir soru akla gelebilecektir. Cinsiyetini değiştiren kişi adını değiştirmek zorunda mıdır? Kişinin adı şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak olduğu için kişi isterse adına değiştirecek istemezse var olan ismini kullanmaya devam edecektir. Ancak cinsiyet değiştiren kişi bakımından hâkim cinsiyet değişikliğini haklı sebep olarak kabul etmeli ve cinsiyetini değiştirecek kişinin adını da değiştirmesine izin vermelidir.
Cinsiyet değişikliği ve cinsiyet değişikliğini sağlayan ameliyat hu-kuken ileriye etkili sonuç doğurur. Yani, cinsiyeti nüfusa işleninceye kadar kişi eski cinsiyeti ile hukuki işlemleri yapacak cinsiyeti değiştik-ten sonra ise yeni kimliği ile hukuki işlemleri yapmaya başlayacaktır. Ülkemizde emeklilik yaşının kadınlar için farklı erkekler için farklı ol-ması neticesinde kadın erkeğe veya erkek kadına cinsiyet değiştirmiş ise emeklilik yaşı da buna göre tespit edilecektir.22
Cinsiyet değiştirme ameliyatının sağlık hizmetleri bakımından ameliyat ücretinin tamamının devlet tarafından karşılanıp karşılan-mayacağı ise ayrı bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu sorunun cevabını verebilmek için öncelikle cinsiyet değiştirmenin özel bir
sağ-yola girildiği yani ameliyattan sonra eski cinsiyetine dönmesinin mümkün olmadığı yeni cinsiyeti ile ilgili psikolojik travmalar yaşayabileceği konusunda bilgilendirmelidir”.; Dural- Öğüz, s. 127.
21 Akipek- Akıntürk- Ateş Karaman, s. 495. 22 Turan Başara, s. 257-258.
lık ihtiyacı mı yoksa lüks bir sağlık harcaması mı olduğu değerlendir-mesinin titizlikle yapılması gerekmektedir. Kanımızca Türk Medeni Kanunu m. 40 hükmünde aranan şartlar incelendiğinde; özellikle üre-me yeteneğinden sürekli olarak yoksun bulunan birisi ve transseksüel yapıda bulunan bu kişi açısından cinsiyet değiştirme ameliyatı tıbbi bir zorunluluk olarak karşımıza çıkmaktadır. Resmi sağlık kurulu ra-poru ile kişinin transseksüel yapıda olduğunun belirlenmesi ve üreme yeteneğinden sürekli yoksunluğun da bu raporla tespit edilmesi sebe-biyle devletin sağlık harcamaları ve sağlık hizmetleri kapsamında ki-şinin cinsiyet değiştirme ameliyatı ücretlerini karşılaması gerektiğini düşünüyoruz.
B. Kişiler Hukuku Bakımından
Cinsiyet değişikliğinin kişiler hukuku bakımından en önemli so-nucu kişinin cinsiyet değiştirmesi sebebiyle adının da değişikliğe uğ-rayacak durumda bulunmasıdır. Türk Medeni Kanununda cinsiyetini değiştiren kişinin adını da değiştirmesi ile ilgili herhangi bir hukuki düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla kişi kanunen adını değiştir-mek zorunda değildir. Adın değiştirilmesini düzenleyen Medeni Ka-nun m.27/1 hükmüne göre adını değiştirmek isteyen kişi haklı sebeplere dayanarak hâkimden adının değiştirilmesini isteyebilecektir.23 Cinsiyet
değiştirmenin haklı sebep olduğu ise tartışılmaz bir gerçektir.24
Cinsiyetini değiştiren kimse ikametgâhını değiştirmek zorunda değildir. Dolayısıyla yerleşim yerinin değiştirilmesi anlamında cinsi-yet değiştirme ile ikametgâh değiştirmenin bir ilişkisi bulunmamak-tadır.
Hısımlık ilişkisi bakımından ise kişinin hısımlık bağlarında her-hangi bir değişiklik olmayacaktır. Kişi kiminle kaçıncı dereceden hı-sım ise aynı hıhı-sımlığı devam edecektir. Dolayısıyla cinsiyet değiştirme hısımlık ilişkisini etkileyen bir durum ortaya çıkarmamaktadır.
23 Serap Helvacı- Fulya Erlüle,: Medeni Hukuk, İstanbul 2011, s. 84; Ahmet M.
Kılıçoğlu, Medeni Hukuk Temel Bilgiler, Ankara 2012, s. 194; Aydın Zevkliler- Şeref Ertaş- Ayşe Havutçu- Damla Gürpınar, Yeni Medeni Kanuna Göre Medeni Hukuk (Temel Bilgiler), Ankara 2013, s. 110; Mehmet Ayan- Nurşen Ayan, Kişiler Hukuku, Konya 2014, s. 110; Serap Helvacı, Gerçek Kişiler, İstanbul 2013, s. 175.
C. Aile Hukuku Bakımından A. Genel Olarak
Türk Medeni Kanunu m.40 hükmünde cinsiyet değişikliği için
aranan şartlardan biri de cinsiyet değiştirecek olan kişilerin evli ol-mamasıdır. Olağan durum bu olmakla birlikte mahkemeden izin al-madan evli bir kişinin cinsiyet değiştirmesi durumunda evliliği ne olacaktır?
Doktrinde bu konuda ileri sürülen görüşlerden ilki; cinsiyet de-ğiştiren kişinin evliliğinin kendiliğinden sona ereceğidir. Bu görüşe göre; evlenirken aranan farklı cinste olma koşulunun yerine getirilme-mesi nasıl evliliğin yok hükmünde kabul edilgetirilme-mesine sebep oluyorsa evlilik devam ederken cinsiyet değiştirilmesi halinde de evlilik hiçbir işlem yapılmasına gerek kalmaksızın kendiliğinden hükümsüz sayıl-malıdır. Geçerli evlilik için aranan şartlar evliliğin devamı boyunca da aranmalıdır. Eşlerden birinin evli iken cinsiyet değiştirmesi aynı zamanda kamu düzenine de aykırıdır.25 Evliliğin butlanı sebepleri
ka-nunda tüketici olarak sayıldığı için bu durumda cinsiyet değiştirme evliliğin butlanı sebepleri arasında sayılamayacaktır. Numerus Clasus ilkesine aykırı olacağı için bu durumu mutlak butlan sebebi sayılama-yacağına göre tek çözüm yokluğu kabul etmektir.
Doktrinde bu konuda ileri sürülen diğer bir görüşe göre ise evlilik kanunda sayılan sebeplerden sadece ölüm halinde kendiliğinden sona erdiğine göre cinsiyet değiştirme durumunda evlilik kendiliğinden sona ermez. Mahkeme kararıyla evliliğin sona ereceği haller, boşanma ve butlan sebepleri ile evliliğin gaiplik nedeniyle feshi gibi kanunda sınırlı sayıda belirtilmiştir. Kanunda sınırlı sayıda sayılan bu durum-lar dışında yeni bir durum yaratılamaz.26 Eşlerden birisinin cinsiyet
değiştirmesinin kanuna butlan sebebi olarak eklenmesi gerektiği sa-vunulmaktadır.27
Medeni Kanun sistemine göre geçerli olarak kurulmuş bir evlilik ölüm dışında ancak mahkeme kararı ile sona erer. Bu itibar ile eşlerden
25 Dural- Öğüz- Gümüş, s. 74; Akıntürk: s. 201; Turan Başara: s. 258.
26 Zevkliler- Acabey- Gökyayla, s. 835; Bilge Öztan, Aile Hukuku, Ankara 2004; s.
224.
birinin cinsiyet değiştirmesi evliliği kendiliğinden sona erdirmez. Bu halde mahkemeden izin alınmadan gerçekleştirilen cinsiyet değişikli-ği hukuken tanınmayacağından, kişi fiilen cinsiyetini dedeğişikli-ğiştirmesine rağmen hukuken hala cinsiyetini korumaya devam edecektir. Dolayı-sıyla evlilik aynı cinsten farklı iki kişi arasında devam edecektir. Ka-nunda evliliğin geçersizliğine ilişkin haller sınırlayıcı olarak sayılmış olup, bunlar arasında evlenmeden sonra cinsiyet değiştirme kavramı-na yer verilmemiştir. Bu sebeplerle eşin başvurabileceği tek hukuki yol genel boşanma sebeplerine dayalı olarak boşanma davası açmaktır.28
Kanımızca öncelikle 4721 Sayılı Medeni Kanunun genel sistema-tiği içerisinde bu durumu çözümlemek en doğru yol olarak karşımıza çıkmaktadır. Evliliği kendiliğinden sona erdiren tek neden ölümdür. Ölüm gerçekleşmediğine göre evliliğin kendiliğinden sona ermesi gibi bir durum söz konusu olamaz. Evlilik ancak mahkeme kararı ile sona erdirilmelidir. Mahkeme kararıyla evliliğin sona ereceği haller boşanma ve butlan sebepleri ile evliliğin gaiplik nedeniyle feshi gibi kanunda sınırlı sayıda belirtilmiştir. Kanunda sınırlı sayıda sayılan bu durumlar dışında yeni bir durum yaratılamayacağına göre eşlerden birisinin cinsiyet değiştirmesinin kanuna butlan sebebi olarak eklen-mesi gerektiği savunulmuştur. Kanımızca uyuşmazlığın mevcut hu-kuki durum içerisinde değerlendirilmesi ve çözüme kavuşturulması gerektiği için yeni bir madde eklenmesi, kanunun değişmesi ya da Me-deni Kanundaki cinsiyet değişikliğine ilişkin hükmün değiştirilmesi suretiyle mümkün olabilecektir.
Evliliğin yok hükmünde sayılması ancak evlilik sırasında mevcut olan evliliğin kurulmasına engel bir sebebin varlığını gerektirir. Örne-ğin; resmi evlendirme memuru önünde yapılmayan evlilik, keza aynı cinsten iki kişinin evliliği gibi. Hâlbuki cinsiyet değişikliğinde evli-lik yapılırken buna engel bir hal mevcut değildir. Cinsiyet değişikliği geçerli evlilik yapıldıktan sonra ortaya çıkmıştır. Bir hukuksal işlem geçerli bir şekilde kurulmuşsa sonradan ortaya çıkan sebepler yok sa-yılmasına, iptaline, butlanına değil ancak feshine yol açabilir. Evlilik
hukukunda ise sonradan ortaya çıkan sebepler ancak boşanmaya se-bep olabilir. Bunun tek istisnası gaiplik halinde evliliğin feshinin talep edilebilmesidir. Bütün bunlar dışında “evliliğin yok hükmünde sayıl-ması” demek diğer eşin ve çocukların yok sayılması demektir.
Evliliğin yokluğu veya butlanı evlenme anına kadarki bir sakatlık-la gündeme gelen yaptırımsakatlık-lardır. Evlilik gerçekleştikten sonra ortaya çıkan sebepler ise sadece boşanma sebebi olarak değerlendirilebile-cektir. Eşler evlendikten sonra birisinin cinsiyet değiştirmesi evlenme anındaki bir sakatlık olmayıp, evlendikten sonra ortaya çıkan ve ortak yaşamı çekilmez hale getiren bir sebeptir. Bu nedenle evlilikten sonra cinsiyet değişikliği yokluk yaptırıma değil ancak boşanma sebeplerin-den birisi olarak kabul edilebilecektir. Boşanma sebebi için ise en uy-gunu “evlilik birliğinin sarsılması” ile ilgili TMK md.166 hükmüdür. İster cinsiyet değiştiren kişi isterse diğer eş bu nedenle dava açabilir. Aynı cinsten iki kişinin evliliklerini devam ettirmesi mümkün olma-dığından boşanmaya karar verilmelidir.
B. Evliliğin Sonuçları Bakımından
Cinsiyet değişikliği için aranan şartlardan birisi de evli olmama durumudur. Ancak kişi evli olmasına rağmen her nasılsa cinsiyetini değiştirmiş ise var olan evlilik “evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle açılacak boşanma davası” ile sonuçlandırılabilecektir.
Velayet hakkı bakımından cinsiyet değiştirme ameliyatında evli olmama şartı arandığı için velayet hakkı bakımında da herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Velayet hakkının düzenlendiği genel hü-kümlere göre sorunun çözümlenmesi gerekecektir. Çocukların vela-yeti konusunda boşanma halinde uygulanacak hükümler uygulama imkânı bulacaktır.
TMK m. 182/1 velayet hakkı konusunda hâkime takdir yetkisi ta-nımış ancak bu takdir yetkisinin sınırı olarak çocuğun yararının göz önüne alınması gerektiğini belirtilmiştir. Velayet hakkının tanınması bakımından anne ve baba eşit durumdadır. Bu bakımdan cinsiyet de-ğiştiren kişinin de cinsiyet değiştirmeyen eşe göre velayet hakkı
bakı-mından herhangi bir önceliği veya sonralığı söz konusu değildir. Cin-siyet değiştiren kişinin hayatı düzenli, sosyal ve maddi yaşantısında problem olmadığı gibi çocuğuna da rahatlıkla bakabilecek durumda ise velayet hakkı kendisine verilmelidir.29 Doktrinde aksi görüşe göre
ise, hâkim çocuğun velayetini transseksüel yapıda olan eşe vermeme-lidir. Bu eşe çocuğun velayetinin verilmesi çocuğun psikolojisinin bo-zulmasına sebep olabilecektir.30
Kanımızca velayet hakkı bakımından önemli olan çocuğun yara-rıdır. Çocuğun yararına olan eş transseksüel yapıda olsa dahi çocuğun bakımını üstlenebilecek durumda ise ayrıca sosyal, psikolojik ve mad-di durumu da iyiyse çocuğun velayet hakkını almasında herhangi bir sakınca bulunmamaktadır.
Velayet hakkının cinsiyet değiştiren eşe bırakılmaması durumun-da; cinsiyet değiştiren eş Türk Medeni Kanunu m.182/2 hükmü anla-mında çocuğu ile kişisel ilişki kurulmasını isteyebilecektir. Çocuğun psikolojisinin olumsuz etkilenebileceği durumlar söz konusu ise bu talep reddedilebilecektir. Örneğin; çocuğun yaşı küçük ise bu talep reddedilecektir.
Cinsiyet değiştirme ameliyatı ile diğer eş lehine tazminata hükme-dilmeli midir? Cinsiyet değiştirme ameliyatı, tıbbi bir zorunluluktur. Bu zorunluluk sebebiyle diğer eş lehine maddi veya manevi tazmina-ta hükmedilememesi gerekmektedir.31 Kanımızca cinsiyet değiştirme
“evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle açılacak boşanma davası” na konu olabileceği için maddi ve manevi tazminat talep edi-lebilmesi mümkün olmalıdır.
Cinsiyet değiştirme ameliyatı evliliğin sona ermesi bakımından nafaka ödenmesine de engel teşkil etmeyecektir.
SONUÇ
4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun m.40 hükmünde cinsiyet de-ğiştirme ve cinsiyet dede-ğiştirme için aranan şartların hangi hususlar
29 Güven, s.73. 30 Zevkliler, s.279. 31 Turan Başara, s. 261.
olduğu düzenlenmiştir. Bu hükme göre; cinsiyet değiştirmek isteyen kimse mahkemeye şahsen başvurarak cinsiyetinin değiştirilmesini ta-lep edebilecektir. Mahkeme bu istem karşısında cinsiyet değişikliğine izin verebilmek için istem sahibinin 18 yaşını doldurmuş olması, evli olmaması, transseksüel yapıda olup cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli olarak yok-sun bulunduğunu bir eğitim araştırma hastanesinden alınacak resmi bir sağlık kurulu raporuyla belgelemiş olması şartlarını arayacaktır. Bu şartların yerine gelmesiyle cinsiyet değişikliği gerçekleşecek ve mahkemeden nüfus kaydının düzeltilmesi talebinde bulunularak yeni durum nüfus siciline işlenecektir.
Kaynakça
Akipek Jale G. – Akıntürk Turgut - Ateş Karaman Derya, Türk Medeni Hukuku Baş-langıç Hükümleri Kişiler Hukuku, İstanbul 2012.
Arpacı Abdülkadir, Kişiler Hukuku (Gerçek Kişiler), İstanbul 2000.
Aşçıoğlu Çetin, Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluk, Ankara 1993. Ayan Mehmet – Ayan Nurşen, Kişiler Hukuku, Konya 2014.
Ayan Serkan, Evlilik Birliğinin Korunması, Ankara 2004.
Dural Mustafa – Öğüz Tufan – Gümüş Mustafa Alper, Türk Özel Hukuku, C.III, Aile Hukuku, İstanbul 2012.
Dural Mustafa – Öğüz Tufan, Türk Özel Hukuku, Cilt II, İstanbul 2013.
Güven Kudret, “Cinsiyet Değişikliği ve Hukuki Sonuçları”, GÜHFD, C.1, S.1, 1997. Hatemi Hüseyin, Kişiler Hukuku, İstanbul 2013.
Hatemi Hüseyin – Serozan Rona, Aile Hukuku, İstanbul 1993. Helvaci Serap – Erlüle Fulya, Medeni Hukuk, İstanbul 2011. Helvacı Serap, Gerçek Kişiler, İstanbul 2013.
Kaya Murat, “Türk Hukukunda Cinsiyet Değişikliği ve Sonuçları”, Mecmua, Ankara 2008.
Kılıçoğlu Ahmet M., Medeni Hukuk Temel Bilgiler, Ankara 2012.
Kocayusufpaşaoğlu Necip, Nüfus Kütüğündeki Cinsiyet Kaydının Düzeltilmesi İçin Dava Açılabilir Mi? İstanbul 1986.
Oğuzman Kemal – Seliçi Özer - Oktay Özdemir Saibe, Kişiler Hukuku, İstanbul 2013. Öztan Bilge, Aile Hukuku, Ankara 2004.
Sağlam İpek, Türk Medeni Kanunu Madde 40 Üzerinde Bir Değerlendirme”, EÜHFD, C.VIII, S.3-4.
Sarıal Enis, Sağlararası Nakillerden Doğan Hukuksal İlişkiler, İstanbul 1986. Serozan Rona, Medeni Hukuk, Genel Bölüm/Kişiler Hukuku, İstanbul 2011.
Turan Başara Gamze, “Türk Medeni Kanunu’nun 40. maddesi Kapsamında Cinsiyet Değişikliği ve Hukuki Sonuçları”, TBBD, Y.2012, S.103.
Zevkliler Aydın – Acabey Beşir – Gökyayla Emre, Medeni Hukuk (Giriş- Başlangıç Hükümleri- Kişiler Hukuku- Aile Hukuku), Ankara 2000.
Zevkliler Aydın – Ertaş Şeref – Havutçu Ayşe – Gürpınar Damla, Yeni Medeni Kanu-na Göre Medeni Hukuk (Temel Bilgiler), Ankara 2013.
