Başlık: İSLAM HUKUKUNDA HACR (I)Yazar(lar):ŞENER, AbdulkadirCilt: 21 Sayı: 1 DOI: 10.1501/Ilhfak_0000000545 Yayın Tarihi: 1973 PDF

iSLAM

HUKUKUNDA

HACR

(I)

Dr. Abdulkadir ŞENER

Hukuk sistemlerinde hacr müessesesi, haklarını muhafazadan

aciz olanları korumak, başkalarını zarara sokacak durumda

bulunan-ların haksız ve zararlı davranışbulunan-larına mani olmak amacını gütmektedir. Başka bir deyişle akıl, iktidar ve her türlü vücut sağlığı gibi bedeni ni-metler; adalete bağlılık, hakka saygı göstermek, kanaat ve rıza gibi ruhi nimetler bütün insanlara eşit olarak verilmemiştir. Dolayısıyla,

ko-runmaya, yardıma muhtaç kimseler vardır. İşte bunları korumak ve

bir kısım hukuk dışı davranışlardan fert ve cemiyetin zarar görmesini önlemek için diğer hukuk sistemleri gibi, İslam hukuku da, hacr mües-sesesine lüzum görmüştür.

Bacr'in Tarif ve izahı

Hacr kelimesi, Türkçenıizde dilimizin fonetiğine uyularak, "hacir" şeklinde telaffuz edilmekte ve genel olarak da bu şekilde yazılmak-tadır. "Kısıt" sözcüğü "hacr" ve "kısıtlamak" sözcüğü de "haer etmek" anlanunda kullanılmakta ise de, bunlar, hukukçularımızın çoğu tarafın-dan henüz benimsenmemiştirl•

Arapçada hacr kelimesi masdar olup manası engellemek, men

et-mektir. İsim olarak hacr, elbise, kucak, yuva, yan ve yasak anlanılan-na gelmektedir2• Aynı kökten gelen hı cr, akıl manasına olup "Onda akıl

sahibi için

bir

and vardır, değil mi?"3 ayet-i kerimesinde bu anlamda geçmektedir4•

1 Türk Medeni Kanunu'ııun 354.ve müteakip maddelerinde "hacr" ve "maheur" keli. meleri aynen kullamlmaktadır.

2 Sihahu'I-Cevlıeri; Lüanu'I-Arab; Kamus el.Muhit tercümesi Okyanus. 3 Fccr SUrcsi, 5: .r:- <.sLL

r";

.!JJ~

.j

J.a

4 ıbn Kesir, Tefsir, Knhire 1954, c.lV, s.507; Taberi, Cami'u'I.Beyan, Mısır 1331, c.III, 8.95; Zemahşeri, el-Keşşaf, Mısır 1318, c.III, 8.265.

346

ABDULKADİR ŞENER

Terim olarak

hacr,

çeşitli şekillerde tarif edilmiştir. Bunların en uygun olanı, "Bir şahsı belli sebeplerden ötürü kavIi tasarruflarından men etmektir." şeklinde yapılan tariftir.

Tarifteki "belli sebepler", haer'i gerektiren sebeplerdir ki bunlar, ileride anlatılacaktır. "KavIi tasarruflardan men etmek" kaydından anlaşıldığına göre,

haeredilen

(mahcur) kimsenin akit ve sözleşmede bu-lunması engellenmektedir.

Mahcur'un

yaptığı akit ve sözleşmeler ge-çerli değildir. Bunlardan dolayı aleyhine hiçbir şey terettüp etmez. Ya-ni kavli tasarrufları hükümsüzdür; fakat mahcur'un fiili tasarrufIarın-dan aleyhine herhangi bir hüküm doğabilirs. Sözgelişi, maheur bir kü-çük, birisinin bir malını tdef etse bu, onun malından tazmin edilir. Bi-risini öldürse, İslam hukukuna göre cezalanması gerekir. Şu kadar var ki,

kısas

gerekmez; sadece

diyet

lazım gelir. çünkü kısas gibi

hadd

ce-zalannda kasıt esastır. Hadd cezaları şüphe ilc kalkar. Mahcur bir

kü-çüğün adam öldürmede kasdının bulunup bulunmayacağı şüpheli

ol-duğundan, böyle bir küçüğün kasden adam öldüreceği düşünülemez

ve suçu hata ile işlemiş sayılır ki bu da ancak diyeti gerektirir6•

Bilindiği gibi ha cr edilen kimseye "maheur" denir. Mecelle'nin 941.maddesi aynen şöyledir: "Hacr, bir şahs-ı mahsusu tasarıuf-i kav-Hsinden men'dir ki, ba'de'l-hacr ol şahsa mahcur denir."

Hacrin Meşru Oluşunun Hikmeti

İslam hukukuna göre bütün insanlar, esas itibariyle hür olarak

yaratılmakta, fakat sonradan arız olan bazı sebeplerden ötürü birtakım kimselerin medeni haklan kısıtlanmaktadır. Bu da, yine fert ve cemi-yetin hak ve menfaatleriyle yakından ilgili bulunmaktadır. Çünkü hac-rin sebeplehac-rini incelediğimiz zaman görüyoruz ki bu müessese ile ya doğ-rudan doğruya mahcur'un kendisinin, yahut başka bir şahsın veya

ce-miyetin maddi, manevi menfaati korunmak istenmektedir. Mesela;

a) Küçük, deli ve bunak (ma'tuh) ha cr altına alınır. Zira bunlar, tasarruf ehliyetine sahip olmayıp kar ve zararlarını bilmez,

düşüne-mez. Yani akıl ve şuur yönünden noksan kimselerdir. Bunlar,

alış-veriş işlerinde gerçekten razı olup olmadıklarını açıklayacak

yetenek-5 Merginô.Iıi, el.Hidaye, Mısır 1936, c.III, 5.204; İbn Abidin, Reddu'l-Muhtar, Mısır 1307,

c.V, 8.97.

İSLA!II HUKUKUNDA HACR 347

ten yoksundurlar. Dolayısıyla mallarını telef ederler, maddi ve

mane-vi menfaatlerini koruyamazlar. Kendi kendilerini savunmaktan bile

acizdirler.

b) Borcunu ödemek istemeyen bir borçlu hacredilir. Çünkü

bura-da İslam hukuku, alacaklının hakkını korumak, şu veya bu fırsattan

faydalanarak başkasının hakkını çiğnemek isteyenlerin önüne geçmek,

onların yalan ve hile yollarını tıkamak için hacr müessescsine başvur-muştur. Böylece aldatılanları, hileli iflasa giden sahtecileri

başı-boş bırakmamıştır. İslam hukuku, hacr müessesesi sayesinde hem

ala-caklıyı mağdur olmaktan kurtarmaya, hem de dolandırıcılığı önlemeye

çalışmıştır.

c) Cahil tabm'in hacredilmesi gerekmiştir. Zira o, halkın sağlığını bozacak yanlış tedavi ve tavsiyelerde bulunur. Böyle bir tabihin hac-redilmesiyle, yani meslekini icra etmekten alıkonulmasıyla cemiyet,

onun zararlı faaliyetlerinden korunmuş olur.

İşte İslam hukuku, korunmaya muhtaç olanların maddi ve

mane-vi haklarını güven altına almak, bu hakları çiğnemeye kalkışanları en-gellemek için hacr müessesesini kabul etmiştir. Demek oluyor ki bu

mü-essese yardımlaşma, şefkat, güven ve koruma esaslarına dayanan

in-sani, medeni, önemli ve gerekli bir hukuk kurumudur7•

Hacrin Dayandığı Nass'lar

İslam hukukçuları, hacrle ilgili hükümleri çıkarırken bir kısım ayet ve hadislere dayanırlar. Burada biz bunları kısaca açıklamaya çalışa-cağız.

A-Sefihlerin

Haeri

1) "Allah'ın sizi başına dikti ği mallarınızı sefihıere vermeyin. Ken-dilerine bunlardan yedirin, giydirin ve onlara güzel söz söyleyin".8

İmam Ebu Yusuf, İmam Muhammed, Şafii, Malik ve Ahmed b.Han-bel'e göre bu ayet, 5efihlerin hacrini gerektirmektedir. Çünkü burada, velilere mallarını sefihlere vermeleri yasaklanmaktadır. Malların onlara verilmesi, zıyana sebep olacaktır. Buradaki "kendilerine bunlardan

7 Aynı eser, s.424. 8 Nisa Suresi, 5.

348 ABDULKADİR ŞENER

yedirin, giydirin" emirleri, onların korunmaya muhtaç olduklarını ve dolayısıyla haer edilmelerini göstermektedir.

Öte yandan sefihler (ve aynı lıükümde olar.. eblelıler), ittifakla haer

edilen küçük ve delilere kıyasen maheurdurlar. Çünkü küçük ve

de-lilerin haeredilmelerinin sebebi, akılları yetmediği İçin bunların malla-rını boş yere sarf etmelerinden korkulmasıdır. Sefih (ve ebIch) ise mal-larını bizzat boş yere sarf etmektedir.

O

halde çoeuk ve deli, sefih ve ebleh, aynı sebepten dolayı haeredilmektedir. Elbette sebeplerin aynı olması, hükümlerin de aynı olma!!lnı gerektirir9•

el-Keşşaf yazarı; buradaki "sefihler"

(.1~~)

den maksat, malla-nnı israf edenlerdir; hitap, yetimlerin velüerinedir; bunun delili, "ken-dilerine hunlardan yedirin, giydirin" (1""'."..)1 J

Y

I""'J;j) J) emirleridir, demektedirlO.

Taberi; Tefsir'inde, "Said h.Cubeyr'den gelen hir rivayet e göre "sefihler"den maksat, kadın ve küçüklerdir." dedikten sonra, "Ebu Ca'fer'e (yani Taheri'ye) göre bu ayetle küçük, büyük, kadın ve erkek olsun, malını telef eden ve haeri gereken her çeşit e.efih kasdediliyor. Çünkü hiraz ileride, 'Yetimleri nikih çağına erdikleri zamana kadar deneyin. O vakit kendilerinde akıl ve rüşt görürseniz mallarını onla-ra verin.' 11 buyuruluyor." demektedirıı.

2) "Eğer üstünde hak bulunan sefih, yahut zayif veya bizzat yaz-dumaya gücü yetmez ise velisİ dosdoğru yazdırsın '.13

İmam Şafii hariç, yukarıda adı geçen imamlara göre hurada sefih, zayıf ve -yazdırınıya aklı ermeyen- deliye veli tayin edilmektedir. Bun-lar maheur olmasalardı kendilerine bir veli tayinİne gerek kalmazdı. Veli tayini, hunların maheur olduklarının delilidirl4.

Taheri; Tefsir'inde, hu ayette geçen sefihi: yazma bilmeyen, zayı-fı: yazmayı hilip hastalık veya dilsizlik gibi hir mazeretten dolayı ya-zamayan, hizzat yazdırmaya gücü yetmez

(J.t.

c::1~)i) sözünü:

ha-9Seralısı, el-MebBut, Kahire 1324--1331, c.XXIV, 5.157, 158. 10 Zemahşeri, el.Keşşaf, c.I, s.348.

II Nisa Suresi, 6.

12 Taberi, Cami'u'I.Beyan. c.IV, 5.115, 116. 13 Bakara Suresi, 282.

İSLAM Hl:KCKUNDA HACR

349

piohanede veya yazılacak yerden uzakta bulunan kimse olarak

yorum-lamıştırls•

el.Keşşaf müeııiti; sefihi: müsrif, zayıfi: küçük veya şuuru bozuk

yaşlı, bizzat yazdırmaya gücü yetmez sözünü: hasta veya dilsiz diye

tefsir etmiştir16•

İmam Şafii ise, "bizzat yazdırmaya gücü yetmez" sözünden mak-sat: delidir, demiştirl7•

İmam Ebu Hanife'ye göre, her iki ayetteki sefih'ten maksat, deli ve küçüklerdir. Birinci ayetteki "scfihler"den maksat, kadınlar da ola-bilir. Çünkü cahiliye çağında, geleneğe göre, Arap erkekleri maııanm kadınlarına verirler ve onlar da hu malları istedikleri gibi harearlardı. i 8

Ebu Hanife bu görüşlerini şöyle savunmaktadır: "Yetimleri nildih çağına erdikleri zamana kadar deneyin. O vakit kendilerinde akıl ve rüşt görürseniz maIlarını oanlara verin. Biiyüyecekler diye onları israf ilc tez elden yemeyin."19 ayeti açıkça gösteriyor ki akıl ve baliğ olan kimse üzerinde veIayet hakkı kalkmaktadır. Vdayetin kalkması, hacrin kalk-ması demektir.

Zıhar20 ve katilıı keffaretlerini emreden ayetler, sefih olsun veya

olmasın, bu fiiIleri işleyen herkesi içine almaktadır. Aslında bu suçlan işlemek, sefihlikten başka bir şey değildir. Bundan anlaşılıyor ki sefi-hin mal sarfını gerektiren bir fiil işleyeceğine Kur'an işaret ediyor. Ta-biidir ki işlediği böyle bir suça karşılık malım sarf edecektir. Bu durum-da, sefilıin haeredilmesinin pek büyük bir faydası görülmemektedir.

Aynea kişi, muhatap olduğuna göre hürdür. Malında istediği gibi

tasarruf hakkına sahiptir. İşlediği suçtan ötürü cezalanması, onun mah-eur olmadığını gösterir. Yoksa küçük ve deli gibi o da teklif ve eczadan

muaf tutulurdu. Bir taraftan mükeııef sayıp cezalandırmak, öte

yan-dan malındaki tasarruf hakkını elinden almak, onu deli ve hatta hay-van derekesine düşiirmektedir.

15 Talıeri. Cami'u'l-Beyan, c.IlI, s.U. 16 Zemahşcri, el-Keşş"f, c.I, 5.288.

17 Şam, el-Umm, Kahire 1321-1325, c.IIl, s.194. 18 Seralısı, el-Mebsııt, c.XXIV, 5.159.

19 Nis •. Sıırcsi, 6. 20 Mücadele Suresi, 3,

,ı-21 Nisô Suresi, 92.

350 ABDUI,KADİR ŞE~ER

Öte yandan Ebu Hanıfeye göre, ayetteki "sefihler" sözü ile malla-rını saçıp savuran sefihlerin kasdedildiğini kabul etsek bile, Kur'an'da, "mallarınızı sefihlere vermeyin." buyuruluyor, "sefihlerin mallarını ken-dilerine vermeyin" diye hir şey yoktur .22

Malı telef etme, elbette bir zarardır. Fakat hacr, ehliyet ve şahsi-yeti ortadan kaldıran daha büyük bir zarardır. Hal höyle olunca kü. çiik bir zarar, ondan büyük bir zararla giderilemez. Hacrin sebebi umu-ma zarar vermc ise, sapık müftı (müfti-i umu-macin), cahil tabib vs.nin za-rarı gibi, o zaman hacr caiz olur. Çünkü bunların umuma verdikleri bü-yük zarar, ondan küçük bir zararla önleniyor ki bu küçük zarar dedi. ğimiz şey, ablında onların şahsı çıkarlarıdır. Esasen bunların hacr

edil-meleri, meslekıcrini icradan men edilmeleri demektir. Burada hacr,

eezadan daha tesirli ve daha faydalıdır, Bu bakımdan sefihi hacretmek, bunlara kıyas edilemcz. Sefihi, küçüğe da kıya!">edemeyiz. Çünkü kü-çük kendisine bakmaktan acizdir. Sefih ise höyle olmayıp ergin n mü-kellef bir imandır. Onu, ehliyctini yok edcrek, hayvan derekesine dü-şürmek asla doğru olmaz23•

3) Ebu Hanife'nin bu görüşlerine katılmayan öteki imamlar, sefi-hin hacrine delilolarak şu hadisleri de zikrederler:

a) Habban h.Mıınkız, Uhud savaşında başına değen bir taş

sad-mesİyle uğradığı bir beyin zedcIenmesinden ötürü alış-veriş yaparken aldaımdı. Ailesi, Hz.Peygaı:nber'e başvurup onun hacrini istedi. Hab-ban da, bcr; alış-vcrişe hiç dayanamam, ya Rebülellah, dedi. Bunun üze-rine Hz.Peygamber ona, "Alış-veriş ettiğin zaman, aldalma yok, de."

buyurdu ve ona üç günlük muhayyerlik hakkı tanıdı2S• Görülüyor ki

22 Serahsı, el-Meb.<Uı, e.XXIV, s.159, 160, 16L.

23 Ayrıı eser, e.XXIV, 5.157; ]\ferkinanl, el-Hida)'e. e.III, s.205. 24 Seralısı, el-Mebsuı, e.XXIV, 5.157, 158.

25 Buhad, el.Cami'u's-Sahh (Kitabu'I-Buyü', bab: 48), Leiden 1862, e.II, 6.20. Müs-lim, el-Cami'u's-Sahih (Kitabu'l-Buyu', bab: 48), İstanbul 1334, c.V, s.ll'de Abdullah b.Ömer-' den şu hadis rivayet edilmiştir: \,)1 : JLii

t..J~1

.j

t..•~

..;1 ( ~) .,s;Jl ~,) ~).:ı\

~ '";}.>-"1 : JA; ~ Lı"Bir adam Peygamber (S.A.V.)'e, alışoverişte aldandığını söyledi. O da, alış-veriş ettiğin zaman, aldatma yok, de, buyurdu." Nevevi, Müslim şerhinde (el-J1inhac, e.Vl, s.404), İbn Hacer, Buharı şerhinde (Feıhu'l-Bari, e.IV, 6.232) bu şahsın Habban b.Mun-kız olduğunu Darekutm'den rivayet etmektedirler. Darekutm ve Taberanı'den rivayetle İbn Hacer, aynı eserinde Peygamber (S.A.V.)'in üçgünlük mulıayyerlik hakkı tanıdığını da ilave etmektedir. Tirmizi, Sunen'inde (e.I,s.236) Enes'den Ilabban'ın ismini zikretmeksizin, el-Meb. sut'da ileri sürülen lıadısi aynen rivayet etmekte ve sadece üçgünlük muhayyerlik meselesini kaydetrnemektedir.

İSLA:'vl UGK DK DNDA HA CR

:151

malı israftan ötürü hacı' meşru olmasaydı Habban b.Munkız'ın ailesi,

Hz.Peygamber'den onun hacI'ini istemezdi. Hz.Peygamber de ona

üç-günlük mubayyerlik hakkı tanımazdı.

b) Abdullah b.Cafer, mallarını ziyafetler vererek telef ederdi. Zi. yafet vermek için yüzhin dirheme bir ev satınalmıştl.Hz.Ali, Hz.Osman'. a gidip Abdullah'ın hacI'ini isteyeceğini söyledi. Abdullah, bu sözü du-yunca, işin ciddiyetini kavrayarak, Zubeyr'e gidip durumu haber ver-di. O da, beni eve ortak et, dever-di. Abdullah bu teklifi kahul etti. Hz.Ali, Hz.Osman'a gelip Abdullah'ın hacI'ini isteyince Osman, Zuheyr'in or. tağını naııı! hacrederim? dedi. Çünkü Zubeyr, ticarette aldanacak biri değ;ld;26.

Burada Hz.Ali ve Osman'ın israftan ötürü hacnle ittifakları ye.

terli bir delildir. Bu mese1ede Hz.Osman, hacri rcddetmiyor. Abdullah'-ın Zubeyr'in ortağı olduğunu ileri sürerek, özür heyan ediyor. Diğer taraftan, israftan ötürü hacı' meşru olmasaydı, Ahduııah, Hz.A1i'nin

sözüne önem vermez ve Zubeyr de onu bundan kurtarmak için bir çare

aramazdl27.

c) Hz. Aişe, mallarını sadaka olarak dağıtıl'dı. Rivayete göre bir evi vardı. Onu da satıp parasını hayra vermek istedi. Abdullah b.Zu-beyr bunu işitince, "VaIlahi ya Aişe bundan vazgeçer, yahut da onu hae-rettiririm." dedi28.

İmam Ebu Hanife ise, bu rivayetlerin her üçünün de kendisini des-teklediğini ileri sürer ve şöyle der:29.

a) Hadisin lafzından anlaşıldığına göre Hz.Peygamher, Habban

h.Munkız'ın, "Ben alışoverişe dayanamam, ya Resuleııah." sözü üzeri-ne onu hacretmemiş ve ona, "Alış-veriş ettiğin zaman, aldatma yok, de." huyurmuştur.

b) Hz.Ali istediği halde, Hz.Osman, Abdullah b.Ca'fer'i hacI'et-medi. Çünkü ZubeYI"in eve ortak olması, onun bu işte aldanmadığını

26 Şafii, el-Umm'de (e.III, s.196), "Ziyafet için bir cv ..." yerine "Rir şey ..." 'atın almıştı, şeklinde bu hadisi, Ilişam b. Urve'den aynen rivayet etmiştir.

27 Şafii, el- Umm, c.lII, s.196.

28 Buhari, el.Cami'u's.Sahih'inde (Kitabu'I-Edeb, e.TV, 5.129, 130), Bz.Aişe'nin bir satış veya bağışta bulunması üzerine Abdullah b.Zubeyr'jn biL şekilde hareket eLliğini Avf b.Malik'. ten rivayet etmiştir.

352

ABDULKADİR ŞENER

gösterİr. Öte yandan, İsraftan ötürü haeri kahul edenlere göre Ahdullah'-ın hacredilmesi gerekirdi. Zira, mademki Ahdullah müsrif (israfçı) idi; öyleyse onun hu işte aldanmaması, haeredilmemesi için yeterli ve kur-tarıcı bir sebep sayılmamalıydI.

c) H7..Aişe ile ilgili rivayet de bizi destekler. çünkü Hz.Aişe, Ah-duııah h.Zuheyr'in kendisi hakkında söylediği sözü işitince, onunla hiç konuşmamağa yemin etti. Hz.Aİşe'nin hacri şcr'an gerekseydi o, şer'i olan hir mcselede hiç höyle yemin eder miydi? Bundan anlaşılıyor ki Abdullah'ın Hz.Aişe hakkındaki haer talebi, şer'i değil, helki

Peygam-hcr'in hanımı olan Hz.Aişc'nin fakir düşüp başkalanna yük

olmasın-dan korktuğu içindir.

Beri yandan, hu rivayetleri höyle anlamak, sahahilere sefihlik ve israfçılık yüklemekten daha iyidir.

Ebu Hanife'nin hu görüşleri tatbikatta kahul görmemiş ve huna

karşılık, sefilıin hacri gerektiğini ileri süren imamların görüşleri henim-senmiştir.

B- Borçtan Dolayı Haer

Kişinİn horç sehehiyle haerinde de İmam Ehu Hanife hariç, hütün imamlar şu hadisleri delilolarak ileri sürerler:30

1) "Ka'h h.Malik, bahasından rivayet ederek, dedi ki: ResiiluIlah (S.A.V.), Muaz'ı haeretti ve horeundan dolayı malını sattı."31

Bu rivayet, horçlunun mahcur olduğunu göstermektedir.

2) Hz.Ömcr, hirgün halka şöyle hitahetti: "Ey insanlar, horçtan korkunuz. Zira borcun evveli üzüntü, sonu döğüştür. Cuheyneli Üsey-fi', hacılann ilki olmak için rastgeldiğinden horç almaya razı oluyor. Ben onun malını satıp borcuna dağıtacağım. Kimin onda alacağı varsa sahalıleyin gelip alsın". 3z

Hz.Ömer'in bu konuşmasını dinleyen sahabilerden hiç kimse itiraz etmedi. Bu hususta sahahilerin ittifak etmesi, kafi hir delildir33.

30 Ayın eser, c.XXIV, s.163, 164.

31 Bu hadisi, Darekutnl rivayet etmiş. eI.Hakim tashih ve Ebu Daveıd mürselolarak tah. riç etmi~tir (Bak. ıbn Hacer, Bulfığu'l.Meram min EcIilleıi'l.Ahkiim, Kahire 1351, s.106).

32 İmam Malik, el.Muvaııa', Mısır 1348, c.ır, s.I36. 33 Serahsl, el.Meb.ut, c.XXIV, 5.164.

İSLA,lIi HUKUKUNDA UACn

₃₅₃

Bu rivayetlere göre, alacaklıların isteğiyle borçlu, kadı tarafından hacredilir. Hibe, vakıf, ikrar ve alım-satım gibi kavIl tasarruflarda bu-lunamaz. lIaerden sonra ettiği borç ikrarı, hacr vakti mevcut olan ma-lından verilemez. Ancak, haerden sonra kazandığı malda istediği gibi tasarruf edebilir. Sonraki borç ikrarı da, sonradan kazandığı malda mu-teber olur34.

Ebu Hanife'ye göre kadı, borçluyu hacrcdemez; ancak borcunu ver-mekten kaçındığı için hapsedebilir. Ebu Hanife, alacaklıları veya

mah-curun kendisini korumak amacıyla haeri caiz görmez. Çünkü korumak

amacıyla hukukun imkanının dışına çıkılamaz. Kişiyc suçundan hüyük

ceza verilemez. Hukukun verdiği imkan da, ancak hapsetmekten

iha-rettir35•

Bu hapis meselesinde öteki imamlar da aym görüştedirler. Çünkü

Hz.Peygamber, euheyneli birisini, başkasıyla ortak olduğu bir köleyi satıp ortağının hissesine düşen parayı vermediği için, elindeki ganimeti

satarak ortağının hakkım vcıinceyc kadar onu hapsetmiştir36•

Ebu Hahife, horçlunun hacredilemiycceği yolundaki görüşünü,

"Aranızda haksız yere birbirinizin mallarını yemeyin. "37 ayct ve "Müs-lümanm malı, ancak onun gönül rızası ile hela} olur."38 hadisine dayan-dırdıktan sonra, borçlunun hacrini kabul edenlerin delillerini ele alır ve şöyle izah eder:39

1) Muaz'ın malı borcuna kafi gelmediği için, o, bereket umarak, Hz.

Peygamber'in satmasını istemiş olabilir. Hz.Peygamher de, belki

bu-nun üzerine obu-nun malını satıp borcuna dağıtmıştır. Öte yandan, Ebu

Yusuf ve İmam Muhammed'e göre kadı, önce borçluya malım

satması-nı ve horcunu vermesini emreder. Bunu, dinlemezse o zaman kadı onun malını kendisi satar ve bedelini borcuna dağıtır. Buna göre Hz.Peygam-ber, Muaz'a, malını sat da borcunu öde, deseydi Muaz bunu kabul

etmi-yecekmiydi? Muaz'ın böyle yapacağım düşünemiyeceğimize göre hu

rivayet, kişinin hacredilip rızası olmadan malının Eatılacağına delil ola-maz.

34 Aynı eser, e.XXIV, e.165; lIIerginani, el.Hidaye, e.III, s.208; Mecelle, mad.ı002. 35 Seralısi, el-NIebsu!, e.XXIV, s.163.

36 Ayın eser, aynı yer.

37 Bakara Suresi, 188; Nisii Suresi, 29. 38 Seralısı, el-iylebsu!, e.XXIV, 5.164. 39 Ayın eser, e.XXIV, 5.164, 165, 166.

354 ABDULKADİR ŞENER

2)

Üseyfi' meselesinde de Hz.Ömer, belki borcunun cinsinden

ol-duğu için onun malını alacaklılarına dağıtmıştır. Şayet satıp da bedeli-ni dağıtmışsa Üseyfi', belki razı idi. Beri yandan, Ebu Yusuf ve İmam lVIuhammed'e göre kadı, ancak alacaklıların isteği üzerine borçluyu hac-reder. Borçlu malını satıp borcuını ödemekten kaçınırsa o zaman kadı kendisi onun malını satar ve borcunu öder. Burada alacaklıların ha cr talebi rivayet edilmediğine göre helki Üseyfi', kendisi malının satılıp borcuna verilmesini istemiştir!

Şiiler, bir kısım ZahiriIer, tabiilerden İbrahim Naha'i ve İbn Sirin

de; sefih hükmünde olan ebleh ve borçlunun hacredilmesi konusunda

Ehıı Hanife gibi düşünmektedirler40.

Tatbikat, İmam Ebu Yusuf ve İmam Muhammed'in kavline

göre-dir. Mecelle'de de hu iki imamın görüşü benimsenmiştir41.

Burada işaret etmek yerinde olur ki Ebu Yusuf ve İmam Muham-med'c göre hacr, maheurıı korumak içindir. İmam Şafii'ye göıe ise ce-za mahiyetindedir. Bu esasa binaen dini yönden sapık (filsık), fakat mali bakımdan sağlam olan (müsrif olmayan) kimroe, Şafii'ye göre hae-redilir, sefih gibi velayet hakkına da sahip olmaz. Ebu Hanife, Ebu

Yu-suf ve İmam Muhammed'e göre ise böyle bir kimse haeredilmez,

vela-yet hakkına da sahip olur. Çünkü Kur'an'da, "Onlarda akıl ve rüşl

gö.

rürseniz mallarını kendilerine veriniz",42 buyurulmuştur.43

c-

Küçük, Deli ve .111a'tuhun Hacri

1) "Abdullah b. Ömer'den rivayet edildiğine göre o şöyle

demiş-tir: Uhud savaşında Hz.Peygamber'e arz olundum; ondört yaşımda

idim. Beni kabul etmedi. Hendek savaşında arz olundum; onbeş yaşım-da idim. Beni kabul buyurdular".44

2) "Hz.Aişe'den rivayet edildiğine göre Hz.Peygamber şöyle bu-yurmuştur:

Dç

kişiden kalem kaldırıldı (yani üç sınıf insan sorumlu

de-40 İbn Hacer. Fethu'I-Bôri, Mısır 1319, c.V, 5.45; M.M.Abdulhaınid, el-Ahval eş-Şahsıyye, 5.425.

4.\ cl-Mavsıli, eI-llıtiyar, Mısır 1951, e.II, 5.98; Mecelle, mad.946, 955,959. 4.2 1\"i5a Suresi, 6.

43 Merginani, d-IIidr1yc, c.III, s.207; Scralısi, el-Mebsııt, c.XXIV, s.157, 158.

44 Buhar!, el-Cami'u's.Sahih (Kitabu'ş-Şehiidat, bab: 18), e.Il, 5.158; Ahmed h.Hanbel, el.illusncd, Mısır 1313, c.lI, s.17.

İSLAM HUKUKUNDA HACR

₃₅₅

ğildir): 1- Deli, aklı başına gelene kadar;

2.

Uyuyan, uyanıncaya kadar; 3. Küçük, ihtilam oluncaya kadar."4s

3) "Ma'tuh ve küçüğün talikından başka her talik viiki'dir."46

Bu hadis gösteriyor ki küçük ve deli -ma'tuh- mükellef

olmadık-ları için, veIilerinin izin ve ieazeti olsa dahi taliikolmadık-ları viiki olmaz. Zira bunlar, taliıklarındaki menfaati bilemezler. Bunu veIileri de bilemez. Dolayısıyla bunlar, taliik hakkı bakımından da mahcurdurlar47.

D- Kölelerin Makeur Oluşları

1) "Köle ve mükitep, taliktan başka hiçbir şeye milik dcğildir."48

2) " ...

Köle de efendisinin malının çobanıdır: o da güttüğü şeyden sorumludur. "49

E- Ölüm Hastalarının Haeri

1) "Allah, her hak sahibinin hakkını vermiştir. '0 halde mirasçıya vasiyet yoktur. "so

2) "Mirasçıya vasiyet de, borç ikrarı da yoktur."sı

Bu hadislere göre kişinin mirasçısına mal vasiyeti caiz değildir. HanefiIere göre, mirasçıya borç ikrarı da caiz değildir. Öteki mirasçı-lar kabul ederlerse bunmirasçı-lar caiz olur. çünkü burada, ölüm hastasının mi-rasçılarından birine borç ikrarında veya vasiyette bulunmasında hazı yakınlarını kayırma ihtimali vardır.

Şafiilere göre ise, mirasçı ya borç ikrarı yabaneıya borç ikrarı gihi-dir. Yabaneıya borç ikrarı da ittifakla eaizdirs2.

45 Buhari, el-Cami'u's-Sahih (Kitabıı'I-Hudud, bab: 22), c.IY, s.300; Tirmizi, Sun en (Eb-vabıı'I-Hudud), Mısır 1292 c.I, s.267.

46 Tirmizi, bu hadisi farklı lafızlarla rivayet eder (Bak.Sunen, Ebvabu't-Talak, c.I, s.244). 47 Merglnanı, el-Hidaye, c.III, s.204; el-Mavsıll, el-Ihtiyar, c.II, s.9S.

48 Merglniinı, el-Hidiiye, c.III, s.20S; el-Mavsıli, el-Ihtiyar, c.II, s.95. İbn Mace, Abduııah b.Abbas'tan şu Iıadisi rivayet etmiştir: "Peygamber (S.A.Y.)'e hir köle gelip, ya Resuleııah. de-di, benim efendim ciiriyesiyle beni evlendirdi. Şimdi ise beni ondan ayırmak istiYM. Bunun üze-rine Hz.Peygamber, minbere Çıkıp şiiyle rutabetli: Ey insanlar, sizden birine ne oluyor ki kölesini ciiriyesiyle evlendiriyor, sonra da onlan ayırmak istiyor! Talak, ancak istifraş edenin hakkıdır." (Bak.Sunen, Ebvabu't.Talak, c.I, s.328).

49 Buhari, el-Cami'u's.Sahih (Kitabu'n.l\'ikah, bab: 81), c.III, s.440.

50 Tirmizi, Sunen (Ebviibu'I-Yasayii, bab: 5), c.II, 5.16; İbn Mace, Sunan (Ebvabu'I.Ya. suya, bab:6), Mısır 1313, c.lI, s.83.

51 Merglnani, el-Hidaye, c.III, s.137. 52 Aynı eser, c.III, 5.137, 138.

356 ABDULKADİR şEl'"En

3) "Sa'd h.Ebi' Vakkas'tan rivayet edilmiştir, demiştir ki: Hz.Pey-gamber'e, ya Resulellah, benim malı m vardır. Bir kızdan başka miras-çım da yoktur. Malımın üçte-ikisini sadaka olarak vereyim mi? dedim, "Hayır" buyurdu. Yarısını sadaka olarak vereyim mi? dedim, yine "Ha-yır" buyurdu. Vçte-birini sadaka olarak vereyim mi? dedim, "üçte-bir, üçte-bir de çoktur." dedi.s3

4) Yine, "Sa'd b.Ebi Vakkas'tan rivayet edilmiştir, demiştir ki: Peygamber (S.A.V.)'e, ya Hesı1lellalı, malımın hepsini vasiyet etmek istiyorum, dedim, "Hayır" dedi. Öyleyse yarısını vasiyet edeyim, de-dim, "Hayır" dedi. O halde üçte-birini vasiyet edeyim, dedim, "üçte-bir, üçte-bir de az değildir." buyurdu."s4

Bu hadisler gösteriyor ki

1/3

ten fazla malda vasiyet caiz değildir; öteki mirasçılar müsaade ederlerse hu eaiz olahilir.s5

F- Umuma Zarar Verenlerin Haeri

1) "Mü'min erkekler de mü'min kadınlar da birbirinin veIileridir. Onlar, iyiliği emreder ve kötülüğü yasaklarlar."s6

2) "Fitneden de sakının ki o, sizden yalnız zulmedenlere isabet et-mez."57

Abdullah b.Abbas'a göre, hu ayetle Allah, mü'minlere, aranızda

kötülüğün yayılmasına izin vermeyin ki azabımı ve fitnenin şerrini

hepinize teşmil etmeyin, buyurmaktadır5B.

3)

"Ebu Said el-Hudri'den rivayet edildiğine göre o şöyle demiş-tir: Peygamber (S.A.V.) buyurdu ki, sizden biri bir kötülük görürse onu eliyle men etsin. Buna gücü yetmezse onu diliyle men etsin. Ona da gücü yetmezse kalbiyle onu men etsin. İşte bu, imanın en zayıf derecesidir."59 Gelecek yazımızda hacr'in dereceleri, sebepleri, maheurların

sınıf-ları, hacrin kalkması, velayet konuları üzerinde durmak ve bu

mev-zuda Medeni Kanunumuzla kısa bir karşılaştırma yapmak suretiyle

bu bahsi bitirmeye çahşaeağız.

53 tbn Miice, 'Sunen (Ebviibu'I-Vasayii, bab: S), c.n.s.R2; Tirmizi, Sunen (Ebviibu'l-Vasii-ya), c.lI, 5.15.

54 Buharl, el-Cami'u's.Sahih, c.II, s.18S. 55 Merglniiuı, el-IIidaye, c.nı, s.171. 56 Tcvbe Suresi, 71.

57 Enfal Suresi. 25.

58 Tuberi, Cami'u'l-Be.l'an, c.IX, s.135.

59 Müslim, el.Cami'u's-Sahih (Kitabu'ı-tmau), c.I, s.50; Tirmizi, Sunen (Ebviibu'l-Fiteu),