Avukat Yükümlülükleri   (s. 291-308)

Yrd. Doç. Dr, Meral SUNGIJRTEKiN ÖZKAN*

Avukatın müvekkiline

kaşı

yükümlüükleri ve sorumluluğunun yalırsF ra, haklannün neler olduğunun belirlenmesi bakrmından, avüat-müvekkil

ilişkisinin niteliğinin ortaya konması gerekmektedir.

Avukatın müvekkiliyle olan ilişkisi maddi hukuka tebi özel hukuk ala-nındaki bir sözleşmedir. Avukadık Yasa Tasansında "avukatlık sözleşmesl" terimine yer verilmiş olması, esasen mevcut olan sözleşmeseı ilişkinin adı-nın konmasından ibarettirl, Vekalet Verenin yerine getirilmesini azuladığı avukaük hizmetini ortaya koyan, avukatın da müvekkiline

kaşı

_çerçevesi

dahilinde faaliyette bulunmayı "ıjcrer"

ka§ılığt

taatüüt

eniği

sözleşme, "avukatlık sözleşmesi"di?. Tam

iki

tarafa borç yükleyen bu sözleşme, iş görme sözleşmelerinin yasal olarak düzerüenmiş otmayarılanndan biridir3. Bu sebeple yasaca diizenlenmiş iş görme siizleşrnelerinden hangisine ilişkin

hükümlerden yararlanılabileceğinin bclirlenmesi gerekmektedir. Bunun için-sc, avukatlık söZleşmesinin özellikleri itibanyla vekalel hizmet Ye eser söz-leşmelerinden hangisine daha yakın olduğunun tespiti gerekir. Tüı*-İsviçre hukuk sistemleri bakmından yan kamusal yarıı da bulunan (ve bu yüzden bazı özellikler taşıyan)ivazlı vekalet sözlegnesi olarak nit€leyebileceğmiz avukadık sözleşmesi "sui generis" sözleşmelerdendir, Bu sebeple Avukadık Kanunu hükümleri yanında Borçlar Kanununun vekelet sözleşmesine ilişkin hükümleri de, avukatın hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesinde gözönün-de bulundunıluy'.

*

_{DEÜ Hukuk Fakültesi Medeni Usul ve lcra Jflas Hukuku Anabilim Dalı Öğetim Üyesi}

l

_{Benzer şekilde görüş} için bkz. İYIMAYA, A."Temsil Yoluyla Bağıtlanan Avukadık

Sözleşmesi için Özcl Yetkinin Varhğı Zorunlu muduı?", TBBD 1993/3_4 sayısından ayn

bası. s.8-9.

2

HARTSTANG, G. Dcr deıısche Rechtsanwalt, Heidelberg 1985, s.l33.

3

IYIMAYA. §.7.

4

Benzeı görüş için bkz. TRAUTWEILER, H. Aaıgauisches Anwaltsrech1 Diss. Bem 1946,

s.l56; ZEMP, H. Das Luzcmer Anwallsrccht. Diss. Fribouıg 1968, s.88; MÜDERRıS_ oĞLU ise, "Avukarmüvekİil aıasmdaki ilişki büyük bölümü ile kendine öz8ü biİ hukuki

.ro,, _{Yrd. Doç. Dr. Meral SUNGURTEKIN Ö7,I}

_N

Kısaca avukatl* sözleşm€sinin bu niteliği onaya konduktan sonra

aw-kağn müvekkiliyle ilişkisinden kaynaklanan yükİimliılülıerinin incelenme-sine geçilebilir.

AYDINLATMA

YÜKÜMLÜLÜĞÜ

Avukatın, ihtilafa

ilişkin

Vekelet görevinin yürİitümesinin gerekli

kıldığı

bilgileri müvekkili vasıtasıyla oluşturması yiikiiınlülüğüdür. Ancak avukatın salt müvekkilinin verdiği sözlü bilgilerle yetiıımesi söz konusu olarnaz. Avukat, meselenin kafasında aydııılanabilmesini sağlayacak

birta-kım sonılan müvekkiline yönelmek durumundadır. Özellikle bir hukukçu olaıak, meseleye ilişkin olarak karara varabilmenin kendisine bağlı olduğu-nu düşündüğti hususlara açıklık kazarıdırmayı sağlayacak sorulan

müvekki-line

yöneltecektir. Avukata

bu

konuda düşen yiİHimlüük, müvekkilinin kültilr düzeyine Ve onun sahip olduğu hukuki bilgiye bağlı olacaktrr. Aynca avukatın aydınlatına yilkünüülüğilnün kapsamının, somut olayın özellikleri ve _{şartlan çerçevesinde} belirleneceğinin de eklenmesi gerekir. Bu yiikümlü-lüği.in amacı, müvekkilin meseleye dair iyi ve sağlıklı bilgi vermesini saga-maktır. Bilginin yoğurıluk ve kapsamı, müvekkilin eğitim düzeyine göre de-ğişir. Avukatırı her yönü kapsayacak bir aydınlanna

yüümlüüğü

de yoktur. O, karşı tarafin davraıuş _{şeklini, tan* ifadeleri} ve bilirkişi raporlannı

önce-den tahmin etsnekle yükiimlü olamazs.

Avukat, ihül8fa ilişkin olarak müvekkilinin verdiği belgeleri t€tkik ede-rek gerektiğinde buıilann tamamlanması

için

ısraı eder. Belgeleri okulup ortaya _{çıkan şüpheli hususlan müvekkiliyle} biraraya gelerek açığa kiıvuştu-rur. Davanın yürütilmü batımından delillerin kesin bir şekilde belirlenmesi de önemlidir. Avukat, müvekkilinin bunlan genel _{bir şekilde} ifade etınesiyle yetinemez. Her bir vakıa bakrmından tanıklarırı tesbiti, senederin ibrazı gibi konularda ısrar edef. Kural olarak müvekkilinin verdiği bilgilere güvenir ve

iıişkidiİ" görüşün& (Avukatııkt. vekaet ve Ücret Sözleşmesi ve lçtihıdaı, Ankarı 1974

s.23).

5

RrNsctIE" F. J. Die H8ftun8 des Rechtş8nwııts und Notaݧ, 4-Aufı. 1D2, §.36.;

MÜLLER, K. 'Die Pflichteıı de§ Aıwıtt§ im Zusammenhang mit d€[ Führun8 d€ş Ploze§§e§", JR ı969, §.ı61.

6

VOLLKOMMER, M. Aıwalıshıftuıgsıecht, Münçhen 1989, s55;

§.

BGH VeısR 196l, s.ı167-469. Bu karaıda Alman Temyiz Mahkemesi BGH, avukıttın, miİvekkiüni ycni taıııktc aıai,ıp buıınık §uretiyle davanm §eyrini etkileme konueundı teşvik etne§ini bek-loniştiı.

Düı

yeni bİ kııaruıdı ise,goektiğin& avukatuı delil temini konustüda

Avuk at y iıkijm lü l ü l, l e r

i

7

RG JW 1933. s.270l.

8

BORGMANN, B. "Konespondierende Pflichten aus dem Anwaltsvertıag: Die Informati-onspflicht des MaJıdanten und die Aufkliirungspflicht des Anwalts", Festschrift ftır FIitz

OSTLER l983, s.t3; BORGMANN/IIAUG, Anwaltspflichten, Anwaltshaftung, 2.Aufl. Frankfurt am Main 1986, s.87; MÜLLER, K., s.164; RINSCHE, s.37; CoMMICHAU, G.

Die anwattliche Praxis in Zivilsachen, 3.Aufl. Köln 1988, s.8 (Yazaı, avukatın keşif yapması geıekmediği görüşiinün salt sorumluluk hukuku baklmlndan isabetli olduğu,

an-cak üstlenilen işi başarmak isteyen avukatrn bunu yapmakta zorunlu olabileceği gör§ün-dedir).

9

BGH VersR 1983, s.84; OLG Düsseldorf NJW l97l, s.1614.

l0

VoLLKoMMER, Anwalı§haftungsrecht, s.53.

293 aynca bunlar hakkında ta}ıkikat yapmak yükümlülüğü yoktur. Tarafça ismen

, belirtilmiş tanıklann güvenilir

kişi

olup olmadıklannr araştırmak7, durum

hakkında verilen bilgileri kuvvedendirmek veya tamamlamak için keşif yap-mak gibi yüküınlültikler de avukata yüklenemez8. Nadiren de olsa, avukatın

sicil kayıtlannı incelemesi bu yükümlülük kapsamına giıebilir. HukuK da-yanaklann

düa

doğru ve _{eksiksiz şekilde} saptanabilmesi, sicil kayıtlan ve diğer evrakrn tetkiki suretiyle gerçekleşecek olabilir. Ömeğin gayrimenkul üzerinde ne gibi haklar bulunduğunu tespit, avukatrn üstlendiği vekalet göre-vinin ifa§ı bakımından önemli olabilecektir. Bu takdirde tapu sicilinden, tapu belçlerinden veya cebıl satış evrakından bu konuda bilgi sağlaması geıeke-bilecekti19.

Avukatın meselenin hukuken aydınlatılması konusunda yapacağl hata-lar, Vekateün hukuki yönden ele allruşındaki hatalann da hazırlayıcısıdırıo. Bu yükümlütik, avukatın biuharc gerçekleştireceği faaliyetinin de temelidir. ,

SADAKAT

YÜKİIMLÜLÜĞÜ

Avukatın kendisi veya başkalanrın menfaati için müvekkil yııran ve menfaatlerini geri plana iğnesinin engellenmesini ifade eden bu yiİkümlüü-ğün müvekkil sırlannın saklanmasını da içine

aldığ

kabul edilçbilir.

Yü-kümlüük

inali,

beslenen güvenin boşa _{çıkmasından doğan zarann} tazminini gerektirir. C-eza hukuku bakmndan ise, sadakat yükümlülüğİine aykınlık

TCK.

m.198 ve 294'e girmemekteyse.

TCK.

m.508'deki güveni kötiiye kul-lanmaya giıer. Bazen avukatın eylemi, aynı zamarıda disiplin

soruşturması-nın

konusunu oluşturur.

Bu

gibi

durumlarda avukat hakkındaki disiplin kovuşturması, aynı eylemden dolayı avukat hakkında ceza mükemesinde görümekte olan davanrn Sonuna kadar bekletilir. Kovuşturma konusu ey-lem, ceza hukuku yönünden niteliği. kesinleşmiş ceza mükemesi karanyla

294 Yrd. Doç. Dr, Meraı SUNGURTEK.N ÖaKAN

belirlenmişse, Baro Disiplin

Kuniu

bu nitelemeye kağlmayafak suçu bir

başka şekilde yorumlayamaz 1l. Avukat hakkında ceza mahkemesince hü-kijrnltilüğe karar verilmiş olmasl tek başırıa disiplin cezası verilmesini gerek-tircn,bir sebep oluşturmazsa da|2, ceza mahkemesi karanyla sabit bulunan eylem,mesleğin ifasıyla

ilgili

olduğunda, söz konusu kamu datasınn hü-kiimlüiikle sonuçlanması disiplin cezası gerektirirl3

sadakat yüküınlülüğü, temelini avukat

ile

müVekkili arasındaki özel giiven ilişkisinde bulur. Avukat, gerek müvekkilini temsilde, gerek ona da-nışmanlık ederken, doğru, amaca uygun ve gtivenilir şekilde bunu yapmalı-dır.

Bu

yiikümlüiik, gerek vekalet görevinin yerine getirilmesi sırasında, gerekse vekalet görevinin bitiminden sonra avukatın kendisine duyulan gü-vene

uy$m

olarak müvekkil menfaaderini koruması ve kendi menfaatini müvekkilininkine tebi _{klrnasr yükümlülüğii şeklinde anlaşılabilirı4.} Müvek-kiline zanr verecek davranışlarda bulunmaktan kaçınmak, müvekkilinin ya-ranna olacak davraruşlarda bulunmak avukatın sadakat yükttnlülüğinün bir gereğidirı5.

sadakat yükümlülüğü, avukata Av.K.m.38'de sayılan hallerde kendisi-ne teklif edilen işi .ed yükümlülüğti de _{1ıikler. Bu yükümlülüği} i}il61i Av.K, m.34'iin de ihldli anlamına gelir. Avukatın işi ıed yükümlülüğtlnü ihlel ede-rek yaptığr avukatlık sözleşmesinin BK. m.20 arüamındaki kanunl bir

yasa-ğın

ihlali16 olduğu düşiinülebileceği gibi, Av,K.nun öngördüğii kaçınma yükümlülüğünün sadece avukat için söz konusu olduğu, bir başka deyişle bu hükmün muhatabı avukat olduğundan bunu

ilıltl

eder nitelikteki avukadık sözleşmesinin de geçeniz olması gerekmediği düşünülebilirl7. Ancak bu yü-l1 TBB Dis.Kur. 5.2.ı94 ta.il i karuı ([BBD |994B, s.M|). "Avukat hakklnda açdan

ceza davaşının hiikmü Yaİgıtaycı temyiz incelemesi sonunda bozulınuşsa. Baİo Dsiplin Kurulu dsv8ııın kesin sonucunu beklemelidir (fBB Ds.Kuı. 6.4.199l, 2ZP9, "IBBD

l9DlB, s.42o\.

TBB Dis.Kuı. l8.5.199l, 35/39, TBBD l99l/4, ş.557.

TBB Dis,Kur. 30.1.1993,5/E, TBBD l93/J-4, ş.,106.

PEYER, J. Deı Widerruf im schweizerischen Auftsagsrecht, Zlıich 1974, s.6G6l;

TANDoĞAN, H.Boıçlu Hukuku, Özet Boıç İlişkileri C.Il, 3.Bs., Aı*aıı 1987, s.407.

GAUTSCHI, G. Bemer Kommentar zum schweizerischen hivatech! 2.Abt.Bd. vı, 3.Teilban( Bem 1967, 4rt.398. Nı.3a, s.349; Nr.Sa, s.35l.

Alman hukukunda da BGB _§ l34'ün getiıdiği biı kanuni yasığn vaılrğından söz ediliı.

VOLLKOMMER, ş.l9; Almaı hukukund& ahlik adaba aykırı hukuki işlemlere ilişkin

BGB § 138 _{çerçevesirıde budandan söz} edebilmek için kaçınma yükümliilüğünün her ih_

l6ünde bulunmayabilen meslek huküunun özel ağırlrkt8 biİ ihlali geıeklidİ. Avukatlıİ |2 13 14 l5 l6 1,1

295 kümlüüğü ihlel eden avukat bakımından, özel hukuk, ceza hukuku ve

mes-lek

hukukuna

ilişkin

yaptlnmlann devıeye giİeceği

kabul

edilmelidir. 38.maddenin getirdiği düzerıleme, müvekkili koruma amacı taşır. Bu sebeple sözleşrneyi müvekkil yanrıııa geçerli saymakta fayda vafdır. Davanın ümit-siz olduğu ve bunun agıkça arilaşılabildiği durumda ise, avukatın, müvekki-lini ümitsiz davayı açmaktan koruma§ı gerekir.

Avukat,

Awkat]ık

Kanunu'nun 38ib maddesi gereğince, aynı hukuki uyuşmazlıkta meıifaatleri _çatışan taraflan temsil edemez. _Çift tarafi temsil, taraflar bunda sakınca bulunmadığı konusunda anlaşsa bile, meslek hukuku bakımından caiz değildirı8.

Bu

durumda avukatlık sözleşmesinin geçersiz olması gerekmemekle birliktei avukat, ceza hukuku (TCK. m.294) ve

mes-lek

hukukuna özgti yapunmlarla karşı karşıya gelebileceği

gibi

sözleşme ilişkisinden kaynaklaııan yükiimlüiiklerini inalden ötiirü tazminat ödemek duru-munda kalabilir.

"Aynı

ihilaf',bir

hukuki ihtilifta hukuki bakımdan önemli olan, dikka-te alınmaya değer menfaat ve vakıalann ortaklığmı ifade eder. Farklr dava-lara konu olsa da hukuken önemli Vakla ve menfaader

ort*sa,

"aynı ihrt-/d/'ın vaılığından söz edilebilir. Darıışmailık faaliyeti bahmından ise, aynr şeyi söytemek son derece güçtür. Ömeğin, eser sözleşmesi yapacak tarafla-nn bir awkata metni hazırlaİnası için başvurmalıirı halinde, avukatın tarafla-nn üzerinde anlaşacaklan bir sözleşne metni hazırlayarak imzalanna sun-ması, çatışan menfaatler, alanında faaliyette bulunmak ar amına gelmezlg.

Ama boşanmay arzulayan taraflann boşanma konusunda danışmak üzere aynı avukata başvurmalan halindİ avukatın bu tektifi reddetrnesi yerinde olur20.

Kanununun 38.maddesindeki kaçmma yükümlülüğünün heı ihlili haüni değl de, aynı zamanda meslek hukukunun dı özeı ağdıkta bir ihıalinin §öz konu§u olması halinde, 34.maddenin uygulanması gerekliği düşiinülebitir.

18

"Bit davada taİsİıaı aıasıııda mutakabat sağlanm§ ol§8 bi|e her tit. davado "yaİar çatış-ması" söz konusu olduğundan aynı onak biiloyu paylaşan avukaüaıdın biıinin davacıyı diğerinin davalıyı temsil ettnesi, Avukall* Kanunu ve Meşlek Kurallaıına aykmdu" (fBB Dis.Kw. 3.3.1990, 1320, ABD 1902, s.315).

ı9

KÜNZ.FR, E., Das Anwalt$echt

Ğs

Kanbn§ Appenzell-Au§serhoden, Diss.Bem

1976, s.77; WOLFFERS, F., Der Rechtsan,ıalt in deı Schweiz, Dişş. Ztirich 1986, s.l41.

Irzan Kantonu uygulam8§ı da aynı yöndediİ.

20

ZEMP, 89. Avukatlü Kanunumuzun 38/b maddesinde aynı işte menfaatleİi zıt bir tanfa avukatlık etrniş veya mülaha vermiş olmaktan §öz edilmiştir. Bu durum miras taksim davalannda da oıtaya çüabilnektediİ. Başlangıçta menfaaderi uyuşum içinde olan mü_ vekkillerin menfaaüeri aıasında tiiyle biı davanın sevki bakımından ciddi göİüş .ynhk-Iannın bulunmssı hdinde, her birinin avukattin diğerinin vekilüğnden çe&imesini

296 Yrd. Doç. Dr. Merqt SUNGURTEKLN ÖZKAN

Avukatın, menfaati müvekkilininki

ile

çatışan kimsenin temsil veya daıuşma konusundaki vekilet teklifini kabul eğnemesi gerekir. Eş zamanlı ancak faİklı hukuK ihtilefta

düi

ortak Vakıalara dayanılmakta ise,

müvekki-linin hasmını temsil etİnemelidir. Aksi takdirde, yine caiz olmayarı bir tem-silden söz edilmelidir2ı. Avukatlık mesleği, kamunun güven duyması gere-ken

ve

en ufak

bir

şüpheyi kaldırması mümkün ölmayarı

bir

meslektir. Mesleğin korunması, savutıma hakkının ve hukuk devletinin korunması an-lamına gelir. Av.K. m.38/b'deki yasak, ortak avukadık bürosu ortakianru ve hizmet akdiile çalışttnlan avukadan da kapsar,

Avukatırı çatışan menfaatleri tfmsil etınesi.mesleğe aykınlık taşıması bakımından yeterli olup, bu davranışının müvekkile zarıır vermesi veya diğer tarafa yarar sağaması gibi şartl ar _.wuımaz22.

Avukatın _{çatışan menfaaüeri} temsil yasağını kendisine

kaşı

vekil sıfa-tıyla dava yürİıtmekte olduğu kimsenin bu kez vekili olarak üçüncü kişiye

kaşı

dava açıp yüriitnesini de _{engeller şekilde anlamak uygun olur.} Aksinin kabıılü, her

iki

taraf bakımından da dava malzemeleIinin kendi aleyİılerine

kullanıldığ şüphesine sebebiyet verebileceğinden mümkün olmamalıdır, bu-lunabileceğinden miimkün değildir. Özetiikle ortak avukatlık bürosu vasıta-sıyla dava yüriıtiilİnekte olup da; diğer ortağın davanrn heftangi bir aşama-sında ka§ı taraf lehine faaliyetle bulunması, onu temsiİ etİnesi de caiz olma-yan bir _{çifte temsil} anlamına gelecektir23.

yebiloceği gibi tt ylesi durumlaıa meydan vermemek için bu gibi işleıde avukattan daha işin başından itibalen vekalet 8ö.evi üsdenmemesi bekleniı. Me§leğin gercktirdiği ciddi-yete ve özene bu uygun düşer (WEGMANN, P. Die Berufspflichten de§ Rechtsanwslts

unteİ b€sonderer Berücksichtigung de§ zürcherischen Rechs, Dişş. Ziiıich 1969, s.19l).

2|

ZEMP, s.89. Her nekadaı Av.K. m.38ıb'<ie "aynı iş" ifadesine yer veıilmişse de, bunun eş zamanlı olmak kaydıyla müvekkilinin hasmı olan kişinin bİ başka ihdhfta vekili olmıyı dı engel teşkil eıtiğini kabul, me§leğin kanu§al yanının bulunmasının da doğal ,

biı sonucuduı. Temelini §adakat yükümlülüğünde bulan _çatrşan menfaatleri tem§ilden kaçınmak yi.rkümlülüğüniin kap§iımına bu hal de dahil kabul edilmelidiı. Züa bu

duıum-da duıum-da §aduıum-dakat yükiimlülüğünü ihla §öz konusu oluİ.

22

Esasen bu hususta önceki müvekkilin veya her iki ilgilinin nza gösteımiş olrnası da önem teşunaz. ıSELE, w. Kommentaİ zuı Bundesıechtsanw8lt§ordnung, Eşsen 1976, §.567. Niekim Alman Federal Avukatlık Birliği Ceza Ifumisyonu bir boşanma davasın-da eşleıden her ikişiniı de daha önce daıışmanlığın. yapmış olan avukatın daha sonra

eşlerden birinin temsilcüğiıi üstlenmesini mesleğe aykıı ve taıafa ihanet (Alm.CK. m.356) kavramına dahil edilebileçek biı durum olarak nitelemişü (BRAK-MiE. l9E5,

§.ı4ı; laş. NJw l98l, s.832; HERMANN, D. stand€srechtlicie Fragen des gemeinsa-men Scheidungsonwalt§", BRAK-Mitt. l985, §.65).

23

ZEN'P, ı.89. Ayııca bkz. WEGMANN, s.l90. "Bİ davada taraİlaİ ansında mutabakat

Av uka' y iiküm lü l ü kl e r

i

29,1

Bu

yasak sadece önceki veya halen göriilmekte olan davalann "tdr§, karşıya kalmış tarafları"na darıışmarılık etmek ve temsil halinde değil;

biöi-rinden farklı menfaatler _8İİtrnekte olan _{birden çok kişinin} taraf teşkil ettiği

ve a)mı zaman

dilimi

içinde temsil olunduğu durumda da söz konusudur. Zira davarun

ka§ı

tarafı ile

ilişki

yönünden _çatışan menfaader bulunmasa da, iç iüşkide aynı zaman dilimi içinde leh Ve aleyhte faaliyett€ bulunma zo-runluluğu doğabilir. Birden çok sayıda sanığn aynı avukada

savunulmasrn-da bazı güçlükler _ç*abilir. Zira sanıklann hepsinin beraat veya olabildiğince hafif ceza almakta menfaaü bulunduğu açıktır. Bu ortak amaçsa, davada bir-birlerini suçlamalan tehlikesini yaratabilir. CMUK'muzda birden fazla

sanı-ğın menfaatleri

biöiriııe

uygun olduğu takdiıde2a,bir müdafinin hepsinin sawnmasıırt üstlenebileceği belirtilmiştir (m.142). Ömeğin avukat

_şüsi

davacınn ve

müdüilin

vekili ise, müşterek vekillik yapmamalıdır. Aksirıe davranrş, TCK. m,29./I'e göre cezalandınlır.

Çatrşarı menfaatleri temsil, sadece bir tarafın mağduriyeti tehlikesini <leğil;-mükeınenin yarultılrnası te}ılikesini de beraberinde getirir2s.

Avukat, sadakat yükilmlülüğii çerçevesinde taraf değiştirmekten de kaçınmalıdır. Burada avukatın,tarafların çatışan menfaatlerini temsil eİnesi değil; aynı ihdtafta önce bir tanfa danışmarüık veya

vekillik

yapıp, daha sonra bu görevinden aynlıp, diğer tarafın temsilciliğini üstlenmesi söz konu-sudur.

Ömeğn

ceza davasında sanığın müdafii olarak görev yapmış oıın awkatın aynı olaya ilişkin sonraki tazminat davasında ceza davaslndaki mü-dahilin vekiti olaıak görev yapması, yasağa gircr. Bu durumda da sadakat yükümtülüği itıldl olunmaktadır26.

Haricl bakımdaıı ayn, ancak

düili

baklmdan bağlantılı olan meseleler söz konusu ise, yani taraflar araslnda _{çekişmeli olan vakralar} ortak§a,

ayx

işten stiz edilrnelidir. Ömçğin, bir dava için bir tarafa danışınanlık etmiş ve

biİoyu paylaşan avukatlardan birinin davacıyı diğerinin davalıyı temsil etmesi,

Avu-katl* Kanıınu ve Me§lek Kuıallanna aykurdır" (TBB Dis.Kur. 3.3.t990, l3l20; ABD

l902, s.3l5).

24

EREM, "menfaatlerde uygunluk kiıeıi yerine "savunmada bağdaşmazlık" denmesi

öne-risinde bulunmuştur (Dialektik Açıdan Ceza Ya-rgrlaması Hukırku, 6.Bs. Ankara 1986,

N.93ç). Kanımca da bu şekildeki bir ifade, sorunun çok daha iyi bir biçimde vurgulan-masını sağlayacaiııı.

25

GULDENER, M. schweizerisches Zivilprozessıecht, 3.Aül.. Zürich 1979, s.l33.

26

DUBACH, W., "Das Disziplinaırecht der freien Berufe", ZSR l951, s.77a; FIDEK, A.

Das Berufsrecht der Rechtsanwalte und Recht§agenten im Kanton St.Gatlen, Dss.Zürich

298 Yrd. Doç. Dr. Meral SUNGURTEKlN ÖZKAN

ondarı talimadar almış olan avukatın, diğer tarafın vekili olarak dava açıp yürİttmesi yasağa dahildir27.

özrı

yürtiırıiıı,üĞü

Av.K. m.34,

BK.

m.39Oll'den fartdılaşarak, "özen" kavramınr, avukat balımından objektifle$irmiştir. Ruh§ada ve biliınsel esa§lara

dayü

olaİak

icra olunan ve _{kamusal yaru buluıduğundan şüphe olunmayaıı avukatlık} mesleğ, kamunun giivenini gerektirir.

Bu

sebeple BK.m.390İun

işinin

özen borcuna yollama yapan hükmilntin avukatlık mesleği bakımından uygulama alaıu bulmaması doğaldır. Aksini kabul sübjektif kıiterlerin de

(özen ölçilsü olarak) uygulama aları bulması sonucunu yarattr.

Özen yükilınllllüğiiniin konusunu, medenl hukuk arüarıuıda, vekilin iş

görme

ile

amaçlanan sonuca ulaşılmas bakımından yaşam deneyimleri ve

işlerin normal akışına göıe gerekli davraruş ve girişimlerde bulunınak ve başanlı sonuca ulaşmayı engelleyecek davranışlaıdan kaçınınak oluşturuf8.

Avukat, gerek maddt hukuk gerek usul hukukıırıa

üşkin

sürelerin hak kaybına uğrama sonucunu yarainasına engel olmalı, kısml dava açarken fazlaya ilişkin haklan saklı tutsnayı ihmat etnemeli, objektif dava birleş-tirme olanağ _{vaısa bunu yapmalı, şartlan varsa karşılık dava açmalıür29.}

Bu ömeklerin sayısın arttırmak mitnkiındür.

Awkat, kanunlan, üst mahkeme kaıarlaımı, hukuk literatiiriıııü, somut olay gerektirmelceyse yabancı hı (uku _{hatta toplu iş sözleşrnesi hiikiimterini} bilmelidir.

Öz€n yiıkürrılüıüğiınü ihul,hukukİ sorumluluk gerektirdiğ gibi meslek hukukuna özgti yaptınmlann da uygulanınasuu gerckürcbilir3o.

IYİMAYA, A., soİumluluk ve tazminot Hukuku Sorunlaıı" Ankara

19Q

s.292;

TANDoĞAN, H.. Tiirk Mesuliyeı Hul«ıku (Akit dışı ve akd m€suliyet) Aıtara 1961,

§5Q TANDoĞAN. c.Iı. s.41l.

3J{D 9.9.19E5, 25521538Oı YKD l985/12, s.1780; l3.HD 9.1.1984, lg83-74l3llgtc.|ri

Yısa 1985/5, s.75l vd ayncı bkz, DONAY. S. "Vekilin Trlimatı Uym8 ve Dtlrt§tliiftle Hareket Ekne Borcu", §.735_738. lzvEREN, A. sor8falt§haffun8 und schadeneݧatz_

pflicht im Denştvertag, züriçh 1952, §.26 vd.

İYİMAYA, sorumtuluk ve Tazminat Hukuku, s.294.

TBB Di§.Kur. l9.12.1992,97llü,TBBD l993/l, s.96; TBB Dis.Kıır.7.1l.r92" 79ı90,

TBBD l992l4, s.563; TBB Ds.Kuı. 5.3.199, 202l, TBBD l994l4, s.539:TBB

Dis.Kuı. 77184,

TBBD

193/2, s.250.

Bu

konuda almnhlr

bilgi için

bkz SUNGURTEKİN, M. Avukatlıt Mesleği; Avukatın Ha.k ve Yiikiimlülütteti" (Doktoİa ıezD, Ankaİa 1995, s.z5_252.

2,1

28

29 30

Avukaı y ijkümlü l ükl e r

i

299

UYGUN OLMAYAN ZAMANDA (HAKLI SEBEP

OLMAKSIZIN)

VEKALETTEN

_çEKiLME

YASAĞI

Kural bu olrnakla birlikte, müVekkilin davranışlanyla avukatıyla ara-sındaki güven ilişkisini zedelemesi veya avukaı,ın onurıınun yııralanması ve avukat bakrmırıdan vekilet ilişkisinin devamrrun _{çekilemez hale gelmiş} ol-ması hallerinde, bunlar

haki

sebep teşkil edeceğinden..uygun zamanda vekalet görevinin

bınkılmış

olup olmadığı irdelenmez. Ozellikle kanuna, atılika aykın olan veya iyiniyet bakrmından

iki

taraftarı birini sözleşmenin gereğini yerine getirmemekte haklı gösteren bir durumun varlığı, ömeğin ahlaki olmayan beklentilef ve talimatlann stiz konusu olma§ı, halinde avukat

her zaman vekaletten _{çekilebiir3l.}

Bu

halde, tam ücretini alır. Av.K.,

BK.

3|

ZElrP,

§.94; aynca bkz, BORGMANN / HAUG, s-'l2-'l3; RINSCHE, s, 11 -12;

şAHSEN İFA

YÜKtııııÜıÜĞÜ

Kural bu olmakla birlikte,

Av.K.

m.17l'e göre tevkil yetkisi bulunan avukat, iıstlendiği vekelet

işini

başka

bir

avukatla birlikte veya başka bir

avukata vereİek takip ettirebilir.

Avukaİn tevkil

imkdnı,boıçlar hukuku adamındaki vekile oranla _{çok sınıİlıdır.} Tevkil olunan avukat, kural olarak işi _şüsen yerine getirmekle yükürnlü olan tevkil eden avukatın yerine kaim olur.

Alt

vekil denilen bu kişi, bağımsız olarak hareket eder, vekalet işini

yürütü*en tevkil eden avukattan emir ve talimat almaz. Tevkil eden avu-katın tevkilden ötüriı olan sorumluluğu ise

Av.K.

m.l7l

çerçevesindedir.

BK. m,100 uygulama alaru bulmaz. Buna karşılık hizmet akdiyle

_{çalışınlan}

avukata şahsen ifası önemli olan bazı işlerin gördünilmesi halindeki sorum-luluk, BK. m.l00'e übidir.

Bu anda Av.K. m.171'in,

BK.

m.391'oranla daha ağır bir sorumlu-luk öngördüğii; ancak BK. m.100'e oranla da yumuşak bir hiikiim sevkettiği belirtilmelidir.

Zin

BK.

m.39l, sorumluluktarı kurtulına olanağı sunaıken,

Av.K. m.l71 bunu öngörmemektedir. Öte taraftan BK. ın.100, farazl kusura dayanırken; Av.K. m.l7liIII, tevkil olunan avukatın gerçek kusuruna daya-nan sorumluluğu düz€rüemiştir.

AV.K. m.17l'in getiıdiği sorumluluktan,ancak tEvkil olunan avukatın iş görme ile amaçlanan sonuca ulaşılması bakımındaıı yaşam deneyimleri ve işlerin normal akışına göre geıekli davranış ve girişimlerde bulunduğu,

başa-nyr

engelleyecek davrarışlaıdan kaçındığı kısaca§ı tevkil olunan

avüata

kusur olarak yiiklenebilecek bir husu§ oknadığı ispatlanarak kurtulunabilir .

300 Yrd. Doç, Dr. Meraı SUNGURTEKLN

Ö

AN

m.396'daki tazminatla yetirunemiştir, ifaya olan menfaatin tiİmünü (tam üc-reti) talep edebilme olanağını sunmuştur. Bu istisnaİ durumlar dışında avu-kat haklı sebep olmaksızın (uygun olmayan zamanda) vekeletten _çekilecek olursa, peşin aldığı ücreti iade edeceği gibi, ücre1 de isteyemez.

MÜVEKKİL

TALİMATLARI

DAİ{İLİNDE

VEKALET

GÖREVİNtN

YÜRüTiJMü

VOLLKOMMER, Anwsltshaffungs.ech! s.42; TRAUTWEILER, §.48; WEGMANN,

s.l96.

32

Alman hukukunda ise, avukatl* sözleşmesi, vekaet §özleşmesi §öz konu§u hukıık sisle_

minde ivazh olamadığından hizmet sözıeşmesi müiyetinde iş sözleşmesi olaİak nitelen-diğinden taİafı8nna hakh §€bePl€ fesih olanağı sunulrnuştur. BGB _§ 675'in atfınclan

ötürü vetaleı §özleşme§ine ilişkin BGB § 665. c.2 uy8ulama alaru bulmaktadu. Buıa

göre, vekilin, müvel*iline kendisinin verdiği talimafurı sapmak durumunda olduğunu bildirmesi ve eğer gecikneden ötiiri.i bİ tehlike doğmayacık idi i§qbu konuda onun kaıaıını beklemesi gerekir. Bu hüküm avukat bskrmfdan müvekkilin tıhmini biı onry

Kunl,

müvekkil talimadanna uplmast olrnakla birlikte, bu, avukatın haksız, düriisdüğe

aykın

ya da

hüuka

aykın

olan talimatlar dairesinde vekalet görevini yürütmekle yükümlü olduğu aıılamına gelnez. Ancak avu-katlık mesleğinin taşıdığı özellikler ve Av.K'nun 1,2, 34 ve l34.maddeleri hükümlerini avükatın müVekkilinin verdiği ıalimata uymasının mesleK yü_

kümlülükleri ihlal sonucunu yarattığı hallerle, hukuka aykın talimat veril_ mesi halinde, bu talimat]ara

kaşı

koyması gerekliliğini yaİatır. Bu, Av.K.

m.38/a'nın da

bir

sonucudur. Müvekkil talimaüanndan sapma konusunda AV.K'nda hüküm. bulunmadığından, avüatlık sözleşmesinin kendisiırc yakın nitelikte olduğunu belirttiğimiZ Vekalet sözleşmesine dair BK.m.389'dan ya_

rarlanılmalıdır. Bu hükün vekili son derece sııırrlr olarak müvekkil talimat-lanna uyma yükümlülüğiinden kurtamaktadır.

Talimata uymiımanın sadakat ytikiimlülüğtinü ihlali de ifade ettiği du-rumlarda,

TCK.

m.198 ve 294'iin uygulaİımast söZ konusu olabilir. Fakat talimata uymanın mesleki yükiımlülük ihıeti olarak değerlerıdirilebildiğ durumlarla, hukuka, dürüsdük kura]lanna aykın talimat söZ konusu oldu-ğunda, avukat talimata uymak zorunda olmayıp, bu takdirde uygun zamanda olup olİnadığına bakıImaksızın Vekeletten _{çekilrnek gerekir.} Bunlar haklü

sebep sayılacağından tam ücrete avukat hak kazaİur. Avukat-müvekkil iliş_ kisi bakımından avukat bağımsıZlığı esas olup, avukat müvekkilinin tem§il-cisidir. onun hizmetinde olan sıradan biridir32.

Awkal

yiıkümtilükleri

301

Avukaüık, akademik eğitime dayalı, bilimsel esaslara göre yürütülen bir meslek olduğundaıı, müvekkilin en ince aynntlsına kadar avukatına tali-mat Vermesi düşünülemez. Avukat da onu bunazorlayunaz, Müvekkil genel talimatlar vermekle yetini133.

MÜVEKKİLN

MENFAATLERİNE

YÜRÜRLÜK

KAZANDIRMADA

DAHA EiVIİN YOLUN İZLENMESİ YÜXiİİVİİÜİ,ÜĞÜ

Özen yiikümlülüğtine tabi yan yükiiınlültiktiir, Adından da aıılaşılacağı üzere bu y'ııtumıtiıtıı<,mtıveı<tıl menfaatlerine yüriılük kazandırmada başvu-nılabilir başka ama

düa

tehlikeli yollann da bulunmasırı gerektirir, "Gn-venilir"

ve

"tehlitelj" nitelemeleri, vekalet görcvinin mümkün olduğunca başanh şekilde yüriittilmesi çerçevesinde anlaşılır,.

Bu

bakımdan ömeğin mtİvel.tlİ menfaatlerine yüriirliik kazandırma açısmdan üst mahkeme karar-lannın istikrarlı olduğu belli bir yön vaİke$ hukuk literatiiriinde yeni yeni

sawnulmaya başlamrş bir yönden olayl değerlendirerek sonuç elde etmeye çalışmak.bu yükiimlülüğü ihlal anlamına gelebilecektirs,

Burada avukatın salt

düa

giivenilir yol

vu

diye, amaca

düa

uygun ama daha az

_$ivedi

olan yolu izlememesi gereküğini de ifade etİnek iste-mediğimizi be-lirtnek gereiir. Bir hukuk davasında, avukat bilahare kesinle-şeceİ mahkeme karaıİnın müvekkilinin daha lehine olacağı düşüncesiyle, dava sürmekteyken yöneltilen sulh tetİifinin reddini önerebilir,

Belki

bu tavsiye, dar arılamda

düa

güvenilir yol değildir, Zira davanın kaybedilmesi olasıİıg, tıiçUir zaman hmamıyla devrc dışı bırakrlamaz, Bunun sorumlulu-ğunu müvekkile kaşı taşır35.

ölçüsiinü aşao özel bil anlam taşü (BORGMANN/IIAUG, sJ23;_ IIARTSTANG, Cİn*olto""t

ı

l,,lunchen

l9l;

RINSCHE, s,6l; VOLLKOMMER, s,l l l; BGH VersR

l9E4, s.658-659).

33

Bu takdiı<le vekilet işinin gereğinin nısıl yeriııe getiileceği konusütda avukata seıt€sti

--

t"n^ş

olo.. Bu _{çoİrnloİl" ".".u} uygun olıfuğu gibi avüatla müvekki|i aıasııdaki 8iıven ilişkisine de uygun dtışer@GH NJW l97o ş,35),

34

i,füDERi,ısoĞLU, 'bmin yol açık olduğu takdiıde avukat çok ön€mli sebepler

olma--

İ*ç" U"şt" U, a"rrınış önoemeİ" görlişündedir G,55) Avukatrn bu_yiikümlülüğü yakın zıınanOa gğrçkleştiıilın§ biı monogıaİ* çalrşmada da

,j"*

dtl,,:1i, (ADAY, N,

arJ",l*h"İ.ton*

Genel Basları, lsıanbul l99, s,76), Bu konudı Alman hukuk uy-gulamı ve tiğetisiıin geçiİmiş olduğu deneyimlerden yaİaİı,nılauteceğiİanısındsytm,

302

AVUKATIN MÜVEKKİLİNE

YOL

GÖSTERME VE

BULUNMA

YÜKt,MLÜLÜĞÜ

TAVSİYEDE

AVUKATIN

ÜSTLENDiĞİ

vüKüMLüLüĞü

(Av.K. m.52)

HER İŞ

İÇİN

DOSYA

TUTMA

.

. Bu. yükümlülük de, özen yükümlüüğine dayanır. Avukatın genel

an-lamda bir yol gösterme yükiimlülüğti bulunduğu gibi, dava _{rizikosuna dikkat} çekme, sulh olunması sırasrnda müvekkiline yol gösterme, _{masraf rizikosu} k9nysunda dikkat çekme ve _{yaıgısal olınayan avukatlrk faaliyeti} çerçeve-sinde dikkat _{çekme 1.ükümliilüğü} de bulunur.

.

Avukatlık _{faaliyetinin başanlı biçimde yürüttilmesinin gerektirdiği bir}

yükümlülüktür.Avukatın sorumluluk Ve ücret meselelerinde _{delil de teşkil} eder. Düzenli _{şekilde futulmuş olmayan dosya]ar, avukatın sorumluluğu}

bakımından dolayIı bir eıkiye süiptir.

AYUKATIN

ELİNDE

BULUNDURDUĞU

DOSYA

EVRAKIM

MüVEKKİ!,İNE İADE

_{YüKÜMLÜLüĞÜ 1ıv.r.}

_m.ıı1.

Avukat, ücrcti ve yaphğ _{giderler ödeninceye kadar dava evrakını} iade-den kaçınabilir. Doğal olarak avukaün bu hakkıru kötüye kulluımamasl gerekir. _{Kanunda harıgi evrakın iade yükümlülüğti kapsamında olduğu} belir-tilıniş değildir. Bu konuda yabancı hukuklardaki düzenlemeler ve tatbikattan yararlarıılabilir. Bu yönde yapılacak _{inceleme sonucunda, avukatln}

üstlendi-ği vek6let görevi sebebiyle müvekkilinden

alnış

otduğu ve müvekkiti için almış olduğu belgeler bu kapsamda _{düşünülebilir. Adll İanrlar, icra}

belgeİe-frl

_T{!yhı

davanın karşı tarafiıun _{sunduğu resml belgeler vb. ömek}

ola-rak belirtilebilir.

.

Avukatın, üstlenmiş olduğu işte ilgili olarak kendisi için tutİnuş olduğu notlar, hazırladığr yazı|ar ijzeirnfu, _{mülkiyet hakkı söz konusudur. İaoe} eaiı-mesi gerekmez. _{Yine müVekkilin avukatlna gönderdiği mektuplar, masraf} listesi, _{avukahn yaptığı iidemelere ilişkin fatıırİ ve mak6uzlar,}

dosya tizetteri de avukata aittir36. Geçici olarak inİelesin diye müvekkile verilmiş bu gibi 36 _{Konu, avukaıın hazırlam§ olduğu liyihalar üzeriode de mülkiyet hakkrnın söz konu§u} bulunıp bulunmadığı" liyihanın eser nite|iğinde olup olrnıdığı _{Llayısıyla arüatın eseı}

:*:!il]l.n*'*"".

_{Yüksek Mahkelne§i, iyi} .:hip olup olmadığı bakrmından ele alİnmıştır. Düsseldorf Eyalet 8erekç€ıer|€, kaliıeli ve kantitatif d€ğeİ taşıyan liyihayı koruma

altında biı yazfı _{eseı §aymıştıı. Eser sahibinin liyihasının yayınlanuÜüp} yuyrnİ-nınuyr-Yrd. Doç. Dr. Meral SUNGURTEKİN daKAN

Ayü kat Y iik ü m l ii l ii k l e r i 303

belgeleı avukatın burılann ınülkiyetini müvekkile geçirmek niyöti taşıdığlru göstermez. Aynca adlİ tıp nıporlan veya taruk ifadelerini gösterir futanakla-nn dava bittikten sonİa müVekkile iade edilİnemesi gerekir. Zira söz konusu kişilerin rahat§ız edilmesi veya 3.kişilerin gizli olabilecek p§ikiyatri rapoıta-nnı ele geçirmesi söz konusu olabilecektir37.

.

Avukatın iade etmekle yükümlü olduğu belgeleri, vekaletin sona eıme-sinden itibaren 3

yıl

süreyle saklamakla yükümlü olduğu, bu sür€nin biti-minde bunlann imha edilebileceği de belirtilınelidir.

Aynca avukat, iadeyle yükümlü olduğu dosya evrakını müvekkilinin incelemesine kaüanmalıdır.

AVUKATIN HESAP VERME

YÜKiiMLÜLÜĞÜ

Geniş anlamda hesap verme ytikiimlülüğünün ilk belirme şekli, işi ü§t-lendikten soffa işin yürütümü hakkında müvekkilini bilgilendirmedir. İşin sonunda değil, işin yürütiimü sıra§ında müvekkile bilgi verilmelidir.

Aynca, avukat müvekkil adına aldığı paralan ve başkaca değederi ge-ciktirmek§izin müvekkile duyurup vermelidir. Avukatın Vekalet gör€vini ifa

dolayısıyla veya vekeletin ifası için üçüncü kişilerden veya müvekkilden al-dığı para gibi değerleri kendi ücrct, masraf alacaklan hakkmda hesap çıka-rarak vermesi gerekir (Mesl. Kur. m.43).

AVUKATIN sIR

SAKLAMA

YÜKi,MLüLüĞÜ

(Av.K. m36).

Süibinin

açıklanmamasnda yarar göİdüğii Ve başkalan tarafindan daha önceden bilinmeyen hususlar, sır olarak nitelenir. Belifli bir _kişi çevf€-siyle sınırlı kalan ve alerıi olmayan bilgileıdir.

cağL nasıl değeılendiıileceği konusundaki hakıaİının yltürtüğe konma§l konularınd4 söz konusu liyihanın sadece ilgililoce görülebilecek sır saklama yiiküınlülüğüne tAbi

aleııi olmayan tahkikat evratr niteliği göstçrip göstermediği öııemlidir (NJW 1984,

s.||25-1l2'l). Fransız Mahkeme kaıaıına 8öıe ise,savunma 6kir yapttıdti. Bu nedenle sahibine fikd hak sığlaI (EREM, F. 'ReHam Yas.ğı lBD 197714-5-6, s.l0dan naklen).

37

lsviçre'niı st.Gatlen, ziirih ve Ausseıhoden kantonlarrnda avukatn kendisine tevdi olunmuş evıakr iad; yiikümlülüğü butundıığu halde, Lozan; Aaıgau, Basel_Stıdt ve Tessin kantonla.tnda avukatrn §adece bu nitelikteki bel8ele.i değil; aksine dıvadaki tüm dıvetiye, tebliga! biliİkişi rapoıu, odli kaıaı ve kaışı taıafça oıtaya konmuş heşeyi, talep izeıine müvekkiline iadç etmekle yükümlü oldıığu kabul edilıniştiı (KÜMLER,

Yrd. Doç. Dr- Meral SUNGURTEKlN ÖZKAN

Objektif unsuru, söz konusu hususun esasen başkalan tarafından

bilin-memesidir. Belirli ve sınırlı kişi _çevresince bilinen hususlar sır

olabilmek-tedif8. sübjektif unsur ise, sır

süibinin

§ımn konusu olan hususun sak]an-ması konusunda taşıdığ sübjektif iradedir.

Avukatın meslek sım, mesleğini icra ederken edindiği, müvekkilinin

gizli bir başkadeyişle herkesçe bilinmeyen yaşıım alanını ilgilendircn

husus-lan

içine ür39. _{Avukatın avukatlık sıfatıyla mesleK faaliyeti dahilinde}

öğ-renmiş olİnadığr hususlarda tanıklıktan kaçınma hakkı yoktur.

Ancü

bu bilgiler, halen mevcut Veya daha sonra üstlenilmiş olan vekeıet işiyle bağ-lantılr olduğu takdirde, sır saklama yükümltilüğine tabi o1ur.

Avukatın sır _{saklama yükiimlülüğii sınırlannı, sır olan hususun}

açık-lanması zorunluluğunda bulur. Özetlikle, sımn açıkJanmasının kamuya ait yüksek bir menfaatin gerektirdiği bir husus olması halinde, avukatın sırla bağıltktan kurtulacağı iddia edilmiştir. Hatta ihbar etsnesi gerektiğ iddiasın-da bulunulmuşturao. Esasen sır saklamak, avukat bakımından

bİ

yiikümlü-lük olduğu kadar bir haktrr da... Zira anayasal _{nitelikteki herkesin dilediği} alanda çalşabileceğine dair hak, avukatın müvekkiliyle olan güven

ilişki-sinin, ortamnm korunmasınr da içine alır. Böylesi bir giiven ortamı olmak-sızın avukadık mesleğini icra mümkün olmaz4l.

Avukatın sır saklama yükümlüüğİi, salt müVekkil menfaatlerine (birey-sel menfaatlere) değil; kamusal menfaatlere dayanır. Meslek sım, gerçek ve etkili hukuk devletine özgü hukukİ korumaya ilişkin somutmenfaatıe işlevini

38

39 ,ıo

Fransız Yaıgİayının 12.4.195l tarih|i bir karannda aynı _8öİEü yan§ıttğl görülmektedir

(DoNAY, S.Meslek sunnın lhıaüi Suçu, lst.1978, s.4'ten nakien). BiI hu§u§un birden faz]a kişi tarsfından biliniyor olmasl,onun su niteliğinin ortadan kalkması anlamına 8elmez (SCAFFNER, L. L'aııtorisation de rdv6ler un secret, Loussanne 1952, s.ll; DoNAY, s.4. dı.7'den naklen).Alman hukuk öğretisinde ise, su olİna katakterine str ıeş_

kil eden hususu bilenleıin sayısııın etkili olmadığı ileri sürülmüştiir, o hu§ustan

haber-daı olanalann sayısının kendileri bakımündan str kaıakteri korunmak geıeken kişileıden daha fazla olabileceği betinilmişıir (BLASS, _{H.W.Die Berufsgeheimhaltungşpfliçht der} Arzte, Apotheker und Rechtsanwiilte, Ziiıich 1944, s.56). _{Biİ paıola çok} kişi tıİafından bilinmiş olmasına rağmen sırolabiliı. Bişeyi _{bilenlerin sayısının çok olması,} onun su ol-makıan çıktığı anlamına gelmez. Avukatl* sımnın o dava ile ilgili pekçok kimseçe

bi

linmiş oIması onu _{sırolamaklan çıkaramaz@REM, F. Avukat* Sıııt" Aııkaıa 1969, s5).}

BLAss, s.66.; KÜNZLER, s.86. Altıca bkz. ZMP, s.99.

DONAY, Meslek Sun, s.ll7 vd.; Benzer görüş için bkz. BORGMANN/HAUG, s.1,0

(leammüden işlenen ağır suçlardaıı bilgisi olma§, halinde, 8vukaıın ihbaİ yükümıüıirğü doğmaktadır.) Bu konuda daha _{ayıınulı bilgi için bkz. SUNGURTEı<IN, s.io+_ıoo).}

HENSSLER, _{M. "Das anwaltliche Berufsgeheimnis'', NJW 1994, s.l8l9-1820.} 4|

305

yerine ğetirir yargı faaliyetinin sürdüriilmesi ve korunmasındaki kamu men-faatini esas alır. Avukadık rneslek sım, hukuk devletinin vazgeçemeyeceğ kurumsallaşmış bağmsız (s€İbest) _{avukatlığn güvence altında} bıılunmasr_ na da katkıda bulunur. Meslek sımna yönelen itıl6llerde, etkili suçla ve

suç-lulukla mücadeledeki kamusal menfaatle, müvekkillerin bireysel

menfaat-leri

(Anayasamızın 2O.maddesindeki özel hayaün

gizliliği

ve

dokunulmaz-1ığ1 _{çerçevesinde koruma altında bulunan)} arasında bir dengeleme söz konu-zu değildir.

Etkili

suçla mücadele ve hak

itüilleri

ka§ısıııda kişilerin hukuk dev-letine özgii savunma mekanizmalannrn (§erbest avukatlık kurumu) varol-duğuna güven duyması şeklindeki

KAMUSAL MENFAATLER

kaşı

kar-şıya kalır. somut olayda ilgili riskler,

i

llllerin yoğunluğu gözönilnde bülun-dunılarak bir tercihe gidilmelidira2.

Avukat müvekkilinin nzası bulunduğu takdirde,

sıla

bağlı otİnaktan çıkar. Ancak §ır §aklama hakkı bulunan avukat, müVekkilinin nzasına rağ-men sım saklamakta devam edebilir. Avukatlık kanununun 36.maddesinden

de _{bu sonuç ortaya çrkmaktadır.}

Açıklanmasında yüksek kamusal menfaat bulunan hususlan da, avukat meslek sım olarak bilmekteyse açıklayabilir. Organize suçlulukla mücadele söz konusu olduğunda, meslek sımnın saklanmasındaki menfaat geri pltnda kalır. Aynca avukaün özel hukuka dayanaıı tiızminat istemi veya ceza huku-kuna ilişkin bir yaptlnm ya da meslek hukukuna özgü disiplin cezası tehdidi altında bulunması halinde de, sırla bağı olınaktan kurtulduğu kabul edilme-lidir43.

Avukatın mahkemelerle ilişkisinden kaynaklanan gerçeğin bulunma-sına katkıda bdunma yiikiimlülüğü

ile

teklif olunan haksız-yolzuz

işi

red yiıkümlülüğiı, davayı sürİircemede bırakrnaktan kaçınma, tarukliula temasiı geçme

ve

orılan etkilemekten kaçmma

gibi

_{yiikümlüliikleİ€ çalışİnann} kapsamın çok genişleteceğinden yer vermek miimkiin olmamışil44.

Aynca rcklam ya§ağı, menfaat

kaşılığı

iş temini yasağr

gibi

statİısel ytikiimlİiliikler€ de yer verilememi$ir.

42

HENSSLER, §.1820.

43

HENSSLER. s.l820.

44

Bu konuda ayrınt ı bilgi için bkz. SUNGURTEION. s.3l3 vd. Avuk al y ıiküm lül iik l e r

i

306 Yrd, Doç. Dr. Meral SUNGURTEKLN

dzıtAN

ADAY. N. : Avukatltk Hukukunun Genel Esaslan. İstanbul 1994.

BLASS, H.W.

:

Die

Berufsgeheimhaltungspflicht der Arzüe. Arniheker und Rechtsanwalte. Zürich l944.

BORGMANN, B.: "Konespondierende Pflichten aus dem Anwaltsvenİag: Die Information des Mandanten und dieAuiklürungspflicht des Anwalts" Festschrift fıir FRITZ oSTLER 1983.

BORGMANNI{AUG : Anwaltspflichlen, Anwaltshaftung, 2.Aufl. Frankfut am

Main 1986.

COMMICHAU. G. : Die anwaltliche haxis in Zivilsachen. 3.Aufl. Köln l988.

DONAY, S.

:

"Vekilin Talimata Uyma ve Diirüstlükle Hareket Etme Borcu",

Batider Ankara 1970, s.728 vd.

DONAY, s. : Meslek sırnnın İhlili Suçu, İstanbul 1978.

DUBACH, w. : "Das Disziplinarıecht der freien Berufe", ZSR l95l, s.la vd. EREM,

F.

: Dialeklik Açıdan Ceza Yargılaması Hukuku,6.Bs., Ankara l986.

EREM, F. : "Reklam Yasağı",lBo 19?7/4-5-6, s.5 vd.

EREM, F. : Avukatlık Sım, Ankara 1969.

FIDEK,

A.

: Das Berufsrechı der Re.htsanwa]te und Rechtsagenten im Kanton

St.Gallen

GAUTscHl,

G. : Beme. Kommentaf zum schwe2erischen Privatre€ht, 2.Abt.vl, 3.Teilband, Bem l967.

GULDENER, M. : Schweizerisches ZivilprozeBrecht, 3.Aufl.Zürich l979.

HARTSTANG, G. : Der deulsche Rechtsanwalt,Heidelber8 1985.

HENSSLER, M. : "Das anwaltliche Berufsgeheimnis", NJW 1994, s.18l7 vd. HERMANN, D. : Stande$echtliche Fragen des gemeinsamen Scheidungsanwalt",

BRAK-Mitt. 1985, s.65-67.

ISELE, w. : Kommentaİ zur Bundesrechtsanwaltsordnung, Essen l976.

İYİMAYA,

A. :

"Temsil Yoluyla Bağıtlanan Avukatl* Sözleşmesi

lçin

Özd Yelkinin Varlığı Zorunlu mudur?", TBBD l993134 sayısından al.rı bası.

3o7

IYIMAYA, A. : sorumluluk ve Tazminat Hukl.*u sorunlan, Ankara ı99o.

İzvEREN, A. : sorgfaltshaftung und Schadenersatzpflicha im Dienstvertrag, zıırich |952.

KÜNZLER, E. : Das Anwallsrecht des Kantons Appenzell-Ausserhoden, Diss.Bem l976.

ııtiipgnnlsoĞı-u,

F. : Avukatlıkta Vekalet ve Ücret Sözleşmesi ve İçıihaılar, Ankara 1974.

MÜLLER,K. : "Die Pflichten des Anwalts im Zusammenhang mi1 der Führung des

hoze8es", JR 1969, s.161 vd,

PEYER, J. : Der Widemıf im schweizerischen Auftsagsrechl, Zürich 1974.

RINSCHE, FJ. : Die Haftung des Rechtsanwalts und Notars, 4.Aufl.1992. TANDoĞAN, H, : Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C.II, 3.Bs. Ankara 1987.

TANDoĞAN, H. : Tüfk Mesuliyet Hukuku (Akit dışı ve akd mesuıiyet) Ankara l96l.

TRAUTWEILER, H. : Aargauisches Anwalısİecht, DisS.Bem 1946.

VOLLKoMMER, M. : Anwaltshaftungsrecht, München 1985.

WEGMANN,

P.

:

Die

Berufspflichten des Rechtsanwalts unter b€sondercr Berücksichtigung des ziircherischen Rechts, Diss.Zürich l969.

WOLFFERS, F. : Deı Rechtsanwalt in der Schweiz. Diss.Zürich 1986.

ZEMP, H. : Das Luzemer Anwalt§echt. Diss.Fribourg 1968.

308 Yrd. Doç. Dr. Meraı SUNGURTEKLN

ÖaAN

KISALTMALAR

Art. Av.K. Auİl.

BGB

BGH

BK. bkz. BRAK-Mitt.

c.

cMUK

dıı,

HD

lBD

JR

Jw

m. Mesl. Kur,

NJw

,lVr.

olfr

RG §. TBBD TBB Dis.Kur,

TcK

VersR YKD

zSR

wM

: Arıikel (ınadde) : Avukatlık Kanunu : Ağlage (Bası) : Bür gerliches G esetzbuch : B undes ge richtshof : Borçlar Kanunu : bakınız

: B uııd e s r e c ht s anw alt s koıııİne r M it t e ı lu n _{8 e} n

( _Alman Barolar Birliği Bildirileri )

:

Cilt

: ceza Muhakemelei usul kanunu : dlpnot

: Hukuk Dairesi

: lsıanbul Barosu Dergisi

: J uri stisc he Runds c hau : J uristisc he w oc he ns c hrift : madde

: Meslek Kuralları

: Neue Juristische Wochenscrift : Nıımara

: Oberlandesgericht : Reichsgericht : sorfa

: Türkiye Barolor Birliği Dergisi

: Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu

: Türk C eza Kanunu

: Zeitschrirt _für V ersicherungsrec ht

: Yargıtay Kararlan Dergisi

: Zeitschrift für Schweizeisches Recht : W e r ıpap i er- Mitı eilung e n