İSLAM HUKUKU
MİRAS SİSTEMİ
İLE MEDENİ
KANUNUN MİRASSİsTEMİ
ARASINDAKİ
FARKLAR
Prof. Dr. Şakir BERKİ
1- Giriş. 2. İki sistem arasındaki farklar : I) Kanuni miras bakımından farklar. II) Ölüme bağlı tasarruflar bakı-mından farklar.
1- Giriş:
İlahi hukuk sistemi olması dolayısiyle İslam hukuku miras sistemi ile beşeri modern miras sistemleri ve bu arada Türk Medeni Kanunu arasında çok enteresan ve kayde şayan ve teemmüle sevk edici çeşitli farklar vardır. Bu farkları genel olarak, yani prensipler ve bazı müesse-seler bakımından tetkik etmenin üç bakımdan faydası vardır:
1- Mukayeseli hukuk bakımından, 2- Tatbiki yönden,
3- Devletler özel hukuku sahasında.
1- Mukayeseli hukuk bakımından:
Mukayeseli hukuk yalnız beşeri kanunlar arasındaki incelemeye inhisar etmez. İlahi hukuk sistemIeri de bu faaliyet sahasında önemli yer işgal eder. Bu husus münakaşa kabul etmeyecek derecede sarihtir İlahi hukukün da mukayeseli hukuka konu olmasının iki sebebi vardır: a) Her şeyden evvel beşeri hukuk, ilahi hukukdan pek çok prensip-ler ve müesseseprensip-ler almıştır. Hukuk tarihi tetkik olunur ve ilahi hukukla hatta bu günkü en ınodern beşeri hukuk sistemlerinin muhtevaları in-celenirse keyfiyetin böyle olduğu görülür.
b) Saniyen ilahi hukuk sistemleri yalınız ilahi irade eseri değildir; bu hukuk sistemlerinin esasları ilahi irade mahsulüdür; teferruat ve değişen zamana göre ilave edilen müessese ve kaideler, beşeri faaliyet,
yani hukukcuların faaliyeti eseridir. Filhakika, Kur'an,ı Kerim ancak ana prensipleri ve müesseseleri ifade eder, teferruatı heşer zekasına ve çalışmasına terk eder. Böyle olmasa idi hinlerce nüsha Kur'an mevcut olur ve hukuk tam manası ile kaIıplaştırılmış hulunurdu. İslam hukuku haşta Kur'an-ı Kerim esasları olmak üzere, Hadisler, İcma ve dört meşhur mektehin orijinal görüşleriyle ve hatta münferid hukukçuların fikirleriyle alahildiğine gelişmiş ve hugünki halini almıştır. İçtihadın dikkat edeceği husus ilahi hukuka yapacağı ilavelerin Kur'an esaslarım ihlal etmemesinden iharettir. Beşeri hukuk sahasında da keyfiyet ay-mdır. Devletlerin Anayasaları vardır; diğer kanunlar, tasarruf ve mah-keme içtihadları Anayasa esaslarını çiğneyemez. O halde, İslam dinini tenkit etmek için Kur'an-ı Kerim'in mevcudiyetini ve ona muhalefet edilemeyeceği şartım hahane etmek yersizdir.
Kur'an-ı Kerim'de tathikatda en çok geçen mirascılar ve mesela evlad yani fürfr, mfrrisin ana hahası, eş, erkek ve kız kardeş ve hunların Idrı1ları gibikimselerin mirascılığıve payları derpiş ve teshit olunmuşl, sair mirascıların ve paylarının teshiti içtilıada, hukukcuların faaliyet-lerine terk edilmiştir2• Bundan anlaşılmaktadır ki, ilahi hukuk, miras sahasında da heşeri faaliyetle birliktedir.
ii
rı i'.:1
ii
iıII
Li 2 ŞAKİR BERKİ 2- Tatbiki bakımdan:İslam hukukunun tatbiki hakımdan da faydası ve önemi halen mevcuttur. Filhakika, Mirasın taksimi mukavelesi ile mirascılar mirası diledikleri şekilde, diledikleri hukuk sistemi esaslarına uyarak ve bin-netice, Kur'an'daki hisse ve taksim emirlerine itihar ederpk de mirasın taksim olunmasını kahul edehilirler. Mirascılar isterlerse ve içtihad-ları ona yatıyorsa, mirası araiçtihad-larında Roma hukukuna, fransız Imku-kuna göre de taksimde muhtardırlar. Medeni kanun, mirasın miras-cılar arasında hu suretlerle paylaşılmasına mani değildir, hilakis, tak-sim mukavelesini kabul etmekle bu şekil taktak-simi kahul etmiştir3•
1 Nisa Suresi, Ayet: 6, 7, LO,LL;
2 Çeşitli mirascılıklar için: Ali Himmet Berki "Miras ve Tatbikat", Ankara, 1968. 3 Ancak, mirascılar mahkemeden mirasın medeni kannndaki taksimden başka türlü tak-sim edilmesini talep edemezler; mesela mirasın islam hukukuna göre taktak-simi talebinde buluna-mazlar. Hakim, böyle bir taksimin ancak mirasın taksimi ınukavcle~iyle mümkün olabileceğini hatırlatabilir; fakat taraflar taksimin ille mahkemc marifetiyle yapılmasmı isterlerse, hakim, ]Iledeni hukuk esaslanna göre taksim yapmak mccburiyetindedir.
1- Kanuni miras:
I. Kanuni mirascıların iki kısma ayrılması,
2. Füruun ve murisin ana habasmın hirlikde mirascılığı. 3. Erkek ve kız payları arasındaki eşitsizlik.
4 Müftiler İsıam Devletlerinde halka ücretsiz fikir veren Devlet memurlandır. Halkın
dinde ve ona müstenit hukuk sahasında müşavirleridir. Maaşlanın Devletden alırlar. İslamın
ilk Müftısi, İfta sahibi makamı Hazreti Muhammed'dir. Şu halde İrta müessesesi islamiyetin
başladığı tarilıden itibaren mevcut idi: Ali Himmet Berki, "İslam Şeriatında Kaza", Ankara, 1962, salı: 81 ve dv.
3
İSLAM HUKUKU MİRAS SİSTEMİ
3- Devletler Özel hukuku bakımından:
Devletler Özel hukukunda başka kanunlara tabi olan şahıslar ya-bancı bir Devletin mahkemesinde aralarındaki ihtilaiın halledilmesini istemeye yetkilidirler. Şu halde tatbik ettiği Kanun İslam hukuku ile alaka ve münasebcti olmayan bir hakim, bazen İslam hukukunu ve İslam miras sisteminin tatbiki zarurctiylc karşılaşabilir. Her ne kadar bazı Devletlerin kanunlarında yabancı hukukuna istinad eden tarafın istinad ettiği yabancı kanun maddesini hakime göstermeleri şart ise de, hakim İslam hukukunun ana hatlarını yine bilmeye mecburdur. Zira kendisine gösterilen bir maddeyi iyi anlayabilmesi için o maddenin ir-tibatı olan hukuk sistemine hakim olmadıke;atatbikatını da iyi yapamaz. Hattabazen maddeyi bile anlayamaz. Bu itibarla Hukuk Fakültelerinde Roma hukuku yanında İslam hukukunun anahatlarını da öğretmek hir zarurettir ki, bu iddianın siyasetle değil, ancak ve münhasıran ilimle alakası olduğu red edilemez.
Tathiki önemi hu suretle ve ancak en kısa şekilde belirtilmiş olan inceleme konusunu, genel prensipler bakımından tetkik edeceğiz.Tefer-ruat mevcut eserlerden öğrenilebilir.
2- İslam miras sistemİ ile MedeniKanun mİras sistemi arasındaki farklar:
Mirası İslam hukukuna göre taksim etmek isteyenler, Kur'an'daki taksim esaslarını ve Fıkıhdaki çeşitli mirasçıları ve paylarını iyi anlamak ihtiyacını, ya mevcut eserler veya Müftilerin gösterdikleri sureti hallerle giderirlcr4•
Görülüyor ki, İslam miras hukukunun bugün dahi tatbiki ehem-miyeti inkar götürmez.
I. Kanuni miraseıların iki sınıfa ayrılması:
İslam hukuku miras sisteminde her mirascının ınahfuz hissesi
(sehimi) vardır. Bu husus, ını1risin terekesinin üçte hirinden fazlasında tasarrufedemeyeceği esası ile de teyid olunur. Sehimler, vasiyet sure-tiyle tecavüz edilemez. Aksi hMde hakim, payı tecavüz eden vasiyeti re'sen tenkis ederek, ancak onu tasarruf nisabı üzerinden temiz eylemek yetkisine sahiptir.
Bu günkü miras sistemlerinde ve mesela İsviçre ve Türk Medeni kanunlarında ise, mirasçılar mahfuz hissesi (saklı payı) olan ve mahfuz hissesi olmayan mirascılar diye iki kısma ayrılmıştırs• l\1:ı1ris,mahfuz hissesi olmayan mirascıları, hütün terekeyi vasiyetle başkalarına nak. letmek suretiyle mirasdan uzakIaştırabiImek hakkına sahip1ir. MeseIa1._. sözü edilen kanunlarda mı1risin ana ve bahatarafından nine ve dedeleri -~nuıı:i. mirascıdır. Faka i"iıi"alit.iC~i;_~I!lrCy;kiiij;f.piı[~etice-'mı1-rıs
(mrras':ıH'takah)~."biitün'ma1I-;~ı...~l'lş.~yçtJ~.g!<!'!ik.P!!:ı~._~.e,,~.~~deleiiiiih mirasdau'hİç 1iir-şey'alamam;I~~ıE:'l.~~1ı_~.!ı olı:ı:k.iIi-ı:;...;Nine ve'd~deİ~r, y.apılarivasiyet~'karşlt-e:fikİs--d~~,~s~ ..~çarak::ı~isseIerini kurtarmaya da haklı değiI~irleL'ç4;İdr'iii~hf~~ hisseleri olmadığından tenkis davası
açamazlar6• . . ..
iı
iı 'Iiii
:1ii
iı i/ıı
ii ii Lil I, ili4
ŞAKİR BERKİ 4. Terekeden sadaka. 5. Mirası Red. 6. Mirasdan iskat. 7. Mirasdan feragat. 8. Tenkis davası.9. l\1:irascıların horçlardan mes'uIiyeti.
10. Mirasda iade.
11- Olüme bağlı Tasarruflar:
I. Tasarruf nisahı. 2. Mirasçı nashı. 3. l\1:irasçıya vasiyet. 4. İptal davası. 1- Kanuni miras: 5 İsv. M. K. Md: 471; Türk M..K. Md: 453.
6 Bu davayı aucak mahfuz hissesi olan, füril,u nil haba, kardeş ve hayatda kalan eş açabilir. Çünki ancak bunlar mahfuz Irisseli nıirascıdırIar: Türk M. K. Md: 453.
İSLAM HUKUKU MİRAS SİSTEMİ 5
Burada ifade cdelim ki, bir kimseyi hem kanunen mirascı saymak hem de onun mirasdaki mukadderatını murisin keyfine terk etmek7 "kanuni mirascılık"la, hu tabiI'in ciddiyeti ile asla kabili telif olamaz.
Mahfuz hisseli mirascılarm ise, mahfuz hisseleri ihlill edildiği veya vasiyetle tamamen kaldırıldığı takdirde, hisselerinikoruyabilmeleri için tenkis davası adiyle bir dava8 açmaları zaruridir. Bu dava açılmaz veya dava için kabul edilmiş olan zamanaşıını müddeti geçmiş olursa, bu mirascııar da terekeden hiç bir şeyalamazlar, bütün mallar ölüme bağlı tasarrufdan faydalanacak olana kalır. İslam hukukunda böyle bir tehlike yoktur. Çünkü hakim, mahfuz hisseyi aşan vasiyetleri ken-diliğinden tenkis etmek yetkisine sahiptir. Mirascııar talep etmemiş olsalar bile bu, hakimin vazifesidir.
2- Füruun ve murisin ana babasının birlikte miraseı olması:
İsviçre ve Türk Medeni kanunlarmd~_!!!:r.Q_,_Y.£l_!!Lm.Q.ı:.~~!l:_«;ocukla!.!.. v~_
~~~~.~~I~.!~:ı~!
..
j2~~si--~ı.~~~2.~ürl!-~-! ..~~
~ heraerecedeki.-!.QL~l~ ~rKen, mlİrisin ana bahası hayatta olsalar v.~ fakrY.~ill:.uretdehulunsal~rhil~--;:ira;-d;~hıÇ--hıiŞey-afamazrar:""i\ii;;s d;;ce sistemi ii~-i;;'tik~Te(ler;-Fiir-u-;liii'incraereceiiiira$CiSi-old";~-;;'ndan9 mirasın hepsi bunlara intikal eder. Murisin ana ve babası ikinci derece mirascısı olduğnlü ve evvel derecede mirascı varken sonraki dereceler-dekilerin mirasa gelmeleri mümkün olmadığı için ana l}aba kanunen payalmak imkanından mahrumdurlar.
İsviçre ve Türk Medeni kanunlarında başkasının evladını evlat-lığa almış olan bir kimsenin ölümü halinde de keyfiyet aynıdır. Yani cvladbk edincn hir i;'alus ölse vc evlatlıktan haşka çocuğu ve torunları olmasa, tereke bir milyon lira olsa, bu bir milyonlira evlatlığın olur, murisin ana babası bu paradan hiç bir şeyalamaz. Zira bu kanunlar evlatlığı murisin meşrfı ve hakiki füruu addetmiş vc miras hukukunda da birinci derece mirascı yapmışlardıru.
7 Mı1risin keyfine, diyorUz. Çünkü orla<1ahiç bir sebeb, mirasdan iskat veya mirasdan
ınaheurniyet gibi ıniruscıIık sıfatııun ortadan kaldırılmasına- ait bir neden olınasa bile, murİs,
keyfi isterse nine ve dedeleriııe ınirasdan hiç bir şey vermemek kasdiyle bütün terekcyi vasiyet konusu yapsa, bu mirascıJann diyeceği hiç bir şey yoktur. Mirascıhldan ortadan kalkmış olur.
8 İsv. M. K. lIfd: 522, 533; Türk. lIl.K.Md: 502, 513. 9 İsv. M. K. lIfd: 457; Türk, lIf.K. Md: 439 10 İsv.lIL K. lIfd: 458; Türk, M. K. Md: 440. II İsv. 11'1.K. Md: 465; Türk. lif. K. Md: 447; 453.
6
'lAKİR BERKİ
1..
İslam hukukunda ise, murisin ana babası hayatda ise, murisin çocuklarıyle birlikde terekeden hisse alırlarıı.
Ana baba, vefat eden evlatlarının yetişmesi, infak ve iaşesi için ömür boyu çile çeken, icabında kendileri yemeyip içmeyip, ona yedirip içiren, giymeyip giyinmeyip, onu geyindirip kuşatan, onun için her kahrı sineye çekenlJ fedakar insanlardır. Bu fedakarlığın karşılığı olarak evlatlarının bıraktığı terekedcn ilk derecede mirascı olmaları mantık ve aklı selim icabı olmaz mı idi? İşte Kur'an-ı Kerim onlara torunlariyle birlikte mirascı olmak hakkını bunun için, bu fedakarlığın karşılığı ol-mak Üzerelııtfetmiştir. Bu, aynı kutsi kitab'da ana baba hakkının üstün-lüğünü ifade eden hükümlerle de muvazene halinde olan bir esastır. İlahi hİ!' prensiptir, dini bir miras kaidesidir diye aynı esasın modern miras sistemlerinde yer almış olması laiklik prensihini ~e ihliil edici sa-yılmazdıl4• Hele murisin hakiki füruu olmayan, yalnız ona bir maukvele ile bağlı evlatlığı mevcut iken, ana babasına mirasdan hiç pay verilme-mesi tenkit edilecek şey değil hayret ettirici, şaşırtıcı bir hususdur. O evlatlık ki, aynı zamanda hakiki ana babasından miras hakkını da zayi etmiş değildir. Evlatlığa mirasda bu kadar rüçhanlı hak tanımanın sebebi hikmetini sözü geçen kanunları yapan kanun koyucularının da izah edebilecekleri şüphelidir.
Miras; iktisadi, mail, sosyal ve hatta siyasi yönleri olan bir meseledir; derece sistemi kabul edilerek, alelade amali erbaa, hasit hesah kaideleri ile halledilehilecek hir mesele değildir.
3- Er/cek ve hız çocukların mirasda eşit olmaması:
İsviçre Vi~ Türk miras sistemlerinde, fiil'U crkek olsun kız olsun, aynı hisseyi alır. Yani kanuni miras payında eşitlik esası kahul edilmiş-tir. Her ikisi de evlad olması itibariyle bu'esasla hiç şüphe yokki genel adalet prensibi ve hissi tatmin edilmiş bulunmaktadır. Fakat, biraz sonra görüleceği üzere, hukukda meseleler daima genel adalet temayüIü
12 Ali Rimmet Berki, a.g.e. sa: 32 ve devamı. Müellif, hisselerin muhtelif ihtimallere güre neden ibaret olduğunu misalleriyle belirtmektedir.
13 Eber ana baba böyledir. İstisnalar buluııabilir. Kanunlar ekseriyete güre hazırlamr.
14 Çiinkii laiklik Devletiu dini esaslara oturtulmaması ile alakalıdır; diğer bir aUıamiyle de yalnız din ve viedan hürriyetine müdahale etmeyen devlet sistemi ile ilgili bir mefhumdur. Jlfiras, ferdi ıneııfaatlerc taalluk ettiği için, Devletin esası ve tenıeli ile, siyasİ yapısı ilc İrtihat halinde
değildir. Nitekim Medeni kanını bile taksim mukavelesi kabul ederek mirasın İslam sistemine
İSLAl\1 HUKUKU MİRAS SİSTEMİ 7
içinde halledilme:/;,sosyal adalet denileıi içtimai adaletl5 de ııa:/;ara alı. narak hükmedilir.
İslam hukukunda ise, kı:/;evlild, erkek evlad hissesinin yarısını alır1 6 • Bu miras esası içtihadi değil, kanunidir; yani Kur'an-ı Kerim'in emri-dir.
Ham
İrade höyle münasip görmüş ve höyle hükmetmiştir.Beşeri kanun hükümlerinin her hirinin nasıl bir gerekçesi, mueıp sebebi varsa, ilahi kanun hükümlerinin de hir mesnedi, bir mfteib sebebi vardır. Kur'an-ı Kerim'inkı:/; çocuklarının payını erkek çocuklarının-kinden <t:/; tesbit etmiş olmasının da sebebi olacaktır. Düşündük, şu neticeye vardık: Erkekler, evlenip karı ve çocuklarının iaşe ve ibate-sinden kendi mamelekleriyle mes'uldürler, karısının ve çocuklarının meskenini, giyeceklerini, yiyeceklerini kendi mali imkanlarıyle karşı-lamakla mükelleftirler. Bu itira:/; kahul etme:/;makul esası, İsviçre ve Türk Medeni kanunları da kabule mechur kalmışlardırl7• Şu halde erkek mali bakımdan desteklenmeye, kadına nazaran daha elverişli hale getiril-meye muhtaç ve layiktir ki, içtimai adalet hissi ve lü:/;umubunu emret-mektedir. İşte Kur'an-ı Kerim'in mİrasda kadınlaerkeğe eşit pay ver-memiş olmasının sebehi hu olsa gerektirIs.
Bu görüşe belki, ha:/;ıkimselerce, kimsenin evlenmeye mecbur ola-madığı hakikati ileri sürülerek, itira:/; etmek istenebilecektir. Fakat evlenme, tabii sevkin ve sosyal ni:/;amıngereği olan normal haldir. Bu
15 "SosyaP' fransızca bir kelimedir. İçtimat, eski olsa bile türkçedir.
16 Nisa Suresi, Ayet: 10. Maamafih erkek çocuklar dilerlerse kız kardeşlerinin de
kendileri gibi bisse almalarını sağlayabilirler. Bu hususda Kur'anı kerimde mımi yoktur. Zira,
ınir3;.s hakkı doğup hakkı ıniikte~elı haline geldikten sonra peydan bir kı~nuntn Üı;.ÜllCÜ şalıı:--laru
tebermu, hatta hepsinin kız kardeşlere bırakılması mümkündür.
17 İsv. M. K. Md: 160; Türk. M. K. Md: 152/1,2.
18 Adalet başka, eşitlik başka mefhumdur. Hele sosyal adalelde eşitlik feda olunur. Meselfı
her ikiside hukuktan mezun olmuş, biri evlenerek çocuklarada sahip bulunmuş iki hakimdeu her
birine ayın maa~l veya aynı durwndaki iki işçiden her ikisine de ayın ücreti reva görmek adalet .. sizlikili. İçtimal adalet, hatta basit mantık ilc bağdaşıeı adalet,evlilere daha fazla maaş ve ücret
verilmesini gerektirir; keza maden ocaklannda havasız, güneşsiz çalışan buna mukabil temiz
havada, güneşli ve dilediği gibi testiy'. ,likerek su içilebilen tarlada çalışan iki işçiden madeı"le ç!lIışatıa elbet fazla ücret verilecektir. Keza, uçağa binerek can pazarına çıkan, fakat ordunuıı
piyade veya süvari kısmında böyle mulıataradan uzak bulunan askerlere ve subaylara aynı
maaşı hahşetmek elhetde mantıkın emredeeeği şey değildir. Missaller çoğaltılabilir. Bu misaller göstermektedir ki, içtimal adaletde, eşitlik ilkesi feda olnnur. Aksi lıalde içtimal adaletden balı. solunamaz. Adalet, alelfıde aritmetik kaideleriyle tesis edilecek basitlikte h;r mefhum eleğil. dir~ mali, ailevi, sıhlıi, siyası ilh .. yöııleri olan çetin bir JllCVZuuur.
.1 3
ŞAKİR BERKİ
i
J
:i~ _
halden uzak kalanlar istisna teşkil eder. Kanunlar istisnalar nazara alı. narak değil, genellik gözönünde tutularak hazırlumr. İlahi kanunlarda da keyfiyet böyledir.
Şimdi Kur'an-ı Kerim'deki kadınla erkeğin mirasda müsavi olma-dıkları esası ileri sürülerek ve bahane olunarak Kur'an-ı Kerim'in bu hükmü acaha yine İslam dinini tenkidi için kullanılabilecek midir? Zannetmeyiz. Çünki, İsviçre ve Türk medeni kanunlarında da kadınla erkek arasında kadın aleyhine eşitsizlikler yer almıştır ki, bir tetkikimiz-de bunlara hayli mebzul misaller vermiştik: burada birkaçını hatırla-talım: Evin resisi erkektir; velayetin kullanılmasında anlaşmazlık çıksa, kadının dediği değil, kocanın dediği, rey'i mftteberdir; erkeğin hukuki ehliyeti tamdır, evli kadın ise bazı hukuki muameleleri hakimin izni ile yapabilir; kadın, kocası onu normal şekilde iaşe ve ibate ettikçe koca-sının müsadesi olmaskzın dışarda çaIışamaz19• ilh.. Bu eşitsizlikler her birinin makul sebebIeri olan haklı eşitsizliklerdir. SebebIerinin izahı sahi-feler tutacağından, burada yalnız kayıtla iktifa ediyoruz. Kanunlar-daki bu kabil zarurl eşitsizlikleri bahane ederek kanunlara hücum etmek, onları beğenmemek, değerini azaltıcı tenkitlere kalkışmak nasıl mümküİı değil ise, Kur'an-ı Kerim'in kadınla erkek arasmda bazı istisnai husus-larda eşitsizliğe yer vermiş olmasını da bu kutsi kitabın ve onun üzerinde yükselen İslam dininin kıymetini düşürmeye çabalamak da tutarsız çalışmalardan ileriyc gidemez. Bu satırları dini taasup sevki ile değil, ilmen öyle düşündüğümüz, ilmi istildal ve hürriyet öyle zorladığı için yazmakta olduğumuz itiraz kabul etmez. Düşünülenlerin aksini savun-mak ilimle değil, ancak siyasetle dostluk nişan~sidir20.
4- Tefekeden sadaka:
Kur'an-ı Kerim "Miras paylaşılİrken yanınızda bulunan ve mirascı
19 Bazı kimseler Anayasaya göre herkes hürdiir; biııaenaleylı, kadının dışardaçalışmasının kOCasının iznine bağlı olması Anayasaya ay kıdır şeklinde görüşe sahiptirler. Bu görüş yanlıştır;
çünkü aynı Auayasada hürriyetlerin özel kanunlarla takyit edilebilecekleri bütün hürriyet
bahislerinde sarahatle yer almııtır. Kı,smhsız hürriyet dünyanın hiç bir yerinde yoktur. Hürri. yetler milli menfaat, toplum düzeai aile refah ve saadeti için illı. kısılabilir. Biımetice yukardaki
fikre istinaden mahkemeye baş vurarak kocasının rızası lıilarma dişarda çalışmak müsadesi
almaya kalkan evli kadına mahkeme müsade eılemez. Edebileceği lıal yalnız erkeğin gelirinin
ailenin normal şekilde iaşe ve ibatesine yetişmediğinin sabit olduğu lıaldir.
20 Hatta siyaset dahi ilmin ışığı altmda çevrilmelidir. İlme siyaset sokulup, siyasete ilim sokulmayan yurdarda Devlet işleri asla tutaıinkar giılcmez. Bu o kaılar beılihidir ki, izalıı ılalıi gerekmez.
İSLAM HUKUKU MİRAS SİSTEMİ 9 olmayan akraba ve fıkaraya da terekeden bir şey veriniz" 21 mealindeki
j hükümle mirascIların veraset suretiyle iktisab ederek iktisadi ve mali
refahlarının artmasına sebeb olan maldan sadaka vermeleri tavsiye olun-maktadır. Allah'ın tavsiyeleri emirden farksızdır; bu itibarla o suretle hareket mümin için zaruridir. Ancak, miras cı mirasdan eline geçenle borçlarını ödeyecek bir mebHtğa nail oımuş ise, bu tavsiye yerine
getiril-mez. Çünki her şeyden evvel müslümanın borçlarını ödemesi, ondan
sonra hayra yönelmesi lazımdır.
Mirasla iktisab olunan malın zekatı, yani vergisi ile alınabilir. Bu günki hukuk sistemlerinde veraset vergisi ihdas edilmiştir. Ancak modern miras sistemlerinde sadaka olarak tcrekeden paylaşma sırasında hazır bulunanlara bir şey verilmesi söz konuSıı değildir.
Sc... Mirası retI:
İslam hukuku miras sisteminde, mirascıIar, murisin bıraktığı borç-lardan yalnız terekeden ellerinc geçen kıymet nisbetinde sorumludurlar: tereken 500 lira alınsa, mıırisin borcu 1500 lira olsa, ııürascı yalıuz 500 lira ödemekle mükelleftir. İsviçre ve Türk medeni kanunlarında ise, her
muascı terekenin borcundan kendi mameIekiyle ve sınırsız şekilde
mes'uldür22• Bu kanunlar İslam hukukundaki sınırlı, mirasdan ele geçenle mes'uliyet esasını yalnız devletin mes'uliyetinde kabul etmişlerdir23•
Şurada kay d edelim ki, mezkur kanunların devletten başka miras-eıları hudutsuz mes'uliyete tabi tutan mes'uliyet esası ciddiyetden uzaktır. Bu'eiheti bizzat Im kanunlar "Hükmi red" 24müessesesini kabul etmekle teyid eylemektedirler: Terekenin Iıorçları mevcudundan fazla ise, miras kanun koyucunun iradesiyle red edilmektedir. Şu halde hudut-suz mes'uliyet esasının sebebi hikmet i ve ciddiyeti kalmamaktadır.
İslam hukukunda her miraseı tereke borcundan ancak miras~lan
eıine geçen kıymet hududu içinde mes'ul oiduğundan, "Mirasın reddi" müessesesine25 lüzum yoktu. Bu itibarla islam miras sistemind mirasın
21 Sure: Nisa Ayet: 7.
22 İsv. M. K. Md: 560; Tiirk M. K. i\Id: 539 23 İsv. M. K. Md: 592; Tiirk. M. K. Md: 57L.
24 İsv. M.K.Md: 566/2; Tiirk. M.K. M.d: 5.15.
25 Her iki kanun, mirascıların kendi iradeleriyle de mirasın reddedilehilcccğini ifade ediyor: İsv. M. K. Md: 566/1; Türk. M. K. Md: 545, 5'17. "Hakiki Red" denilen bu red üç aylık müddete tabidir; müddet geçince artık mirascı mirası kendi arZURU ile red edemez.; mirasdan eline az bir şey geçmi~ olsa bile Inıırİ::;İn hütiin horr)arıııı i)c1r-meyemechur olur.
LO ŞAKiR llERKİ
',I
reddi müssesesi kabul olunıuamıştır. İsviçre ve Türk Medeni kanun-larmda ise miraseıIar tereke borçlarının fazlalığını tahmin ederlerse, mirasıred etmek suretiyle mes'uliyetden kutulahilirler.
6- 11Iirasdaniskat:
İslam hukukunda mirasdan mahrumiyet müessesesi kabul edilmiş, iskat müessesesi kabul edilmemiştir26• İsviçre ve Türk Medenı kanunla. rında ise, her iki müessese de kabul görmüştür27.
İskatla mahrumiyet sebebIeri aşağı yukarı aynı olduğu için İslam hukukçuları iskata lüzum görmeınişlerdir. Mamafih iskat müessesesi. nin kabul edilmeyişinin asli gerekçesi şudur: Kanuni miraseılık ve bun-ların payları, ilahi iradeyle ve ona aykırı olmayan Hadis, İcma ve içti~ hadla tesbit ve tayin edildiğinden, murisin ferdi iradesiyle mirascılık sıfatının yok edilmesi tecviz olunmamıştır. Aksi hal, ferdi irade (murisin iradesi) ile ilahi ve ma'şeri irade'nin yok edilmesi manasına gelirdi ki, bu, kabul olunaınaz. Mahrumiyet ise, amme intizamı ile ilgili sebebler dolayısıyle miraseılık sıfatının yine maşeri iradeyle izale edilmesi ol. duğundan, bu ınüessesesnin kabuliinde mahzur olmadığı gibi, zaruret de vardır.
İskat ancak mahfuz hisseli mirascılar içinSÖl';konusu olduğu halde., mahrumiyet veraset suretiyle menfaat tcmin edebilecek olan hcl' alaka. lının bu menfaatine mani tcşkil eder: Kanuni mirascı, mansup miraseı ve muayyen mal vasiyeti musaleyhleri mahrumiyete tabidirler.
İslam hukukunda mansup mirascıhk yoktur . Yalnız kanuni mirascı ve mauayyen mal \"asiyeti musaleylıi \ ardır. Bu hnsus ilerde görülecek. tir. İslam hukukunda her mirascınııı mahfuz hissesi olduğuna göre, mirascılık sıfatını kaldıran her iki müesseseye, mahnımiyet yanınrla hir de iskata lüzum görülmemiştir.
İsviçre ve Türk Medeni kanunlarında bir de mirascılık sıfatını kal-dırmayan iskat çeşidi vardır: "Koruyucu iskat". Bu isk at çeşidi, tenkidi mülahazalara mütelıammil olmakla beraber, her iki kanun tarafından kabul edilebilmiştir. Haddi zatında "Koruyucu iskat" denilen müessese, miraseıyı mirascılık sıfatından iskat etmez, ancak mirascılık payıııı azaltır. Zira bu suretle iskat olunan, mahfuz hissesinin yansıııı yine al.
26 Ali Himmet Berki, a.g. escr, salı: 222. 27i,,-. 1I.K. Md:'195; Türk M.K.lIfd: 475.
j'"
~''''\_---İSh~i\ı HUKUKU MİRAS SiSTEMi II maya, binnetice, taksime iştirak ctıriek hakkına sahiptir. Mirascılık sıfatı zail olmadığından diğer mirascıların sair hukukundan faydalan-maya iskat edilen sahip olmaya devam eder. Öyle ise ortada iskatdan bahsedilemez. Şu halde "Koruyucuiskat" tahiri de yerindc sayılamaz. İslam hukukunda böylc hir müesseseye de yer verilmemiştir.
7 - l"1irasdan .fi~ragaı:
Miras açılmadan, yani murisin ölümü söz konusu olmadan miras
hakkından bahsedilemez. Bundan başka kimin evvel öleceği, binneticc, kimin kime mirascıolacağı evvelden belli olmaz. Zira ölüm ecel mese. lesidir; genç veya ihtiyara isabet eder.
Bu itibarla hcnüz hakkın nüvcsi bile düşünülemcz. Mcvcut olma-mayan bir haktan bahsedilemeyeceğine göre, öyle bir hakdan feragat et~ek de imkan haricinde olduğundan, İslam hukukçuları "Mirasdan feragat" adiyle bir müessesc kabulüne yanaşmamışlardu2s.
İsviçre ve Türk miras sistemlerinde ise bu müessese kabul 0lunmuş29 ve feragat eden evvel öldüğü takdirde mukaveleyi de hükümsüz saymak 'mecburiyeti hasıl olmuştur. Bu halde, yani mirasdan feragat edenin mirasından feragat olunan şahısdan evvel ölmüş olması halinde feragat
mukavelesinin hükümsüzlüğü neticesinde, feragat eden mirasdan
feragata karşılık mi'ı.risden ivaz almış idi İseJO, bu ivazı da iade etmeye mecburdur. Fakat iv azı sarf' etmiş, elden çıkarmış ise, ivazın iade edil-memesinden murisin veya mirascılarının hakları ihlal edilmiş, olacaktır. Yani feragat mukavelesinin bu gibi mahzurları da vardır.
Mirasdan feragat Illukavelesinin ahlak vı' adil)a da uygu.n olduğıı savunulamaz; çünki bu mukavele ile bir şahıs diğerine "sen nasılolsa öleceksin, hen de mirascm olacağım; henim miras payım yerinc sen hayat
28 Mirasdan feragat mukavelesi ivazIı veya ivazs,z "olabilir; İsv. M. K. Md: 497. Tiil'k. M. K. Md: 475/2.
29 4,li Himmet Berki, a.g.e. sah: 49'l ve dv.
30 Her ne kadar gerek Krir'anı ,Ker:im~in adalet prensipleri, gerek bu hususlardaki hadisler Dıucibince, bir kimse cvlatlnrına ia~e ihate ve sevgide adilolmakla mükellef ise de, murİs Lu mükellefiyeti ihliil etmeksizin de ölmeden evvel evliidlal'1ııdan bir veya bir kaçma teberrtida bulunabilir ve bu teberru iade cdilnıcz. Faı;z edelim ki bir babanın iki oğlu vardır; biri sakat ve akli melekesi normal doğınadığından oku)'amaını~ ve kardeşi gibi ref,ılıa erişmemiş, ıniilk sahiLi olmamıştır. Babanın bu bahtsız çocuğa ölmeden evvel tchcrruda bulunması adalettir ve bu tc .. berru idadeye tabi olamaz. Adalet mcflıuınunun eşit ınuanıclc 'YR!'makla tahakkuk edeceği bir kaide değildir. Bu misalde eşit Inmııncır: yoktur: fakat tum h'l' adalet vardıl".
12
ŞAKIR BERKİ!,
'ı-ii ,
da iken hana şu kadar para ver, veya bir evini veya tarlanı bağışla, ben de' senden gelecek mirasdan şimdiden feragat edcyim, miras payımı almayayım, mirascın olmayayım ilh." manasına gelen konuşma ve anlaşma yapar, ki, bunun ahlak ve adabı reııcide edici olmadığı iddia edilemcz.
8
İslam hukukunda murisin, evladlarından veya diğer mirascılardan birine veya bazılarına ölmcden evvel yaptığı teberrularını, miras açıl-dıktan Sonra terekeye verilmesi dcmek olan "mirasda iade" müessesesi kabul edilmcmiştir3!. Zira her şahıs vefatına kadar mallarında dilediği gibi tasarruf etmekte serbesttir32• Bu günkü hukuk sistemlerinde ia-dc müessescsi kabul edilmiştir33•
9- Mirascıların borçlarilan mes'uli)'eti:
Mirasın reddi hahsinde de temas' ediliği üzere, İslaın miras siste-minde, mirascı millisin borçlarından ancak terekeden eline geçenle mes'uldür: terekeden 100 lira payalsa, murisin borçları tutarı 10000 lira olsa, yalnız 100 lira borç öder.Daha evvel görüldüğü üzere, İs-viçre ve Türk miras sistemlerinde ise, terekeden eline az bir şey geçse veya hiçbir şey geçmese, miras cı murisin bütün borçlarından mes-'uldür.
İsviçre ve Türk medeni kanunları İslam hukukunun tandığı sınırlı sorumluluğu ancak Devletin mirascılığında kabul etmişlerdir34• Bizce, aynı mes'uliyet esasının diğer bütün miraseılar hakkında kabul edilmiş olmasında isabet olurdu. Sözü cdilcn kanunlar Devlctden gayrı miras-cıların mahdut mes'uliyetini yalnız mirasın deftere göre kabulünde ten-sib etmektedirler3s• Fakat Jm mes'uliyct dahi şahsidir; yani sınırsız
ınes'uliyeti kaldırmakta ise de, ınirascının kendi mamelekiyle mes'uli-yetini bertaraf etmez. Bir misalle aydınlatmak lazımdır: Mirascı, mirası defterer tutma mucibince kabul etse, deftere kayd edilen ınevcut 1000
31 İs", M. K. Md: 626; Türk M. K. lIrd: 603. 32 İ",. lif. K. Md: 592; Tiirk. M. K. Md: 570. 33 İs". M. K. Md: 591; Tiirk. Jl-f. K. Md: 568.
34 Al Rimmet Berki, a.g.e. ~ah:204; Keza "aynı müellifin "250 Hadis"adlı eserinin sahifesine bakınız.
35 Mahfuz hisseli miraseılar ve mahfuz bisseleri Tlirk M. Kanununım -453 üueü
İSLAM HUKUKU MİRAS SİSTEMİ
13
lira olsa ve deftere beyan edilmiş olan mmisin borçları 1250 lirayı bulsa, mirası deftere göre kabul eden miraseının eline terekeden hiç hir şey geçmemesine mukabil 250 lirayı kendi cebinden yani şahsi mamelekiyle ödemesi zaruridir. İslam hukukunda böyle mes'uliyet yoktur.Mamafih tekrar edelim ki, mevzuubahis kanunların mirascıları
bütün borçlardan mes'ul olacaklarını ilan eden hükmü, ciddiyetden ve
ehemmiyetli olmaktan uzaktır. Çünkü bu kanunlar, terekenin borca
batık olması halinde mirasın "hükmen red" edilmiş olduğunu da kabul etmektedirler. Yani bu halde miras kanun vazının iradesiyle red edil. miş ve bu suretle miras cı murisin borçlarından mes'ul olmaktan kur-tulmuş olur. Bu vaziyet gösteriyor ki, İsviçre ve Türk Kanun koyu-cuları girift yollara baş vurmakla hem tezada düşmektedirler, hem mua-meleleri karıştırımış bulunmaktadırlar. İslam hukukunda "~!il!~!-,~-_meıe~_gör_edir~'esasından hareket edilerek, mirascı terekeden ne mikdar almış ise, murisin borçlarından da ancak o nisbet dahilinde sorumlu tutulmuştur ki, mantıki olan hal de ancak budur. Hiç şüphe yok ki, terekeden az bir şeyalmış olsa bile, her mirascmın murisinin hütün horçlarınıödemek istemesine de İslam hukukunda hiç bir mani yoktur.
s-
2- Ölüme Bağlı Tasatmflar:1 - Tasarruf Nisabı:
Mmis, kanuni mirascıları olsa bile terekesinin bir kısmında ölüme hağlı tasarrufla tasarrufda bulunarak, mallarının bir kısmını üçüncü şahıslara iniikal ettirmeye haıcIıdır. Bu kısma "Tasarruf nisabı denir. İslam miras sİsteminde, mirascıcıların payları ne olursa olsun tasarruf nisabı terekenin daima üçte bİridir36•
İsviçre ve Türk Medeni kanunlarında ise, tasarruf nİsahl mahfUz hisselerc göre dcğişir; yani sabit değildir37•
11- 1\!Iirascı Nasbı:
İsviçre ve Türk Medeni kanunlarında mirascılık kanuni ve iradi olmak üzere ikiye ayrılır. iradi, murisin vasiyetle veya miras mukavele-siyle bizzat tayin ettiği mirascılardır ki, buna kanunda mansup miras cı denilmektedir. İslam hukukunda mirascıları ililhi irade tesbit etmiş olduğundan, murisin iradesiyle bunlar arasına başka miraseı dahil edi. lemez. Bu itibarla İslam miras sisteminde ınansup miraseılık yoktur.
36 Ancak diğer mirasedar vasiyeti kabul ederlerse, varise v~siyet muteberdir.
14 ŞAKİR BERKİ
Anacak murıs, tasarruf nisabında muayyen mal vasiyeti yapmakta serbesttir.
Modern sistemle İslam miras sisteminde vasiyet hukuku bakımın-dan şu önemli farka da işaret etmek lazımdır: İslam vasiyet hukukunda mirascıya vasiy'et y~I?gıak :ı~.c~~£!!!!~:,:.,İsvıçre ve
Tfuk-.
mir-;;-;ı;ı~m--ıeriii"de ise, mfuis tam serbest addedilmiş ve binnetice mirasClfaravasiyet de men'edilmemiştir: Bir baba içtimaı refahı aynı olan iki kızından ve-ya oğlundan dilediğine tasarruf nisahını vasiyet ederek onUn halini üstün kılabilir. Adalet mülahazasından hareket ederek mirasda iadeyi kabul etmiş olan bu kanunların, evlad arasında adaletsizlik neticesini doğuran, varise vasiyet müessesesini de kabul etmemiş olması, İslam hukukundaki esası benimsemiş bulunması gerekirdi. Üzerinde daha bazı kayıtlarda hulunulabilecek olan bu hususda burada fazla kayıt yapmayı münasih bulmuyoruz.III- Ölüme Bağlı Tasarrufların iptali:
İsviçre ve Türk vasiyet hukukunda kanuna, ahlak ve adaba, vasiyet ehliyetine dair olan şartlara riayet edilmeksizin yapılan vasiyetler ken-diliğinden hükümsüz değildir. Tenfiz edilmemeleri için alakadarların iptal davası açmaları lazımdır. Tafsil edelim: Bu kanunlarda vasiyet ehli-yeti yaşı 15 dir ve temyiz kudretininin mevcuduehli-yeti şarttır. Fakat hil-farı; 8 yaşındaki bir çocuk veya timarhanedeki bir deli vasiyet yapmış olsa, bu vasiyetler kendilkğinden geçersiz sayılmaz. Eğer alakahlar iptal davası açmazJarsa, muteber vasiyet gibi tenfiz edilirler. Bundan başka, iptal davası mürurzamanla mukayyettir. Alakah iptal davası için, zamanaşımı müddetini kaçırdığı takdirde, açacağı dava mürurzaman uef'i ile rcd ettirilir ve vasiyet yine tenfiz edilir. Açıklamaya devamda, konunun eyce anlaşılması için fayda vezaruretvardır: mı1risinnine ve dedeleri mahfuz hissesi olmayan mirasCllardandır. Mı1ris sırf hunların mirasdan hiç hir şey alamamaları için bütün terekesini vasiyet edebilir. Mahfuz hisseli mirascı olmadıkları için nine ve dede tenkis davası açarak kanunen mirascılıklarını muhafaza da edemezler. Yalnız iptal davası ile menfaat temin edebilirler. Bu davayı açmamışlar veya mürurzaman müddeti geçmiş ise, bilfarz akll malı1liyeti olan, veya henüz 8 yaşında hulunan torunlarının bütün tereke üzerinden yapmış olduğu vasiyet muteber bir vasiyet gibi tenfiz edilir ve terekeden hiçhir şeyalamazlar.
İslam miras sisteminde, kanuna, ahlaka ve adab ile vasiyet yapma cbliyetinc aykırı olarak yapılmış olan vasiyetler kendiliğinden geçersiz
addolunmuş ve yukardaki garip ve haksız neticelere meydan verilme-miştir. Hakim öyle vasiyetlerin hükümsüzlüğünü re'sen nazara alarak, vasiyeti tenfiz etmez. Hatta tasarruf nisabı hududu içinde kalan vasiyet kısmı dahi muteber sayılıp tenfiz olunamaz. Zira vasiyetin muteberlik şartlarına, kanuna ve ahlaka aykın olan vasiyet yapmak yasak edil-dikten sonra, buna rağmen yapılmış olan vasiyetleri mevcut addetmek hukuk mantığı ile bağdaştırılabilecek hususlardan değildir.
En genel hatlarıyle yapmaya çalıştığımız bu etüd, İslam miras sistemi ile modern sistemler arasındaki farkları açık olarak belirtmekte-dir. Okuyanlar ve hukukcularla öğrenciler için küçük bir fayda temin eder~e, maksad hasıl olmuş demektir.
İSLAM HUKUKU MİRAS SİSTEMİ
