T.C
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI
MEDENİ USÛL HUKUKUNDA
DAVAYA VEKALET EHLİYETİ
YÜKSEK LİSANS TEZİ
Danışman
Doç. Dr. İbrahim ERCAN
Hazırlayan
Zehra DEMİRCİ (ÇELİK) 064233001018
Davaya vekâlet ehliyeti, davanın tarafları dışında üçüncü bir kimsenin vekil sıfatıyla bir davayı yürütebilmesi için kanunen sahip olması gereken ehliyettir. Türk hukukunda dava açmak ve davayı takip etmek için vekil tutmak zorunlu değildir; taraflar davalarını kendileri açıp takip edebilirler. Ancak, taraflardan biri, davayı vekil aracılığı ile takip etmek isterse, yalnız belirli kişileri vekil tayin edebilir.
Avukatlık Kanunu'na göre, davaya vekâlet ehliyetine sahip olan kimseler şunlardır: Avukatlar, stajyer avukatlar, avukatlık ortaklıkları, dava vekilleri ve dava takipçileri. Bundan başka, özel bir kanun hükmünde, Avukatlık Kanunu'nun m.35/IV hükmü gereği, belirli kişilerin temsilcisi oldukları kişileri mahkemelerde de temsil edebilecekleri açıkça belirtilmiş ise, o kişiler, avukat, avukatlık ortaklığı, avukat stajyeri, dava vekili veya dava takipçisi olmadıkları halde, temsilci olarak mahkemelerde usul işlemlerini yapabilirler. Dolayısıyla bu kimseler, belirli alanlarda özel kanun hükümleri ile davaya vekâlet ehliyetine sahip olmaktadırlar.
Davaya vekâlet ehliyetine sahip olmayan kişiler, vekil sıfatıyla mahkemeye kabul olunmaz. Zira, davada vekil olamayacak bu kişilerin davaya vekâlet ehliyeti yoktur. Davaya vekâlet ehliyeti dava şartıdır. Bu nedenle, mahkemenin, davayı vekil olarak takip eden kişinin davaya vekâlet ehliyetinin bulunup bulunmadığını kendiliğinden gözetmesi gerekir.
ABSTRACT
Paralegal qualification, is the legal qualification where a third party except the case parties should have to conduct legal proceedings in the case. Attorneyship is not a must in Turkish Law to start a law case or to conduct legal proceedings, case parties can handle their cases by themselves. If one of the parties want to assign a paralegal, then that person should have some specific qualifications to handle that law suit.
According to attorneyship law,following are the people who are qualified to represent parties in a law case: attorneys, attorney trainee, attorney associations, case pursuers, case representatives. Besides these people, if some people are explicitly specified in a speacial law to be case representatives of parties as it is stated in attorneyship law article m35/IV, although these people are not attorney, attorney trainee, case representative or case pursuers, they can conduct legal proceedings . Therefore, these people become qualified to be paralegals by these special laws.
People who are not qualified to be paralegals are not authorized to enter the court as case representatives. People should have essential qualifications to become paralegals and court, by default, is supposed to verify whether these people have these qualifications.
KISALTMALAR ABD : Ankara Barosu Dergisi
AD : Adalet Dergisi
AİHS : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Any.: Anayasa
AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Av.K.: Avukatlık Kanunu
Av.K.Y.: Avukatlık Kanunu Yönetmeliği Av.O.Y.: Avukatlık Ortaklığı Yönetmeliği Av.S.Y.: Avukatlık Staj Yönetmeliği B.: Baskı
BK : Borçlar Kanunu Bkz.: Bakınız
Bur.BD : Bursa Barosu Dergisi C.: Cilt
c.: cümle
CD : Ceza Dairesi
CGK : Ceza Genel Kurulu
CMUK: Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu D.: Dergi
DD : Danıştay Dairesi
DKD : Danıştay Kararları Dergisi E.: Esas
g.: Geçici
HD. : Hukuk Dairesi
HMK. : Hukuk Muhakemeleri Kanunu
HUMK : Hukuku Usulü Muhakemeleri Kanununu İBD : İstanbul Barosu Dergisi
İİD : İcra ve İflâs Dairesi İİK :İcra ve İflâs Kanunu K.: Karar KK: Kadastro Kanunu m. : Madde TMK : Türk Medeni Kanunu TTK : Türk Ticaret Kanunu RG : Resmi Gazete S.: Sayı s.: Sayfa s.K.: Sayılı Kanun
SÜHFD : Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi TBBD : Türkiye Barolar Birliği Dergisi
TC : Türkiye Cumhuriyeti
TNBHD : Türkiye Noterler Birliği Hukuk Dergisi vb : ve benzeri
vd : ve devamı
YKD :Yargıtay Kararları Dergisi YTD : Yargıtay Ticaret Dairesi yuk.: Yukarı
İÇİNDEKİLER ÖZET………II KISALTMALAR………..IV İÇİNDEKİLER………...VI GİRİŞ ………..1 BİRİNCİ BÖLÜM DAVADA TARAFLARIN TEMSİLİ, DAVAYA VEKALET EHLİYETİNİN TANIMI, ŞARTLARI VE BENZER KURUMLARDAN AYIRDEDİLMESİ A. DAVADA TARAFLARIN TEMSİLİ ... 4
I.Genel Olarak Temsil………. ... 4
1 . Kanuni Temsil ... 5
2. İradi Temsil ( Davaya Vekalet ) ... 6
II. Vekalet ve Temsil Kurumunun Karşılaştırılması ... 6
B. DAVAYA VEKALET EHLİYETİNİN TANIMI , ŞARTLARI VE BENZER KURUMLARDAN AYIRDEDİLMESİ ... 9
I. Davaya Vekalet Ehliyetinin Tanımı ... 9
II . Davaya Vekalet Ehliyeti İçin Gerekli Şartlar ... 10
1. Maddi Hukuka İlişkin Şartlar ... 10
2.Usul Hukukuna İlişkin Şartlar ... 11
III. Davaya Vekalet Ehliyetinin Benzer Hukuki Kurumlardan Ayırt edilmesi... 16
1. “ Dava Ehliyeti” ve “ Davaya Vekalet Ehliyeti”... 16
2. “ Davayı Takip Yetkisi” ve “ Davaya Vekalet Ehliyeti” ... 17
İKİNCİ BÖLÜM
DAVADA VEKİL OLABİLECEK KİŞİLER
A. GENEL OLARAK ... 20
I. En Az Üç Avukat Bulunan Yerler ... 20
II. Üç Avukat Bulunmayan Yerler...21
III . Hiç Avukat, Dava Vekili ve Dava Takipçisi Bulunmayan Yerler... 21
IV. Kadastro İşlerinde Vekil Olabilecek Kişiler... 22
V. Tüzel Kişilerin Davada Temsili... 22
B. AVUKATLIĞIN TANIMI, AVUKAT OLABİLMENİN KOŞULLARI ve TEKELCİ NİTELİĞİ... 23
I . Avukatlığın Tanımı ve Hukuki Yönleri... 23
II. Avukat Olabilme Koşulları ... 27
III. Avukatlığın Tekelci Niteliği... 30
1. Genel Olarak...30
2. Dava Vekalet Ehliyeti Açısından... 30
3. Avukatla Takip Zorunluluğu Açısından...32
a. Medeni Usul Yasasına Göre... 32
b. Ceza Usul Yasasına Göre... 33
4. Tekel Hakkının Ayrık Durumları... 33
a. Baro Levhasına Yazılmaları Zorunlu Olmayan Avukatlar ... 33
b. Dava Vekilleri ...34
c. Dava Takipçileri... 35
d. Subaylar...36
e. Factoring İşlemleri... 36
f. Muhasebeci, Muhasebeci Mali Müşavir ve Yeminli Mali Müşavir ...37
g. Karı ve Kocanın Kadastro İşlerinde Birbirlerini Vekil Atayabilmesi ...37
h. Eşlerin Dava Takip Yetkisi ... 37
ı. Tasfiye Memurunun Davayı Takip Yetkisi ... 38
i. Acentenin Mahkemede Temsil Yetkisi... 38
j. Sendika Başkanının Temsil Yetkisi... 39
k. Marka ve Patent Vekilleri... 39
C. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU ve HUKUK MUHAKEMELERİ
KANUN TASARISI AÇISINDAN AVUKATLA TEMSİL ZORUNLULUĞU………40
D. DAVANIN BİRDEN FAZLA VEKİL İLE TAKİBİ...44
E. VEKİL İLE TAKİP EDİLEN DAVALARDA MÜVEKKİLİN DURUMU ...45
F. DAVAYA VEKİL OLMAYAN KİŞİLERİN DAVA TAKİP ETMESİ ... 46
I. Davaya Vekalet Ehliyeti Olmayan Kişinin Dava Açması...46
II. Davaya Vekalet Ehliyeti Olmayan Bir Kişinin Açılmış Olan Bir Davayı Takip Etmesi... 47
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM DAVADA VEKİL OLABİLECEK KİŞİ İÇİN GEÇERLİ BİR VEKALET VERİLMESİ, DAVAYA VEKALET EHLİYETİNİN KAPSAMI ve SONA ERMESİ A. DAVAYA VEKALET VERİLMESİ ve VEKALETNAME ... 48
I. Genel Olarak ... 48
II. Vekaletnamenin Şekli ... 50
III. . Vekalet Sözleşmesi... 51
1. Vekalet Sözleşmesinin Tanımı ve Öğeleri...51
2. Vekalet Sözleşmesinin Benzer Sözleşmelerden Ayrılması...52
a. Vekalet Sözleşmesi İle Hizmet Sözleşmesinin Karşılaştırılması ...52
b. Vekalet Sözleşmesi İle Eser Sözleşmesinin Karşılaştırılması...53
IV. Avukatlık Sözleşmesi 1. Avukatlık Sözleşmesinin Tanımı ... 54
2. Avukatlık Sözleşmesinin Nitelikleri ... 55
a. Her İki Tarafa Borç Yükleyen Bir Sözleşmedir... 55
b. Ücret Karşılığı Yapılan İvazlı Sözleşmedir ... 56
c. Belli Bir Hukuki Yardımı Veya Bir Hizmetin Yapılmasını Konu Edinen Sözleşmedir... 56
d. Kendine Özgü Kuralları Olan Sui Generis - Türde Sözleşmedir ...57
e. Tekel Hakkına Sahip Kişilerce Yapılabilecek Sözleşmedir... 57
V. Avukatlık Sözleşmesi İle Vekalet Sözleşmesinin Karşılaştırılması... 57
B. VEKALETNAMENİN MAHKEMEYE VERİLMESİ ...60
I. Vekaletnamenin Mahkemeye Verilmesi Yükümlülüğü...60
1. Açılmış Bir Davayı Vekil Sıfatıyla Takip Etmek İsteyen Kişinin
Vekaletnamesini Vermemesi ... 61
2. Vekaletnamesiz Dava Açılması ... 61
C.DAVAYA VEKALET EHLİYETİNİN KAPSAMI………..63
D. DAVAYA VEKALET EHLİYETİNİN SONA ERMESİ...65
I. Vekilin İstifası ( Çekilmesi ) ... 65
II. Vekilin Azli ( Vekillikten Çıkarılma )... 66
III. Vekilin Ölümü... 67
IV. Müvekkilin Ölümü ... 68
V. Vekilin İflası... 68
VI. Vekilin Medeni Hakları Kullanma Ehliyetini Kaybetmesi... 68
VII. Davaya Vekalet Ehliyeti Olan Kişilerin Mesleklerinden Ayrılması, Baro Levhasından Silinmesi ve Avukatlık Ortaklığının Tüzel Kişiliğini Kaybetmesi... 69
VIII Davaya Vekaletin Sona Ermesinin Davaya Vekalet Ehliyetinin Sona Ermesine Etkisi ... 71
SONUÇ ...73
GİRİŞ
Tezimizin konusunu, Medeni Usul Hukukunda Davaya Vekalet Ehliyeti, oluşturmaktadır.
Davaya vekalet ehliyeti davada tarafları temsil edebilecek taraflardan hariç üçüncü bir kişinin davayı takip yetkisidir. Fakat davayı takip edecek bu üçüncü kişinin dava ehliyetine sahip olması gerekir. Kişinin kendisinin veya yetkili kılacağı bir temsilci( vekil) aracılığı ile bir davayı ( davacı veya davalı olarak ) takip etme ve usul işlemlerini yapabilme ehliyeti olan dava ehliyetine, medeni hakları kullanma ( fiil,eylem ) ehliyetine sahip olan bütün gerçek ve tüzel kişiler sahiptir1. Taraflardan biri, davayı vekil aracılığı ile takip etmek isterse, yalnız belirli kişileri vekil tutabilir. Zira, bir kimseyi vekil sıfatıyla, mahkeme önünde temsil etmek ve o kimse adına dava ile ilgili işlemleri yapabilmek, icra takibi yapabilmek özel bir bilgi, uzmanlık gerektirir. Davada tarafların temsili iki şekilde olur; 1- Kanuni Temsil, 2- İradi Temsildir. Kanuni temsil yalnız dava ehliyeti bulunmayanlar için söz konusu olduğu halde, iradi temsil kanuni temsil hallerinde de mümkün olan tarafların (veya kanuni temsilcilerinin ) iradelerine dayanan temsildir. Kanun iradi temsile davaya vekalet demektedir ( Bkz. HUMK m. 60 )2 . Vekaletde de özellikle temsil yetkisi bakımından genel vekalet- özel vekalet ayrımı yapılmalıdır: Kanunumuzun 62. maddesine göre, genel vekalet, kanunen özel yetki verilmesine ilişkin hususlar hariç olmak üzere, hüküm kesinleşinceye kadar, davanın takibi için gerekli tüm işlemleri yerine getirmeye ve hükmün icrasına ve yargılama giderlerinin tahsili ile bunun için makbuz verilmesine ve kendisi aleyhine tüm bu işlemlerin yapılmasına mezun olmayı gerektirir ve bu yetkileri kısıtlayan tüm kayıtlar diğer taraf için geçerli değildir3. Davaya vekalet konusu, tez konumuz olan davaya vekalet ehliyetini de içeren geniş kapsamlı bir konudur. Bu nedenle tezimizin sınırlarını davada vekil olabilecek kişiler, taşımaları gereken şartlar ve davaya vekalet ehliyetinin kapsamı ve sona ermesi gibi konuları ele alarak sınırlamış bulunmaktayız.
1 Kuru / Arslan / Yılmaz - Usul s. 273.
2 Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul s. 286; “Davalarda vekalet görevini, Baroya kayıtlı Avukatlar yapar. Baro teşkilatı bulunmayan yerlerde Dava Takipçileri de vekillik görevini yürütürler” ( Çelik s. 266 ). 3 Pekcanıtez / Atalay / Özekes - Usul s 175; Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul s. 290.
Hukukumuzda hakim iki taraftan birinin gereği gibi davasını takip edebilecek ehliyette olmadığını görürse, kendisine bir vekil atamasını emredebilir. Eğer ilgili taraf bunu yerine getirmezse davaya yokluğunda devam edilir (Bkz. HUMK m. 71 ). Kendisine vekalet verilebilecek kişiler, Avukatlık Kanununa göre baroda kayıtlı avukatlardır ( AvK m. 35 ) 4. Türk hukukunda avukatla temsil zorunluluğu yoktur. Ancak günümüz hukuk sisteminde tarafların yargı mercileri önünde kendilerini savunmak için temsilci ( avukat ) kullanması zorunlu hale gelmesi gerekmektedir. İşte tez konumuzla da amaçlanan husus budur. Çünkü yargılama sürecinde özellikle bazı şekli şartların ( süreler riayet v.b. ) takip edilmemesi hak kaybına neden olduğu için bu durumların önüne geçilmesi, yargılama sürecinin hızlanması ve yargılama düzeni, disiplini açısından tarafların davalarını temsilci (vekil- avukat) vasıtasıyla takibi önem arz etmektedir. Uygulamada bir hukukçu olarak “Medeni Usul Hukukunda Davaya Vekalet Ehliyeti” başlıklı konuyu incelemeye sevk eden neden de yargılamada tanık olduğumuz, davanın tarafları olan davacı ve davalıların kendilerini gerektiği gibi ifade edememelerinden dolayı davanın yanlış yönde seyrinin değişmesi ve bu nedenle sürüncemede kalmasıdır. Bu tür sorun ve aksaklıkların giderilmesi için usul hukuku, avukatlık hukuku ve maddi hukuk açısından gerekli şartları taşıyan davanın tarafları dışında 3. bir kişinin ( hukuk bilgisine sahip ) tarafları davada ve Avukatlık Kanunu 35. maddeye göre5 kapsam dahilindeki bütün işlerde temsil etmesi gerekir. Bu anlamda Avukatlık Hukuku önem arz edeceğinden 2. bölümde ayrıntılı olarak ele alınmıştır.
Tezimizle amaçlanan tamamladığımızda aşağıda belirtilen sorulara cevap verilebilmesidir.
a) Davada taraflar nasıl temsil edilir ?
b) Davaya vekalet ehliyetinin tanımı ve şartları nelerdir ? c) Medeni usul hukukuna göre kimler davada vekil olabilir? d) Avukatla temsil zorunlu mudur?
e) Davaya vekalet ehliyetinin kapsamı nelerdir? f) Davaya vekalet ehliyeti nasıl sona erer?
4
Pekcanıtez / Atalay / Özekes - Usul / İcra Temel Bilgiler s. 63. 5
“Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.Baroda yazılı avukatlar birinci fıkradakiler dışında kalan resmi dairelerdeki bütün işleri de takip edebilirler.” ( Av.K. 35.m. ).
Tezimiz hakkında teorik bilgiler dışında, yüksek yargıtayın konu ile ilgili içtihatlarına, daire ve genel kurul kararları ile içtihadı birleştirme kurulunun kararlarına da yer verilmiştir.
Genel manada yukarıda belirtilen hususların ele alındığı “ Medeni Usul Hukukunda Davaya Vekalet Ehliyeti” konulu tezimiz, üç bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde, davada tarafların temsili, davaya vekalet ehliyetinin tanımı, şartları ve benzer kurumlardan ayırt edilmesi konuları ele alınıp incelenecektir.
İkinci bölümde, davada vekil olabilecek kişiler ile avukatlık kurumu, avukat olabilme koşulları ve tekelci niteliği üzerinde durulacaktır. Ayrıca Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ( HUMK ) ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu ( HMK ) tasarısı açısından yargılamada avukatla temsil zorunluluğu konusu da ele alınacaktır.
Üçüncü bölümde, davada vekil olabilecek kişi için geçerli bir vekalet verilmesi, davaya vekalet ehliyetinin kapsamı ve davaya vekalet ehliyetinin sona ermesi konuları incelenecektir.
Tezimiz, medeni usul hukunda davaya vekalet ehliyeti hakkında yapacağımız genel bir değerlendirme ile ( sonuçla ) sona erecektir.
Anahtar sözcükler, temsil, vekalet, davaya vekalet, avukatlık, davaya vekalet ehliyetidir.
BİRİNCİ BÖLÜM
DAVADA TARAFLARIN TEMSİLİ, DAVAYA VEKALET EHLİYETİNİN TANIMI, ŞARTLARI VE BENZER KURUMLARDAN AYIRDEDİLMESİ
A. DAVADA TARAFLARIN TEMSİLİ
I. Genel Olarak Temsil
Temsil, “bir hukuki işlemi bir sahsın başka bir şahıs nam ve hesabına yapması ve işlemin sonuçlarının bu şahıs üzerinde doğmasını sağlamasıdır”6. Söz konusu hukuki işlemi başkası adına yapana “temsilci” veya “mümessil”, nam ve hesabına işlem yapılana “temsil olunan” veya “müvekkil” ve aralarındaki ilişkiye de “temsil ilişkisi” denir7.
Dava açmaya ehil olan herkes davayı bizzat açabileceği gibi bir vekil aracılığıyla da açabilir ( m. 59/1 ). Temsilci davayı taraf adına yürüten kişi olduğu için bu nedenle temsilci taraf olmayıp taraf adına hareket etmektedir 8.
Hukuk kuralları, kişilerin hareket özgürlüğünün sınırlarını belirlemekte ve bu sınırların aşılması halinde bunlara birer yaptırım öngörmektedir9. Hukuk kurallarınca belirlenmiş olan bu sınırlar içerisinde, kişiler istedikleri gibi hareket edebilirler. Hakkı ihlal edilen kimse ise, bizzat hak almak (ihkak-ı hak) istisnalar dışında yasak olduğu için, hakkını mahkemeye başvurup arayacaktır10. Hakkı ihlal edilen kişilerin hakkını aramak için hukuk bilgisi olan üçüncü bir kişiyi seçebilmesiyle birlikte belli bir yeteneğe sahip olan kimselerin, vekil olarak, hakkını mahkemelerde aramak isteyen
6 Oğuzman /Öz s. 163; Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul s. 256; Börü s. 5.
7 Eren s. 394; Tunçomağ s. 246; “ Temsilci, müvekkilin talebi üzerine yapmış olduğu işin hesabını vermeye ve bu cihetten dolayı her ne nam ile olursa olsun almış olduğu şeyi müvekkile vermeye mecburdur. Temsilci müvekkilinden aldığı talimata müvekkilinin aleyhine olarak muhalefet ederse bundan doğan zararı telafi etmedikçe görevini ifa etmiş sayılmaz.” ( Çelik s. 262).
8
Pekcanıtez / Atalay / Özekes – Usul s. 174.
9 Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul s. 40; Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım-Usûl s. 28. 10
kimseleri temsil edebilmesi imkanı doğmuştur11. Böylece temsil kurumu davada tarafların temsiline (davada vekalet) yönelik bir kurum haline gelmiştir. Davada tarafların temsili iki şekilde olur.
1. Kanuni Temsil
Kanuni Temsil dava ehliyeti olmayan kişiler hakkında söz konusu olacağı gibi temsilin doğumu, içeriği, sona ermesi kanunla belirlenmiştir ve tarafın iradesinin hiçbir etkisi yoktur12.
Ayırt etme gücü olmayanlarla, ayırt etme gücüne sahip( veya mümeyyiz) küçük ve kısıtlıların(veya mahcurların) kanundaki bazı (istisnai) haller13 dışında dava ehliyetleri (veya takip ehliyetleri) yoktur( HUMK m.38; TMK m.16,II). Bu kişilerin, dava ehliyetleri olmadığı için, davalarını bizzat kendileri takip edemeyecekleri gibi, vekil de tutamazlar. İşte, dava ehliyeti bulunmayan bu kişilerin taraf oldukları davalarda(veya icra takibinde) temsil edilmesi, kanuni temsilcileri vasıtasıyla olur14. Davada kanuni temsilcinin işlemleri veya ihmallerinin sonuçları temsil edilen
hakkında hüküm ifade ettiği fakat taraf olmaması, onun tanık veya fer'i müdahil olmasına imkan vermeyeceği gibi kanuni temsilci taraf gibi hakimi reddedebilir, isticvap edilebilir veya yemin teklif edebilir ya da yemin teklif edilebilir15.
11 “Davada tarafları temsil edebilmek bazı ehliyet koşullarına bağlanmış ve yalnızca bazı kimselere verilmiştir.” (Yılmaz- Avukatlık s. 193 v.d. ) .
12 Pekcanıtez / Atalay / Özekes – Usul s. 174; Börü s. 5. 13
“Bu haller şunlardır: a) Mümeyyiz küçükler ve mahcurlar, kişiye sıkı olarak bağlı haklarını kullanmada kanuni temsilcilerinin rızasına muhtaç değildir( TMK m. 16,II); bu nedenle, kişiye sıkı olarak bağlı haklarla ilgili davalarda kural olarak dava ehliyetine de sahiptirler; boşanma, ayrılık, babalıkdavalarında olduğu gibi. - b) Kendisine sulh mahkemesi tarafından bir meslek veya uğraşma izni verilen vesayet altındaki kimse ( TMK m. 396, 405/7 ), bu meslek ve sanatın gereği olarak yaptığı işlemlerle ilgili alacak ve borçları için açılan davalarda dava ehliyetine sahiptir. Bunun gibi, kendisine ana ve babası tarafından bir meslek veya sanatla uğraşma izni verilen mümeyyiz küçük ( TMK m. 284), bu meslek ve sanatın gereği olarak yaptığı işlemlerle ilgili alacak ve borçları için açılan davalarda dava ehliyetine sahiptir. – c) Mümeyyiz küçük ve mahcurlar, tasarruf hakkı kendilerine bırakılmış ( ait) olan mal ve alacaklar ( TMK m. 283, 398 ) için açılan davalarda dava ehliyetine sahiptir.” (Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul s. 269).
14
Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul s. 270; Kuru – Usul I- s. 1098; Güner s. 101. 15
2. İradi Temsil ( Davaya Vekalet )
Dava ehliyetine sahip her kişi davayı bizzat takip edebileceği gibi kendisini bir vekil vasıtasıyla da davada temsil ettirebilir16. Yani tarafların ve kanuni temsilcilerin iradelerine dayanan temsil idari temsildir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu buna davaya vekalet demektedir ( HUMK m.60 ).
Davaya vekâlet17, özel hukuktaki temsilin usulü bir şeklidir18. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Sonradan Verilen İcazet başlıklı 11. 12. 1963 1/ 65-100 sayılı kararında; “ HUMK 60. maddesinde: “ Davaya vekalet, aşağıdaki hükümler müstesna olarak kanuni medeninin umumi hükümlerine tabidir.” Denilse de, buradaki ( Kanuni Medeni ) sözünün anlamı BK'dur. Çünkü TMK’da temsil ve vekalet konularına ilişkin hiçbir karar yoktur. BK'nun 32 ve sonrasındaki maddeleri temsil ve icazet konularında hükümler koymuştur. Özel olarak 38. maddesindeki “ Bir kimse salahiyetli olmadığı halde diğer bir şahıs namına bir akit yaptığı takdirde, bu şahıs bu akde icazet vermedikçe alacaklı veya borçlu olmaz.” Kuralında çıkan anlam, sonradan verilen icazetin, yetkisiz temsilcinin daha önce yapmış olduğu işlemleri de içine alacağı ve bu işlemlere geçerlilik vereceği yolundadır”19.
II. Vekalet ile Temsil Kurumunun Karşılaştırılması
Temsil, “bir hukuki işlemi bir şahsın başka bir şahıs nam ve hesabına yapması ve işlemin sonuçlarının bu şahıs üzerinde doğmasını sağlamasıdır”20. Kişilerin hukuki
16
Pekcanıtez / Atalay / Özekes – Usul s. 174; İnal s. 669; Börü s. 6.
17 “Davaya vekalet, temsil yetkisi verilmesidir ve tek taraflı bir hukuki işlemdir ve vekalet verenin tek taraflı bir irade beyanı ile olur. Davaya vekalet verilmesi yalnız başına bir sözleşme değildir. Vekaletname vekilin müvekkilini temsil etmeye yetkili olduğunu gösterir” ( 2. HD., 20. 01. 1998, 97-13242/98-533 ).
18 Postacıoğlu- Usul- s. 320; Çelik s. 263. 19
“HUMK’nun 60. maddesindeki TMK sözünden BK anlaşılmaktadır. Çünkü TMK’da temsile ait kararlar yoktur. BK’nun temsil ve vekalet bölümlerinde temsile ait kararlar vardır. HGK 12.09.1962. 68-88 sayılı kararı ile de, icazetin davalardaki temsil için dahi uygulanacağını ve yetkisiz bir temsilcinin açmış olduğu davaya, davacının icazet vermiş olması ile önceki işlemlerin geçerlilik kazanacağı kabul edilmiştir.”HGK 7.4.1975 1/26-149 ( İnal s. 671-672).
20
“ BK. 32-40. Maddeleri temsili borç ilişkilerini genel olarak düzenlemiştir. Ancak yasalarda özellik arzeden konularda temsile ilişkin özel hükümler vardır. Türk ticaret kanununda acenta özel hükümlere bağlanmıştır. Bunlar dışında genel hükümler söz konusudur. Her temsil 3 kişiyi gerektirir. Bunlar temsil olunan, temsilci ve 3. kişidir. Temsil yetkisi tek taraflı bir hukuki ilişkidir. Temsil olunan bu yetkiyi temsilciye vermesi yeterlidir. Temsil olunanın hukuksal işlem ehliyetine sahip olması gerekir. Bir akıl hastasının birisine verdiği temsil yetkisi geçersizdir. Temsil yetkisi
işlemlerini bizzat yapma mecburiyetleri yoktur. Değişik nedenlerle bir başkasını kullanma ihtiyacı olabilir. Temsil yetkisi yukarıda da belirttiğimiz üzere yetki kaynağı bakımından ikiye ayrılır. Bunlar; 1) İradi temsil, 2 ) Kanuni temsildir. İradi temsile davaya vekalet de denir.
Vekaletin tanımı BK.’nun 386/1 maddesinde tanımlanmıştır. Şöyle ki; “Vekalet. bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin iradesini veya tekabül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler”( BK. m. 386 ). Yani vekalet, temsil edilen kimse tarafından yapılan hukuki işlemden kaynaklanan temsil yetkisini; vekaletname ise, bir kimseye verilen temsil yetkisini ve bunun kapsamını belirten yazıyı ifade eder21.
Çoğunlukla. “ temsil yetkisi” teriminin karşılığı olarak “ vekalet”, “ temsil belgesi” teriminin karşılığı olarak da “ vekaletname” terimi kullanılmaktadır22. Bunun temel nedenini, çoğu kere temsil yetkisi ile vekalet sözleşmesinin aynı zamanda bir arada bulunması oluşturmaktadır; ancak, bu bir zorunluluk değildir23. Temsil yetkisinin, genelde, vekalet sözleşmesi ile birlikte bulunması, her iki kavramın özdeş olduğunu göstermez; sadece takip edilen amaç ile kullanılan araç arasında yakın bir ilişkinin bulunduğuna işaret etse de temsil yetkisi verilmesi ile vekalet sözleşmesi yapılması, tümüyle birbirinden farklı şeylerdir24.
Herşeyden önce, vekalet sözleşmesi, adından da anlaşılacağı üzere, bir akittir; iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanı ile vücut bulur ve sonuçlarını vekil ile müvekkil arasında meydana getirir25. Buna karşılık, temsil yetkisi verilmesi, tek taraflı bir hukuki işlemdir26; varması gerekli ve tek taraflı bir irade beyanı aracılığıyla gerçekleştirilir; kendisinden beklenen etkiyi doğurabilmesi için muhataba yani vekil ancak hukuka ahlaka uygun olmalıdır ve yetki irade ile beyan arasında uyum içerisinde olmalıdır. Temsil yetkisi tek taraflı bir hukuksal ilişki olduğundan ehliyet sadece temsil olunan kişide aranır. Temsilci kendi iradesini değil temsil ettiği kişinin iradesini yansıtır……o nedenle temsilcinin sadece sezgin olması yeterlidir. Kurucu unsur yetkiyi verenin iradesi ile beyanı arasında uyumdur. BK. 19 ile 20’de temsil yetkisi düzenlenmiştir.” ( Oğuzman/ Öz s. 163 v.d. ).
21 Yılmaz- Hukuk Sözlüğü- s. 860; Yılmaz- Vekaletname – s. 14. 22 Kuru- Usul El- s. 278-279; Yılmaz- Usul- s. 291-292.
23 Oğuzman/Öz s. 157; Reisoğlu s. 115. 24 Tanrıver- Temsil- s. 4.
25 Tanrıver-Temsil- s. 4; “ BK’nun 386.maddesine göre, vekalet akdi ile, vekil, kendisine verilen işi veya hizmeti sözleşmeye uygun olarak görmeyi taahhüt etmekte; müvekkil de, yapılan işlemin hüküm ve sonuçlarını kabul etmeyi ve vekili borçlarından kurtarmayı üstlenmiştir”. ( Eren s. 409 ). 26 Eren s. 409; Müderrisoğlu s. 14; Tunçomağ s. 410.
ya da mümessil olarak tayin edilmek istenen kişiye ulaşmış olması yeterlidir ve ayrıca, onun kabulüne ( rızasının varlığına) ihtiyaç göstermez27. Bir başka ifade ile, vekalet verilmesi, tek taraflı bir hukuki ilişki olduğu için, vekil aleyhine, hiçbir borç ya da ifa edilecek bir edim doğmaz; yani ona herhangi bir külfet yüklemez28.
Temsil ile vekalet terimlerinin çoğu kez aynı anlamda kullanılması ve temsil yetkisi ile vekalet sözleşmesinin karıştırılması sonucunu doğurmaktadır. Temsil yetkisi ile vekalet akti arasındaki ayrımı netleştirebilmek için aşağıda belirtilen şu temel farklılıkları vurgulayabiliriz;
a) Borçlar kanununun 386 ve devamı maddelerinde yer alan vekalet sözleşmesi iç ilişkiyi, diğer bir ifade ile, taraflar arasındaki hak ve borçları düzenlemektedir; temsil yetkisinin sonuçları iç ilişkide değil, dış ilişkide kendisini göstermektedir
b) Temsil yetkisi, dayandığı vekalet sözleşmesinden soyut bir varlığa sahiptir; vekalet sözleşmesi herhangi bir sebeple hükümsüz olsa bile temsil yetkisi geçerli kalır
c) Vekalet akdi ile bir hukuki yükümün yaratılması sağlandığı halde, temsil yetkisi ile temsil olunan adına hareket edebilmesi için, bir hukuki imkan bahşedilmiş olur29.
27 Müderrisoğlu s. 14; Tunçomağ s. 410-411; “ Zira, temsilci tayini, tek taraflı bir işlem olduğundan, mümessil bu sıfatı reddederek temsil yetkisinin kazanılmasını engelleyemez; onun yapabileceği tek şey, bu yetkiyi kullanmamaktan ibarettir ” ( Oğuzman/ Öz s. 160 ).
28 Eren s. 409.
29 “ Vekalet ile temsil arasındaki bu farklara rağmen uygulamada “ vekalet” sözcüğü hemen her zaman temsil anlamında kullanıldığı görülmektedir. Bu durum temsile ilişkin Borçlar kanununun 32 ve devamı maddelerinin gözden kaçırılması, konunun sadece vekalet sözleşmesini düzenleyen Borçlar Kanununun 386 ve devamı maddelerine göre incelenmesi sonucunu dorabilmektedir “( Tantıver- Temsil- s. 4 -8 ).
B. DAVAYA VEKALET EHLİYETİNİN TANIMI, ŞARTLARI VE BENZER KURUMLARDAN AYIRDEDİLMESİ
I. Davaya Vekalet Ehliyetinin Tanımı
Vekalet, temsil edilen kimse tarafından yapılan hukuki işlemden kaynaklanan temsil yetkisidir30. Bu tanımlama dikkate alındığında, “ vekalet” ile kastedilenin “ temsil yetkisi” olduğu söylenebilir ki hem hukuk doktrinin de hem de hukuk uygulamasında, çoğunlukla, “temsil yetkisi” teriminin karşılığı olarak “ vekalet” terimi kullanılmaktadır31.
Ehliyeti ise, hukuk sujesinin, haklara sahip olması, haklarını kullanması, görev ve sorumluluklar yüklenebilmesi durumu, yetenek olarak tanımlayabiliriz32. Dava ehliyeti davayı takip yetkisini içerir33.
Yukarıdaki tanımları birleştirirsek davaya vekalet ehliyetini şöyle tanımlayabiliriz; temsil edilen kimse tarafından yapılan hukuki işlemden kaynaklanan temsil yetkisiyle davanın taraflarından başkaca bir üçüncü kişinin kanun gereği dava konusu hakkı kullanma yeteneğidir.
Davaya vekalet diğer bir ifadeyle iradi temsildir ki bu yetkinin kullanılması için hak sahibi olmak ehil olmak gerekmektedir. Yani davaya vekalet ehliyetine sadece ilgili kanunlarda belirtilen şartları taşıyan kişiler sahip olurlar. Bu durumun gerekçesi olarak da davaya vekâlet ehliyetine sahip olan kimselerin, taraf temsilcisi olarak faaliyet göstermesinin yanı sıra, yargılama faaliyetlerine katılarak yargının bir çalışanı olmak sıfatıyla, adaletin gerçekleştirilmesi çabasına da ortak olduğu belirtilmiştir34. Yani, davaya vekâlet ehliyetine sahip olan bu kimseler, hukuki bilgi ve tecrübesini ortaya koyarak, fertlerin haklarına kavuşmaları ve uğradıkları haksızlıkların
30 Müderrisoğlu s. 15; Börü s. 22. 31 Tanrıver- Temsil s. 3.
32 Yılmaz- Hukuk Sözlügü s. 319. 33 Kuru- Usul I s. 1152; Güner s. 101. 34 Sungurtekin Özkan s. 3, 107.
giderilmesi bakımından, onlara taraf temsilcisi olarak yardımda bulunurken; aynı zamanda adaletin gerçekleştirilmesine de hizmet etmektedirler35.
II. Davaya Vekalet Ehliyeti İçin Gerekli Şartlar
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 61. Maddesine göre, “Davaya vekalet ehliyetine yasaca imkan bulunmayan vekil mahkemeye kabul olunamaz. Bu durumda, mahkemeye kabul edilmeyen vekilin kendisini vekil atayan kimseye durumdan söz edilerek bir defaya has olmak üzere, doğrudan doğruya davetiye gönderilir( HUMK m. 60). Bu hükümle alakalı Yargıtay da kararında “ Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve delillere, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle 1136 sayılı Avukatlık Yasasının 35.maddesi gereğince, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak yalnız baroda kayıtlı avukatlara ait olduğu, HUMK’nun 61. maddesinde ise davaya vekalet deruhte etmesine yasal imkan bulunmayan vekilin mahkemeye kabul olunamayacağının karara bağlanmış bulunduğu, bu nedenle kiracı olan davacının kat maliki (…..) adına dava açamayacağına göre Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır şeklinde belirtmiştir36.
Davaya vekalet ehliyetine sahip olabilmek için yani vekil olarak dava açabilmek için gerekli olan şartlar maddi hukuka ve usul hukukuna göre ayrım yaparak incelemek gerekir. Çünkü, davaya vekalet ehliyeti medeni hakları kullanma( fiil, eylem) ehliyetinin medeni usul hukukunda büründüğü şeklidir( HUMK m. 38 ).
1. Maddi Hukuka Göre Olması Gereken Şartlar
Maddi Hukuka göre olması gereken şartların başında ayırtım gücüne sahip olmak gelir ki vekilin, hukuki muameleyi yaparken ayırt etme gücüne sahip bulunması yeterli olup, tam ehliyetli olması şart değildir37. Böylelikle fiil ehliyetine sahip olmak
35 Sungurtekin Özkan s. 3.
36 HGK 25.6.1985 5/319-650 ( İnal s. 673).
gerekmeyeceği gibi temsil yoluyla yapılan bir sözleşmede vekilin kendisi değil, müvekkil(temsil olunan) borç altına girdiğinden TMK m. 16’ya göre ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, bizzat borç altına girmediği için korunmaları gerekmez, onlar vekil sıfatıyla borç sözleşmeleri yapabilirler38.
Diğer bir şart ise vekilin kendisi adına değil başkası adına hareket etmesidir. Başkası adına hareket, işlemin hüküm ve sonuçlarının işlemi yapanın değil, bir başkasının hukuk alanında doğacağını ifade eder39. Eğer vekil, hukuki işlemi yaparken başkası adına değil de kendi adına hareket etmekteyse, bu işlemle doğrudan doğruya kendisi bağlanmış olur ki bu takdirde ortada temsil ilişkisi de mevcut değildir.
Maddi Hukuk açısından en son şart ise temsil yetkisine sahip olmak olduğundan temsil olunmak istenen kimse tarafından vekil olarak tayin edilmek istenen kişiye temsil yetkisi verilmemişse, bu kimsenin temsil olunmak istenen kimsenin vekili olduğundan bahsedemeyiz40.
2.Usul Hukukuna Göre Olması Gereken Şartlar
Bir kimsenin davaya usul hukukunda davaya vekalet ehliyetine sahip olabilmesi için maddi hukukta öngörülen şartların yanında kanunda belirtilen bazı şartları da taşıması gerekeceğinden bunların başında fiil ehliyeti gelir ki; fiil ehliyeti, kişinin bizzat kendi fiilleriyle kendi lehine haklar yaratmak ve bu hakları sınırlamak veya ortadan kaldırmak ve kendi fiilleriyle kendisini borç altına sokabilmek iktidarıdır41. Fiil ehliyetine sahip olabilmek için kanunen bazı şartlara sahip olmak gerekir,
bu şartlar; ayırt etme gücüne sahip olmak, ergin olmak aynı zamanda kısıtlı da olmamaktır. Bu şartlar gerçek kişilerin fiil ehliyetine sahip olabilmesi için gerekli olduğundan, tüzel kişilerin de fiil ehliyetini kazanabilmesi için bazı organlara sahip
38 Eren s. 407; Börü s. 32.
39 Oğuzman/Öz s. 186; Çelik s. 262.
40 Eren s. 421; “ Temsil yetkisi, ancak hukuki işlem ya da hukuki işlem benzeri fiillerin icrası için verilebilir. Dış dünyada, fiziki alemde bir değişiklik yapmaya yönelmiş bulunan fiiller şeklinde tanımlanan maddi fiillerin ( örneğin, hukuki tağyir, ikametgah tesisi gibi) icrası için, vekalet verilmesi mümkün değildir.Yine, şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların kullanılmasına karar verme yetkisi, temsil yetkisi vermek suretiyle bir başkasına bırakılamaz.”( Tanrıver-Temsil- s. 9).
olmaları gerekir42. Tüzel kişilerin fiil ehliyetini düzenleyen TMK m.49 da “Tüzel kişiler, kanuna ve kuruluş belgelerine göre gerekli organlara sahip olmakla fiil ehliyetini kazanırlar” denilmektedir43.
Davaya vekalet ehliyetine sahip kişinin taraflardan farklı bir üçüncü kişi olması gerekir ki bu durumda taraf kavramı karşımıza çıkar. Dava iki taraf sistemi üzerine kurulduğundan; dava açarak mahkemeden koruma talep eden kişiye davacı, kendisine karşı hukuki korunma talep edilen kişiye ise davalı denilmektedir44.
Medeni Usul Hukuku anlamında tarafın kim olduğu konusunda belli başlı üç görüş bulunmaktadır. Bunlar: 1- Maddi taraf kavramı, 2- Şekli taraf kavramı, 3- Fonksiyonel taraf kavramıdır45.
1- Maddi taraf kavramına göre taraf, uyuşmazlık konusu olan maddi hukuk ilişkisinin ve aynı zamanda özel hukuk ilişkisinin sujesi olan ve yargılamayı yürüten kişi olduğu için davanın tarafı olarak gösterilen kişi, eğer maddi hukuk ilişkisinin tarafı değilse davada sıfatı olmayacağından, bu durumda davalı, davacının davada sıfatı olmadığını ileri sürerek davanın esasına girilmesine engel olabilir ki bir başka ifade ile söz konusu kavram açsından bir değerlendirme yapıldığında, sıfat bir dava şartıdır46.
Yani sıfat, dava konusu subjektif hak ( dava hakkı ) ile taraflar arasındaki ilişki olduğundan konuyu biraz daha genişletirsek; dava dilekçesinde davacı ile davalı olarak gösterilen ( nitelendirilen ) kişiler, şeklen ( biçimsel açıdan ) o davanın tarafları olduğundan mahkemenin bu taraflar arasında dava konusu hakkın esası hakkında bir karar verebilmesi için, bu kişilerin o davada gerçekten davacı ve davalı sıfatına sahip olmaları gerekir ki; bir davada taraf olarak gösterilen kişiler, taraf ve dava ehliyetine ve davayı takip yetkisine sahip olsalar bile, bu kişilerden birinin o davada gerçekten davacı ve davalı
42 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir s. 200; “Tüzel kisiler, organlarının yaptıkları islemler sonucunda alacaklı veya borçlu durumuna girerler. O halde, tüzel kisilerin medeni haklarını kullanabilmeleri için, kanunlarda ve tüzüklerinde öngörülen zorunlu organlara sahip bulunmaları gerekir.” ( Öztan s. 31).
43 Öztan s.31; Güner s. 102; Kuru- Usul I- s. 1150.
44 Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul s. 165; Kuru/Arslan/Yılmaz- Usul- s. 259. 45 Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul s. 165; Ulukapı- Dava Arkadaşlığı- s. 6. 46 Yılmaz-Islah s. 184; Ulukapı- Dava Arkadaşlığı- s. 7.
olma sıfatı yoksa, dava konusu hakkın esası hakkında bir karar verilemeyeceğinden dava sıfat yokluğundan reddedilir47.
Maddi taraf kavramına göre, dava maddi hukukun bir aynası olduğundan davadaki taraflar, maddi hukukta hak sahibi olmaları ve borçla yükümlü olmalarına göre belirlenir48. Maddi taraf kuramının benimsenmesinin çeşitli sakıncalar yarattığı gerekçesiyle, taraf kavramını açıklığa kavuşturmak amacıyla, şekli taraf kavramı ileri sürülmüştür49.
2- Şekli taraf kavramı, kimin kime karşı hukuki korunma istediğinin belirlenmesinde dava dilekçesinin esas alınmasını öngördüğünden, bu kavrama göre maddi hukuk yönünden hak sahibi olma veya yükümlü bulunmanın herhangi bir önemi olmadığı gibi, bir davanın sujesi olmak için sadece dava dilekçesinde davacı veya davalı olarak gösterilmek yeterlidir50.
Taraf kavramı, tamamen şekli veya usulü bir kavram olup, maddi hukuktan bağımsız olarak düşünüleceğinden taraf olarak gözüken kişi gerçekte bu hukuki ilişkinin tarafı olmayabilir51. Tüm davalar bakımından tarafın belirlenmesi açısından geçerliliğe sahip bir çözüm üretmiş olması sebebiyle, şekli taraf kavramının benimsenmesi daha yerinde olacağından bu kavramın benimsenmesiyle, davada taraf ve davada sıfat kavramlarının birbiri ile özdeşleştirilmesi engellenmiş olur ki; bu kavram kabul edildiği takdirde, maddi hukuk ilişkisinin sujesi konumunda bulunmamalarına rağmen, görevi gereği kanundan dolayı bir davaya taraf olan (iflas idaresi gibi) kimselerin durumu davayı takip yetkisi kavramı ile açıklanabilmektedir52. 3- Şekli taraf kavramını eleştiren De Boor tarafından ortaya atılan fonksiyonel taraf kavramına göre, taraf kavramının davada sadece hukuki himaye talep eden ile kendilerine karşı talepte bulunulan kişilerin davanın tarafları olarak izah edilmesinin
47 Kuru –Usul I s. 1157.
48 Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul s. 167.
49 Üstündağ -Yargılama s. 387; Ulukapı- Dava Arkadaşlığı- s. 8. 50 Kuru / Arslan /Yılmaz-Usul s. 259.
51 Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul s. 167.
52 Tanrıver-Derdestlik s. 62; “TMK..m. 160, c. 2 gereğince, malbirliği rejiminde koca karının şahsi mallarına ilşkin davalarda takip yetkisine sahiptir” (Ulukapı- Dava Arkadaşlığı- s. 9).
tek başına yetersiz kalacağını ifade etmekte ve bu şekilde taraf kavramının maddi içeriğinin mutlaka araştırılması gerektiğini vurgulamaktadır53.
Ulukapı’ya göre, davada taraf kavramını kullanırken şekli taraf kavramı daha tutarlı bir görüştür54. Bu görüşe göre, dava dilekçesinde davacı ve davalı olarak gösterilen ( nitelendirilen ) kişiler şeklen (biçimsel ) o davanın taraflarıdır. Dolayısıyla davaya vekâlet ehliyetine sahip olan vekilin, dava dilekçesine göre belirlenen taraflar dışında üçüncü bir kişi olması gerekli olduğundan hukuk davalarında daima iki taraf vardır ve bir davanın taraflarından biri, diğer tarafın vekili olamaz55. Çünkü, davaya vekâletin söz konusu olabilmesi için, bir kimsenin, hüküm ve sonuçlarını başka bir sahsın hukuk alanında doğmak üzere o şahsın ad ve hesabına dava ile ilgili işlemler yapması gerekir56.
Davaya vekalet ehliyetinin diğer bir usulü şartı ise kanunda belirtilen kişilerden olmaktır; kendisine vekalet verilebilecek kişiler avukatlık kanununda sayıldığı gibi avukatlar, stajyer avukatlar, avukatlık ortaklığı, dava vekilleri ve dava takipçilerinden oluşmaktadır ( Av.K. m.35 )57. Her avukat, bölgesi içinde sürekli avukatlık edeceği yerin baro levhasına58 yazılmakla yükümlü olduğundan(Av.K. m. 66/I), bu yükümlülüğü yerine getirmeyen avukatlar kendilerine ait işler dışında dava veya icra takibi yapamayacakları gibi, avukatlara ait yetkileri de kullanamazlar.
Davaya vekalet ehliyetine sahip avukatların baroya kayıtlı olması kuralına ilişkin hukuk ve Ceza Usulü kanunları ile diğer kanun hükümleri saklıdır; ( Av K. m. 35/IV ) örneğin, HUMK’nun 49. maddesine göre, davayı ihbar eden taraf, üçüncü kişiye, kendi yerine geçerek davayı takip yetkisini verebileceğinden bunu kabul eden üçüncü kişi, avukat olmadığı halde, ihbar eden taraf davada temsil eder 59.
53 Ulukapı- Dava Arkadaşlığı- Naklen s. 9.
54 Yargıtay verdiği “ Mahkemeden, hakkının korunmasını isteyen davacı, bu hakkı inkar yada ona tecavüz ettiği ileri sürülen de davalı diye nitelenir. Bir davanın taraflarının kimler olduğu, dava dilekçesinde belirtilir 14.HD., 19.08.1975, 3410/3460” şeklindeki kararıyla bu görüşe katılmıştır.(Ulukapı- Dava Arkadaşlığı- s. 11).
55 Kuru-Usul II s. 1231. 56 Çelik s. 266.
57 Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul s. 176.
58 “Baro tarafından tutulan sicil kaydına verilen addır”(Güner s. 468 ). 59 Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul s. 176.
Kamu kurumunda kadrolu olarak yani memur olan Avukatlar da o kurumun davalarını takip edebileceği gibi bazı kurumlar sözleşmeli Avukatlarla çalışabilirler60. Böylelikle istisnai olarak aşağıdaki madde de belirtildiği üzere baro levhasına kaydın zorunlu olmadığı haller vardır; Şöyle ki,
“ Ek Madde 1 - (Ek madde: 08/05/1984 - 3003/8 md.)
Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli olarak avukatlık görevinde çalışanların baro levhasına yazılmaları isteklerine bağlıdır. Ancak bunlar hakkında bu Kanunun avukatlık meslekine kabul ve ruhsatname verilmesine ilişkin hükümleri aynen uygulanır. Bunlar, görevlerinin gereği olan işleri yaparken baro levhasına kayıtlı avukatların yetkileriyle haklarına sahip ve onların ödevleriyle yükümlüdürler. Baroya kaydını yaptırmayan avukat, çalıştığı yer barosuna bilgi verir.
Yukarıdaki fıkra uyarınca baro levhasına yazılmak istemediklerini bildiren adayların, sadece avukatlık mesleğine kabullerine ve adlarına ruhsatname düzenlenmesine karar verilerek kanunda öngörülen diğer işlemler, aynen yerine getirilir.
Birinci fıkrada sözü edilen görevlerden ayrılma halinde, avukatlık mesleğinin yapılabilmesi, baro levhasına yazılmakla mümkündür.
Bu Kanunun avukatlar hakkında öngördüğü disiplin işlem ve cezaları, bu maddede sözü edilen avukatlar hakkında da avukatın sürekli görev yaptığı yer barosunca uygulanır”( Av.K. Ek m.1).
60 Çelik s. 266.
III. Davaya Vekalet Ehliyetinin Benzer Hukuki Kurumlardan Ayırt edilmesi
1. “ Dava Ehliyeti” ve “ Davaya Vekalet Ehliyeti”
Dava ehliyeti, medeni hukuktaki fiil ehliyetinin medeni usul hukukundaki görünümü olduğu için dava ehliyetine sahip olan kişi, davayı davayı takip edebilir ve usul işlemlerini yapabilir61. Bu kişiler, kendileri doğrudan davada yer alıp usul işlemleri yapabilirler veya bir vekil tayin edebilirler ayrıca tüzel kişiler de fiil ehliyetine sahip olduklarından, dava ehliyetine de sahiptirler, dava ehliyetini organları aracılığıyla kullanırlar ( TMK m.49)62.
Davaya vekalet ehliyeti ise davanın taraflarından farklı üçüncü bir kişidir ve bu üçüncü kişinin davanın taraflarını davada temsil edebilmesi için kanunen sahip olabilmesi gereken ehliyettir. Dava ehliyeti kavramı, medeni hukuktaki eylem ehliyetinin eş anlamlısı olduğu gibi, davaya vekalet yoluyla katılma anlamına gelen davaya vekalet ehliyetini ise hak ehliyetine benzetebiliriz63.
Dava ehliyeti, dava şartlarından olduğu için mahkeme, tarafların dava ehliyetine sahip olmadıklarını kendiliğinden ( re'sen) gözetmek zorundadır64. Vekil aracılığı ile takip edilen davalarda, vekilin davaya vekâlet ehliyetine sahip olması da taraflara ilişkin bir dava şartıdır65. Bu nedenle davaya vekalet ehliyeti, yargılamanın her aşamasında yargıç tarafından dikkate alınacağı gibi, davanın başından sonuna kadar, karşı tarafın vekili tarafından davaya vekâlet ehliyeti olmadığı itirazında
61 “ Dava yeteneği kişinin kendisinin ya da yetkili kılacağı bir temsilci aracılığı ile bir davayı davacı Ya da davalı olarak izleme ve usul işlemlerini yapabilme yeteneğidir. Eylem yeteneğine ( medeni hakları kullanma ehliyetine ) sahip gerçek v tüzel kişiler, dava yeteneğine de sahiptirler.” (13. HD, 9. 4. 1981, 1891/2608 ) Kuru- Usul I s. 1027.
62 Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul s. 169.
63 Güner s. 103; Kuru/Arslan/Yılmaz- Usul- s. 269; Aday- Genel Esaslar-s. 36.
64 Kuru- Usul I s. 1098; “Dava şartı, bir davanın esasıyla ilgili yargılama yapılabilmesi için varlığı veya yokluğu gerekli olan hallerdir”. ( Kuru-Dava Şartı- s. 111).
bulunulabilir66. Davaya vekalet ehliyeti de bir dava şartı olduğu için dava ehliyeti kavramıyla aralarındaki ortak yön olduğunu söyleyebiliriz.
2. “ Davayı Takip Yetkisi” ve “ Davaya Vekalet Ehliyeti”
Taraf ve dava ehliyetine sahip olan kişi, taraf olduğu bir davayı ( davacı veya davalı olarak) kendisinin takip edebilmesi ( veya vekil ile takip ettirebilmesi ) yetkisine, davayı takip yetkisi denir67. Davanın geçerli bir biçimde açılıp incelenebilmesi için davayı açanın davayı takip yetkisine de sahip olması gerektiğinden davacı kendi adına bir dava açtığında her zaman davayı takip yetkisine sahip olduğu gibi davalı da açılan bir davaya karşı kendini savunmak zorunda olduğu için bu durum onun için de geçerlidir68.
Eğer davacı iddiayı başka birisi adına ileri sürerse burada istisna en davayı takip yetkisini başkası adına kullanma söz konusu olabilir69. Davayı takip yetkisine sahip olan kişi taraf olmadığından, hüküm ( onun adına değil ) asıl taraf adına verilir ve verilen hüküm asıl taraf hakkında kesin hüküm( HUMK m. 237) teşkil eder70.
Kural olarak, dava ehliyeti dava takip yetkisini de içerdiğinden dava ehliyetine sahip olan kişi, taraf bulunduğu bir davayı, davacı veya davalı olarak, kendisi takip edebilir, fakat bazı hallerde dava ehliyetine sahip olan kişi, taraf bulunduğu bir davayı kendisi takip edemeyeceğinden, dava ehliyeti olan kişi açma hakkına sahip bulunduğu bir davayı açma ve takip etme yetkisini bir başkasına devredebilir71.
Davayı takip yetkisi sıfattan ayrı olup tamamen şekli taraf kavramının sonucu olduğu için davayı takip yetkisini kullanan, taraf lehine veya aleyhine bir iddiada bulunulan, hukuki yardımda bulunan kişidir ve bu kişinin gerçekte uyuşmazlık konusu
66 Güner s. 103; “Mahkeme dava şartlarından birinin bulunmadığını tespit edince, davanın esasını incelemeye girmeksizin, davayı mesmu olmadığından dolayı usülden reddedecektir.” ( Kuru- Dava Şartı- s. 111.
67 Kuru –Usul I s. 1152.
68 Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul s. 170.
69 “ Taraflar arasında sitenin ihtiyacı için aldığı yakıttan dolayı satım ilişkisi bulunduğu çekişmesizdir. Sitenin yakıt ihtiyacını karşılamak üzere davalı şirkette, sitedeki bağımsız bölümler yararına, fakat kendi adına alım satım sözleşmesi yapan ve taahhüt altına giren site yönetiminin, genel gider ve yönetimle ilgili olarak açılacak davasında sitedeki bağımsız bölüm maliklerini yasadan doğan temsil etme yetkisi bulunduğunu, toplumun değişen ve gelişen ihtiyaçları karşısında kabul etmek gerekir.” (HD, 06.07.2005, 7253/11633).
70 Kuru – Usul I s. 1155.
71 “Dava ehliyeti her zaman davayı takip yetkisini içerseydi, dava ehliyetinin yanında ayrıca davayı takip yetkisinden söz etmeye gerek kalmazdı”( Kuru – Usul I s. 1152-1153).
hukuki ilişkinin tarafı olmasına gerek yoktur. Çünkü, birçok yasal durum vardır ki, gerçekte hak sahibi olan değil, bir üçüncü kişi bu konuda dava açabilir veya ona karşı dava açılabileceğinden üçüncü kişi kendi adına yani taraf olarak yabancı bir hak veya yabancı bir yükümlülükle ilgili davada yer alabilir72.
Eğer davayı takip yetkisi kanunda açıkça yazılı ise, kanuni davayı takip yetkisinden söz edileceğinden, davaya vekâlet ehliyetinde, vekilin yapmış olduğu işlemler müvekkili üzerinde sonuç doğurduğu halde kanuni dava takip yetkisini kullanan kimsenin yaptığı işlemler, hem kendi hem de asıl hak sahibi üzerinde sonuç doğurur73.
Temsilcinin ( yani davaya vekalet ehliyeti olan vekilin ) takip ettiği davada hiçbir kişisel yararı olmadığı halde, davayı takip yetkisi sahibinin o davanın kazanılmasında aynı zamanda kişisel yararı vardır ve bundan başka dava ehliyetine sahip olan taraf, dilediği zaman davanın takibini bir vekile ( avukata ) bırakabildiği halde, davayı takip yetkisini başkasına devredemez bu yetki ancak cebri icra organları tarafından başkasına verilebilir74.
Kanuni dava takip yetkisini kullanan kimselerin, görevi gereği kanundan dolayı yürüttüğü davaların tarafı olup; davayı kendi adına yürütürlerken davaya vekâlet ehliyetine sahip olan vekilin, davada taraf olması olanaksız olacağından, müvekkili yerine yapmış olduğu işlemlerde, davanın tarafı olamayacağından vekil, müvekkili yerine, mahkemede yapmış olduğu işlemleri temsilci sıfatıyla yapar75. Mahkeme davayı takip yetkisinin bulunmadığını tespit ederse davayı
kendiliğinden reddeder ve bu durum davayı takip yetkisinin bir dava şartı olduğunu gösterir76. Yukarıda da belirttiğimiz gibi davaya vekalet ehliyeti de bir dava şartı olduğundan davayı takip yetkisiyle ortak özelliğinden söz edilebilir.
72 Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul s. 170.
73 Deren-Yıldırım- Kesin Hüküm s. 29; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul s. 170.
74 “Örneğin, kocanın kendisini davada takipten vazgeçerek, davayı takip yetkisini karısına bırakması, iflas alacaklılarının bir alacağın( hakkın) iflas masası( idaresi) tarafından takip edilmesini gerekli görmediği takdirde, o alacağı takip etme yetkisini isteyen alacaklıya devretmesi v.b.”( Kuru –Usul I. s. 1153-1155).
75 Deren-Yıldırım-Kesin Hüküm s. 29. 76 Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul s. 170.
3. “ Kanuni Temsil” ve “Davaya Vekalet Ehliyeti”
Yukarıda da belirttiğimiz gibi dava ehliyeti bulunmayan kişiler( ayırt etme gücünden yoksun kişilerle, yukarıda belirttiğimiz üç istisna dışında ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar) taraf oldukları davalarda kanuni temsilcileri tarafından temsil edilirler. Buna göre, dava ehliyeti olmayan bir kişi adına kanuni temsilcisi tarafından dava açılır77.
Kanuni temsilci, davada dava ehliyeti olmayan kimseleri, kendisine kanunla verilmiş temsil yetkisi ile, temsil(veli-vasi-kayyım sıfatıyla) etmektedir78. Bu dava ehliyeti olmayan kimseleri temsilen dava açabilme yetkisi sadece, kanuni temsilcilere ait olduğu için, bu yetkiyi kanuni temsilcileri dışında kimse kullanamaz79. Yukarıda yaptığımız açıklamalarda da belirttiğimiz gibi davaya vekâlet ehliyetinde ise vekil, dava ehliyeti olan kimseyi(müvekkil) temsil etmektedir.
Kanuni temsilci, menfaatlerini temsil ettiği kimse tarafından azledilemez ise de davaya vekâlet ehliyetinde, müvekkil vekili her zaman azletmek hakkından, vekil de her zaman istifa edebilmek hakkından önceden vazgeçemez ve müvekkilin azil hakkı ile vekilin istifa hakkı da engellenemez80.
Davaya vekalet ehliyeti ve kanuni temsil kurumlarının benzerlik gösterdiği durum ise her ikisinin de temsili kurumun kapsamında olmasıdır.
77 Kuru- Usul I s. 1050; Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul s. 270; Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım- Usul- s. 128.
78 Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul s. 272; Güner s. 101. 79 Kuru- Dava Sartları s. 161.
İKİNCİ BÖLÜM
DAVAYA VEKALET EHLİYETİ (DAVADA VEKİL OLABİLECEK KİŞİLER) A. GENEL OLARAK
I. En Az Üç Avukat Bulunan Yerler
En az üç avukat ve davavekili bulunan yerlerde (il ve ilçelerde ) ancak baroda yazılı avukatlar ve dava vekilleri vekil olarak dava takip edebilirler81. Bir kimse avukat olabilmenin şartlarını sağlayıp, ikametgahının bulunduğu yerdeki, baroca tutulan baro levhasına ismini yazdırdığı andan itibaren davaya vekâlet ehliyetine sahip olur82. Baroda yazılı avukat olmayan kişiler, vekil sıfatıyla mahkemeye kabul olunmadığı gibi baroda yazılı avukat olmadığı halde vekil sıfatıyla dava takip edenler cezalandırılır ( Bkz. Av.K. m. 63,1, II). Avukat stajyerleri, avukatın yanında staja başladıktan 3 ay sonra avukatın yazılı muvafakati ile ve onun gözetimi altında, icra tetkik mercii hakimlikleri (İİK m. 4 ) ile mahkemelerinde ( HUMK m. 8 ) ve icra ve iflas dairelerinde ( İİK m. 1-3 ) görülen dava ve işlerde vekalet alabilirler ( Av.K. m. 26, I; Av.K. Y. m. 23 ). Avukatlık kanununda vekil olmayan kişilerin vekil olarak dava takip etmeleri yasaklandığı; fakat avukat olmayan kişiye dava açmak için yetki verilebileceği gibi bu kişi müvekkili adına bir avukata temsil yetkisi ( vekalet ) verebilir83.
Davaya vekâlet ehliyetine, avukatların dışında, sahip olan diğer kimseler dava vekilleridir84. 3.4.1924 tarih ve 460 sayılı Muhamat Kanunu'nun 5. maddesi en az beş yıl süreyle adalet hizmetinde bulunmuş kimselere baro bulunmayan yerlerde dava vekilliği yapma imkanı tanımış ve bu durumda bulunan kimselere 6.1.1926 tarih ve 708 sayılı Kanunu'nun 6. maddesi gereğince dava vekaleti ruhsatnamesi verilmiştir85. 3499 sayılı Kanunu'nun geçici III. maddesi ile 1.12.1939 tarihinden sonra bunlara dava vekaleti ruhsatnamesi verilmesi yasaklanmıştır86. 1136 sayılı
81 Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul s. 288. 82 Sungurtekin Özkan-Bağımsız s. 622. 83 Kuru / Arslan / Yılmaz - Usul s. 283.
84 “3499 sayılı Avukatlık Kanununun yürürlüğe girmesinden ( 1.12.1939 tarihinden) önce, dava vekaleti ruhsatnamesi almış olan kişilerdir”.( Kuru-Usul I- s. 840).
85 Aday-Genel Esaslar s. 11.
86 Güner s. 115; Danıştay 1967'de verdiği bir kararla sadece 1.12.1939 tarihinden önce dava vekaleti ruhsatnamesi almış olanların değil, bu tarihten önce 5 yıl adalet hizmetinde bulunmuş olmakla
yeni Avukatlık Kanununa göre de, dava vekaleti ruhsatnamesi verilemez (Av. K.g.m. 12, I).
II. Üç Avukat Bulunmayan Yerler
En az üç avukat ve dava vekili bulunmayan yerlerde, avukatlardan ve dava vekillerinden başka, ancak o yerin bağlı bulunduğu baroda tutulan özel listeye yazılmış olan dava takipçileri vekil olarak dava takip edebilirler ( Av. K.g. m. 17; Av. K.Y. m. 95 )87. Dava takipçileri baro giriş keseneği ve yıllık keseneklerini ödemezler88. Dava takipçiliği, hukukumuza 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ile yürürlüğe girmiş ve daha sonra geçici 17. Madde de yer alan bu hüküm kaldırıldığından, dava takipçiliği de aynı dava vekilliği kurumu gibi bu gün için fiilen işlerliğini yitirmiş duruma gelmiştir89.
III. Hiç Avukat, Dava Vekili ve Dava Takipçisi Bulunmayan Yerler
Bir yerde ( ilçede ) hiçbir avukat, dava vekili ve dava takipçisi olmasa bile, ( kadastro işleri dışında ) orada dava takibi için herhangi bir kişiye ( mesela yakın hısımlara ) vekalet verilemez. Çünkü, davaya vekalet deruhte etmesine kanunen imkan bulunmayan ( avukat, dava vekili veya dava takipçisi olmayan ) bu gibi vekiller mahkemeye kabul olunmaz ( HUMK m. 61 )90. Davaya vekalet görevi yapabilecek hiç bir kimsenin bulunmadığı bu gibi yerlerde hakim, yazı bilmeyen birlikte henüz ruhsatname almamış olanların da kazanılmış haklarının bulunduğuna, bu kimselerin 1.12.1936 tarihinden sonra da dava vekilliği ruhsatnamesi alabileceklerine hükmetmiştir (DD.12..22.11.1967,850/1899, DKD. 119-122. s. 435-438).
87 Kuru / Arslan / Yılmaz - Usul s. 288. 88 Güner s. 118.
89 Yılmaz-Rekabet s. 958.
90 Kuru / Arslan / Yılmaz - Usul s. 289; “ İncelenen dosya kapsamına göre, davalı İzzet Çelik vekili Av.Celal Nuri İlter’in daha önce görülen Marmaris Asliye Hukuk Mahkemesinin 1984/93 esasında kayıtlı dosyada, aynı yer ile ilgili olarak, orman yönetiminin vekili sıfatıyla davayı izlediği anlaşılmıştır. Av.K.m.88-b’ye göre, daha önce temsil ettiği kişi veya kurum aleyhinde aynı avukatın dava üstlenmesi ve izlemesi imkansızdır. HUMK 61.maddesine göre ise, davaya vekillik etmesine yasaca imkan bulunmayan vekil mahkemeye kabul olunamaz. Av.K. m.38-b’ye göre yasaklama, vekillik üstlenme bakımından mutlak bir engel oluşturduğundan, mahkemece re’sen gözetilmesi ve davanın her aşamasında dikkate alınması gereken bir husustur, yasanın amir kurallarına göre, Av. Celal Nuri İlter’in davalı İzzet Çelik’in vekillik teklifini reddetmesi gerekirken, bunun aksine evvelce temsil ettiği kurum aleyhine diğer tarafın vekili olarak davayı izlemesi ve mahkemece de duruşmaya kabul edilerek böyle bir takibe imkan tanınması davanın görüşülüp sonuçlandırılması anılan kanunların hükümlerine aykırıdır” ( 2.HD. 9.11.1993 5466-9162).
tarafın iddia ve savunmasını huzurunda zabıt katibine söyleyerek yazdırmakla yetinir( HUMK. m. 212).
IV. Kadastro İşlerinde Vekil Olabilecek Kişiler
Kadastro, Devletin, her çeşit arazi ve arsaların, alan, sınır ve hukuki durumlarını saptayarak, bunların plana bağlanması işlemidir91. Kadastro işlemlerinin yürütülebilmesi için, 1987 tarihinde 3402 sayılı Kadastro Kanunu kabul edilmiş ve bu Kanunu'nun uygulanması ile ilgili dava ve işlere bakmak üzere de kadastro mahkemeleri kurulmuştur(KK m. 24)92. Kadastro işlerinde, avukat, dava vekili ve dava takipçilerinden başka, davada menfaatleri zıt olmamak şartıyla, karı ve koca birbirlerini vekil tayin edebilirler (Kadastro K. m. 31,1)93.
V. Tüzel Kişilerin Davada Temsili
Tüzel kişiler, hak ehliyetine ve fiil ehliyetine sahiptir; bu nedenle taraf ehliyetine ve dava ehliyetine de sahip oldukları için tüzel kişiler, davayı yetkili organları aracılığı ile takip ederler94. Tüzel kişinin organı, Av.K.m. 35'teki bütün işlemleri kendisi yapabilir ki bunun için organ durumundaki gerçek kişinin avukat olması gerekli değildir95. Tüzel kişilerin dava ehliyeti, kanuna ve tüzüklerine göre bunun için gerekli organlara sahip olmaları ile başlar96.
Tüzel kişinin organı, Av.K. m 35 deki bütün işlemleri kendisi yapabileceği için organ durumundaki gerçek kişinin avukat olması gerekli değildir; fakat, tüzel kişinin organı olan gerçek kişi Av.K.m 35 deki işleri takip etmek için başkasını vekil tayin etmek isterse, bu vekilin baroda kayıtlı avukat olması gerekir97. Kanuna ve
91 Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul-s. 921.
92 "Her ilin merkez ilçesi ile diğer ilçelerin idari sınırları içinde kalan yerler kadastro bölgesi olarak adlandırılır (KK m.2). Her kadastro bölgesinde, bölgedeki dava ve is sayısına göre yeter sayıda kadastro mahkemesi kurulur (KK m.24). Kadastro mahkemesi tek hakimli olup asliye mahkemesi niteliğindedir." (Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul s.921).
93 Kuru / Arslan / Yılmaz - Usul s. 289. 94 Kuru- Usul I s. 1106.
95 Kuru-Usul II s. 1241.
96 Oguzman/Seliçi/Oktay-Özdemir s. 194,200.
97 Kuru-Usul I, s.1107; “Bir tüzel kişi tarafından açılacak davada zamanaşımının başlangıcı, bu tüzel kişinin bağlı olduğu yasa, tüzük ve diğer hukuk kuralları gereğince hakka ilişkin davayı açacak kimseye emir vermek yetkisine sahip kimsenin veya kurulun hakkın doğduğunu öğrendiği tarihtir. Bir başka kimse veya organın hakkın doğmuş olduğunu öğrenmesi, duruma etkili değildir. Bu
tüzüğe göre, organ durumunda olmayan kişiler tüzel kişinin taraf olduğu bir davayı takip edemez98.
Kamu tüzel kişileri de taraf bulundukları davaları yetkili organları aracılığı ile takip ederler (HUMK m. 39,1). Kamu tüzel kişilerinin başında bulunan devletten ayrı bir tüzel kişiliği olmayan bakanlıkların dava ehliyetine de sahip oldukları söylenebilir; çünkü bakanlıkların taraf oldukları davalar devlet avukatları(hazine avukatları) tarafından takip edilir99.
B. AVUKATLIĞIN TANIMI, AVUKAT OLABİLMENİN KOŞULLARI VE TEKELCİ NİTELİĞİ
I. Avukatlığın Tanımı ve Hukuki Yönleri
Binlerce yıllık geçmişi olan avukatlığın günümüze kadar uzanan süreci içinde değişik tanımları yapılmıştır100.
Akyazan101, avukat yargısal ve idari her çeşit dava ve takiplerde başkalarına sözlü ve yazılı hukuki yardımlar yapmayı ve onları temsilen mahkemelerde, yargılama yetkisine sahip merciler önünde takip ve müdafaalarda bulunmayı kendisine meslek olarak kabul eden ve bu hizmetine karşılık bir ücret almaya yetkili kılınmış kimsedir.
kimsenin davanın açılması hususunda kendisine emir verilebilecek kimse oluşu da durumda değişiklik husule getirmez. Esasen buradaki öğrenme farazi ve temsili değil gerçek niteliktedir.” (9.HD. 4.7.1967, 4598/6140 ).
98 Kuru- Usul I s. 1108; “Dernek tüzüğüne göre derneğin organlarından olmayan yani derneği temsile yetkisi bulunmayan dernek genel sekreteri, derneği mahkemede temsil edemez.” (4.HD. 18.1.1965 1513/192). Dernek yönetim kurulu üyesi olan genel sekretere derneği temsil etme yetkisi verebilir (Dernekler Kanunu m.27/1).
99 “Davacı olarak, ilgili bakanlık yerine “Hazine” denilmiş olması halinde dava husumetten reddedilmez. Çünkü dar anlamda Maliye Bakanlığı için kullanılan hazine terimi geniş anlamda devlet tüzel kişiliğine dahil bütün bakanlıkları ve genel bütçe içindeki diğer daireleri kapsar. Bu nedenle, Milli Savunma Bakanlığı yerine hazinenin davacı gösterildiği bir olayda davanın bu nedenle reddedilemeyeceğine karar verilmiştir.”(3.HD. 18.2.1957, 1545/1273); Kuru-Usul I- s.1126. 100 Güner s. 61.
Öztürk102, " Suç işlediği sanılan kişinin, ona yüklenen suçu işlemediğini veya iddia edildiğinden daha az cezayı hak ettiğini yahut fiilin hukuka aykırı olmadığı ya da bazı yasal nedenlerle cezalandırılmaması gerektiğini yetkili organ önünde ileri sürmek" şeklinde tanımladığı savunma faaliyetini, yasalara göre üzerine alan ve soruşturmayı yürüten, resmi organlar önünde bunu gerçekleştiren, işi sebebiyle bazı nitelikleri bulunan sanığın yardımcısına müdafii denmektedir şeklinde bir tanım yapmaktadır.
Uçar103, avukatı; serbest olarak meslek icra eden ve her türlü hukuki işlemlerin düzenlenmesiyle, hukuki mesele ve uyuşmazlıkların çözümünde taraflara yardım eden ve bilgi ve tecrübelerini bu yolda kullanan kamu görevlisi olarak tanımlamaktadır.
Erdem104, avukatı; hak arayan, barış sağlayan, bireysel ve toplumsal sorunların içinde yüreğiyle ve beyniyle yaşayan, yorulan ve çözüm üretmeye çalışan insan olarak belirlemektedir.
27. 06. 1938 tarihli 3499 Sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1, 22 ve 23. maddelerinden esinlenerek yapılan bir tarife göre; “Kanun işlerinde ve hukuki konularda görüş bildirmek ve mahkeme ve hakem veya yargılama yetkisini taşıyan diğer merciler önünde gerçek ve tüzel kişilere ait hukuku dava etmek ve savunmak ve bu konularda belge düzenleyip yargı işlemleri ve resmi dairelerdeki çekişmeli ve uyuşmazlık konusu işlemleri takip etmek yetkisini taşıyan, hukuki bilgi ve tecrübesini adalet hizmetine tahsis edip, tarafların hukuki veya karşılıklı yararlarından doğan uyuşmazlıkların hakka uygun olarak giderilmesine aracı olan ve genellikle mahkemelerde diğer resmi mercilere yasanın tam uygulanması konusunda yardım eden ve Avukatlık Yasasının 1. maddesinde öngörülen koşulları taşıyan kimseye avukat denir”105 şeklinde tanımlanmıştır.
4667 Sayılı Yasa ile Avukatlık Yasasında yapılan değişikliklerden sonra avukat ile ilgili olarak " hukuki ilişkilerin düzenlenmesinde, hukuki konu ve
102 Öztürk - Uygulamalı s. 257. 103 Uçar s. 6.
104 Erdem s. 7.
uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesinde, hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargının kurucu öğesi bağımsız savunma adına kuramsal görev yapan kişi”106 şeklinde tanımlanabilir. Anayasa Mahkemesinin avukatlığın kamu hizmeti sayılmasına yönelik kararında belirttiği gibi107 " kamu hizmetleri kavramının gerek öğretide, gerekse uygulamalarda devletçe ve öteki kamu tüzel kişilerince genel idare esaslarına göre yürütülen hizmetler alanının dışına taşan ve yayılan bir kapsamı olduğu ve kapsamında gittikçe genişlediği" göz önüne alındığında tanımların yetersiz kaldığı anlaşılmaktadır108.
4667 Sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten ve savunmaya verilen makamsal görevden önce de, avukatları sahip olduğu yetkiler nedeniyle bir " adli organ" olarak nitelemek mümkündür ki; avukatlarca yapılan görevin niteliğine bakarak ve ayrılmaz bir bütün oluşturan " sav- savunma - yargı" üzerine kurulan yargılama faaliyetinden hareketle avukatlığı kamu hizmeti saymamız gerekmektedir"109. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 23. 11. 1970 günlü 2497/8629 sayılı bir kararında " avukat,…hukuk konusundaki bilgi ve denemelerin yasalar ve adalet yararına kullanma ödeviyle bağlı ve yükümlüdür ve avukatlık ödevi bir kamu hizmetidir" şeklindeki görüşüyle bu konuya açıklık getirmektedir110.
İnsanlık tarihinin gelişim süreci içinde, toplum ve devlet kavramlarının farklılaştığı, devletin belirli bir tarihsel gelişim sonucunda ortaya çıktığı gözden uzak tutulmamalıdır ki; bunun doğal sonucu olarak, toplumsal yararı esas alan kamu hizmeti diyebileceğimiz hizmetlerin bir kısmı, idarece kamu hizmeti esaslarına göre çalıştırılan, kamu görevlisi olarak nitelenen kişilerce yerine getirilmekteyken, bir kısmı idare hukuku anlamında kamu görevlisi olarak nitelenmesi mümkün olmayan, işlevsel anlamda kamu görevi ifa ettiğini söyleyebileceğimiz serbest meslek mensubu kişilerce yerine getirilmektedir111. Avukatlarca verilen hizmet bunun en güzel örneğidir 112.
106 Güner s. 65.
107 Anayasa Mahkemesinin 21.01. 1971 günlü E. 969 /33, K. 971/7 sayılı karar ( RG 23. 08. 1971 gün ve 13935 sayılı nüshasında yayınlanmıştır).
108 Güner s. 67. 109 Güner s. 70-71. 110 Müderrisoğlu s. 322. 111 Sungurtekin Özkan s. 16. 112 Güner s. 73.
